ICCJ

ICCJ – Piaţa fondurilor de pensii private obligatorii

ham
image_pdfimage_print

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1) lit. c)

TFUE, art. 101

Legea nr. 411/2004

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată – dispoziţii similare celor cuprinse în art. 101 din TFUE – sunt interzise orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici și orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări și  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

Din conţinutul acestor dispoziţii,  rezultă cu  claritate faptul că  obiectul anticoncurenţial și efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale interdicţiei legale astfel instituite.

Totuși, în acord cu jurisprudenţa CJUE, existenţa unei înţelegeri între mai mulţi agenţi economici nu trebuie considerată anticoncurenţială per se, în condiţiile în care în urma analizării conţinutului acesteia, a scopurilor ei obiective, a contextului juridic și economic în care aceasta își produce sau urmează să își producă efectele, a comportamentului efectiv al părţilor pe piaţă, precum și a aptitudinii acesteia de a afecta semnificativ condiţiile de piaţă, nu rezultă elemente concrete care să susţină concluzia existenţei vreunei încălcări a Legii concurenţei.

Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București – Secţia a VIII–a contencios administrativ și fiscal sub nr.9271/2/2010, reclamanta S.C. E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. (denumită în continuare în cuprinsul prezentei decizii și „E”) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună:

–  anularea Deciziei nr.39/07.09.2010 emisă de pârât;

–  în subsidiar, în temeiul art.7 din O.G. nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii spre minimul prevăzut de Legea concurenţei nr.21/1996;

–  în măsura în care vor fi considerate neîntemeiate cererile menţionate, individualizarea sancţiunii amenzii aplicată prin decizia contestată, în sensul de a se constata că „E” nu poate fi calificată drept instituţie financiară în conformitate cu prevederile Legii concurenţei nr.21/1996, cu consecinţa modificării cuantumul amenzii aplicate de pârât.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 și a art.101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „TFUE”) și a hotărât sancţionarea societăţii cu amendă în cuantum de 382.215 lei.

Reclamanta susţine că nu a încălcat niciuna dintre dispoziţiile menţionate, având în vedere că înţelegerea dintre administratori nu a avut un obiect anticoncurenţial, ci a fost realizată pentru a soluţiona o problemă practică (de ordin tehnic) cu privire la aderările duble, iar înţelegerea dintre administratori nu a avut un efect anticoncurenţial pe piaţa fondurilor de pensii private obligatorii și nu a modificat structura pieţei.

Reclamanta susţine că înţelegerile dintre administratori au vizat faza ulterioară celei în care administratorii au concurat pentru atragerea participanţilor, respectiv în cadrul campaniei iniţiale de aderare care se desfășurase anterior pentru toţi clienţii, inclusiv pentru cei care figurau cu înregistrări duble, iar în cursul acestui proces nu a fost încheiată nicio înţelegere între administratorii fondurilor.

Ulterior finalizării campaniei de aderare iniţială, administratorii au rămas cu foarte puţini clienţi care, dintr-un motiv sau altul, nu s-au înregistrat doar la un singur administrator, ceea ce contravenea prevederilor legii, astfel că administratorii au propus Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CSSPP”) și Casei Naţionale de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CNPAS”) alocarea acestor clienţi pe baza principiului primei semnături, soluţie care ar fi respectat alegerea participantului și rezultatul unui proces concurenţial, însă această sugestie a fost respinsă de către autorităţi care au stabilit o procedură în două etape: (1) prima etapă, în care administratorii să negocieze împărţirea dublurilor între ei (Sistemul Medierii) și (2) a doua etapă, în care acei participanţi pe care administratorii nu au reușit să îi împartă să fie distribuiţi aleatoriu către toţi administratorii proporţional cu cota de piaţă deţinută (Sistemul Loteriei).

În cadrul primei etape, reclamanta, ca și ceilalţi administratori, a depus eforturi rezonabile să contacteze participanţii înregistraţi ca dubluri și să le solicite confirmarea opţiunii lor de a fi înregistraţi fie la „E”, fie la alt administrator. În cadrul acestei etape, administratorii au avut la dispoziţie o perioadă restrânsă de timp. În urma contactării, mulţi dintre participanţii înregistraţi ca dubluri au confirmat alegerea lor pentru „E”, dar a rămas un anumit număr de participanţi care nu au putut fi contactaţi sau care nu au confirmat alegerea lor pentru „E”în termenul stabilit de către autorităţi.

Confruntându-se cu termenul limită stabilit de autorităţi și cu alternativa ca acești participanţi să fie alocaţi aleatoriu altor administratori la care acești participanţi nu au formulat în mod clar opţiunea de înregistrare, administratorii au ales să rezolve problema într-un mod care respecta cât mai bine opţiunea dublurilor prin alocarea acestora în mod egal între administratorii aleși de către participanţi.

Pentru a evita ca un dublu – participant să fie alocat către reclamantă în timp ce acesta ar fi preferat să fie înregistrat cu un alt administrator, „E” a oferit participanţilor alocaţi posibilitatea de a se transfera gratuit, la administratorul ales de ei, ceea ce s-a și întâmplat cu unii dintre participanţii cărora „E” le-a facilitat trecerea la administratorul ales.

Prin urmare, reclamanta susţine că soluţia adoptată de către administratori nu este similară unei distribuiri a clienţilor cu consecinţa restrângerii concurenţei în sensul articolului 101 din TFUE, astfel că înţelegerea dintre administratori referitoare la alocarea participanţilor dublaţi nu are un obiect anticoncurenţial.

Se susţine că înţelegerea nu a avut ca obiect restrângerea semnificativă a concurenţei, deoarece numărul de înregistrări duble, rămase după finalizarea campaniei de aderare iniţială, a fost nesemnificativ, astfel că distribuirea acestora, fie prin loterie, alocare bilaterală sau în alt mod, nu are un efect semnificativ asupra structurii de piaţă, poziţiilor pe piaţă ale administratorilor sau concurenţei efective pe această piaţă. Chiar dacă înţelegerea a fost restrictivă prin obiectul său, nu a fost aptă să restrângă semnificativ concurenţa și, prin urmare, nu încalcă dispoziţiile art.101 din TFUE sau art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996.

Reclamanta subliniază că procesul de mediere nu a creat avantaje semnificative pentru toţi administratorii implicaţi în respectiva procedură, întrucât cei mai mari administratori pe piaţa pensiilor private, care au fost implicaţi în mod activ în procedura medierii, au obţinut în urma medierii o cotă de piaţă mai mică decât cea pe care ar fi obţinut-o dacă repartizarea aleatorie (sistemul loteriei) ar fi fost aplicată, contrar celor reţinute în decizia atacată.

Diferenţele de cotă de piaţă rezultate în urma procesului de mediere sunt neglijabile și nu au influenţat concurenţa pe piaţa respectivă, iar prin decizia contestată nu s-a stabilit în ce mod variaţiile între metoda aleatorie și mediere au afectat concurenţa.

În ceea ce privește încălcarea art.101 din TFUE, reclamanta susţine că aplicabilitatea acestor prevederi este limitată la contractele care pot afecta comerţul între statele membre și invocă jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza Carlo Bagnasco contra BPN.

Cu referire la speţă, se invocă faptul că nu s-a dovedit de către Consiliul Concurenţei că pretinsul acord între administratori ar avea un efect semnificativ asupra comerţului inter-statal și asupra concurenţei.

Totodată, reclamanta arată că înţelegerea a fost pusă în practică pentru a realoca, la cererea CSSPP, participanţii într-o modalitate structurată, eficientă și corectă, cu respectarea opţiunilor iniţiale ale participanţilor pentru un fond de pensii, deoarece, în caz contrar, acești participanţi ar fi fost repartizaţi de către CSSPP în funcţie de cota de piaţă a administratorilor.

Reclamanta învederează faptul că, în cauză, nu există vinovăţie, întrucât autoritatea de reglementare a indicat administratorilor utilizarea Sistemului medierii, iar reprezentanţii CSSPP au încurajat administratorii să ia măsuri pentru a evita dublele aderări și Comisia a organizat mai multe întâlniri cu reprezentanţii administratorilor pentru a analiza procesul de aderare iniţială, aflat la acel moment în desfășurare, în vederea identificării potenţialelor remedii ale deficienţelor apărute în cursul procesului de aderare iniţială. Astfel de întâlniri între CSSPP, CNPAS și reprezentanţii administratorilor în cadrul cărora a fost discutată problema aderărilor duble au avut loc la datele de 22.10.2007, 12.11.2007, 15.11.2007, 26.11.2007, în cadrul cărora CSSPP a recomandat administratorilor să rezolve problema dublelor aderări prin sistemul medierii. În acest sens, reclamanta invocă și existenţa a două corespondenţe electronice (e-mail-urile din 15.01.2008 și 04.02.2008 transmise de directorul Departamentului de Tehnologia Informaţiei al CSSPP), din care rezultă că CSSPP a implementat procesul de mediere.

Astfel fiind, întrucât administratorii au hotărât să repartizeze participanţii care au aderat la doi administratori prin împărţirea acestor participanţi între cei doi administratori, reclamanta nu a făcut altceva decât să respecte sistemul de mediere recomandat și implementat de CSSPP.

Reclamanta mai învederează că probele prezentate de către Consiliul Concurenţei în susţinerea acuzaţiilor nu sunt suficiente în conformitate cu standardele impuse de art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale.

Susţine reclamanta că amenzile aplicate de Consiliul Concurenţei sunt dintre cele mai mari comparativ cu alte domenii, fiind stabilite în raport cu cifra de afaceri, iar în domeniul pensiilor private aplicarea amenzii are un impact negativ asupra imaginii și percepţiei publice a societăţii, deoarece reputaţia administratorului este un element cheie care influenţează decizia participanţilor de a adera la fondul respectiv. Se arată, totodată, că maximul amenzii aplicabile nu poate fi identificat deoarece se raportează la o cifră de afaceri care este fluctuantă.

Luând în considerare nivelul amenzii, gravitatea acuzaţiilor și repercusiunile negative asupra societăţii, reclamanta consideră că acuzaţia este o acuzaţie penală, în sensul prevederilor Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale, fiind incidente drepturile și garanţiile prevăzute de art.6 din Convenţie. Sub acest aspect, se arată că nu a fost stabilită nicio intenţie a societăţii de a evita concurenţa cu alţi administratori și nici nu a fost stabilit vreun impact anticoncurenţial de utilizare a sistemului de mediere pentru alocarea participanţilor dublaţi. În fapt, Consiliul Concurenţei a presupus atât obiectul anticoncurenţial, cât și efectul anti-concurenţial al sistemului de mediere.

Susţine reclamanta că amenda aplicată a fost calculată în mod eronat, cu încălcarea art.51 alin.(1) din Legea nr.21/1996, prin raportare atât la valoarea bilanţului societăţii, cât și la valoarea bilanţului Fondului de pensii administrat privat de„E”, deși fondul de pensii administrat privat este o entitate separată faţă de S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. și nu există nicio prevedere legală care explicit sau implicit să prevadă că cifra de afaceri a fondului de pensii se include în cifra de afaceri a societăţii de administrare a fondului de pensii, iar Ordinul Consiliului Concurenţei 101/2004 nu cuprinde nicio referire la bilanţul fondurilor de pensii. În acest sens, reclamanta arată că activele Fondului de pensii administrat privat de „E” și ale Fondului de pensii facultative „E” Confort aparţin numai participanţilor în conformitate cu prevederile Legii nr.411/2004 și ale Legii nr.204/2006, și prin urmare, nu sunt parte din activele administratorilor. Mai susţine reclamanta că cifra de afaceri în cazul instituţiilor financiare este înlocuită de a zecea parte din valoarea bilanţului, dar această prevedere nu se aplică S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A., a cărei cifră de afaceri trebuie să fie calculată strict pe baza veniturilor rezultate din activitatea curentă, conform art.2.1. din Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004.

În concluzie, calculul cifrei de afaceri al societăţii de administrare nu ar trebui să fie determinat ca procent din active de care nu poate dispune în nume propriu, deoarece acestea aparţin participanţilor. Conform principiilor generale privind calculul cifrei de afaceri indicate în Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004, trebuie luat în considerare venitul din activităţile curente desfășurate de societatea de administrare, conform obiectului său de activitate. Acest venit reprezintă exact venitul pe care este îndreptăţită societatea de administrare să îl obţină din comisionul de administrare, din contribuţii brute, comisionul de administrare din activul fondului, penalitatea de transfer și din tarifele pentru solicitări de informaţii din partea participanţilor, conform legislaţiei în vigoare.

Întâmpinarea formulată de Consiliul Concurenţei

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând că, pe de o parte, fapta la care a participat și reclamanta întrunește condiţiile prevăzute de art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 și, pe de altă parte, fapta are la bază voinţa proprie a participanţilor, inclusiv a societăţii reclamante, de a împărţi acei participanţi care semnaseră acte de aderare cu două fonduri de pensii private. Reclamanta invocă în apărare o recomandare/indicaţie din partea autorităţii de reglementare, în sensul utilizării sistemului medierii, inexistentă în fapt și care nu poate să legitimeze fapta anticoncurenţială la care societatea a fost parte. Astfel, în cauza de faţă, există obiect anticoncurenţial, există efect anticoncurenţial, precum și vinovăţia reclamantei. Autoritatea de reglementare nu a indicat utilizarea sistemului medierii, in forma practicată de administratori.

În dezvoltarea motivării caracterului anticoncurenţial al obiectului acordului dintre administratori, pârâtul prezintă cadrul legal care a stat la baza constituirii și funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II), precum și specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, prin prisma momentului și modului în care s-a constituit aceasta.

Împărţirea dublurilor, respectiv a acelor persoane care figurau cu două acte de aderare individuale semnate cu două fonduri de pensii diferite, ca acord de voinţă al administratorilor, nu a fost, în principiu, contestată de administratori.

Documentele existente la dosarul cauzei demonstrează faptul că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial și au decis ca „medierea” să se realizeze prin împărţirea 50%-50% a dublurilor. Recomandarea de mediere apare ca fiind în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii și nicidecum cu alţi administratori. De altfel, în cuprinsul minutelor întâlnirilor invocate de reclamantă, nu există vreo precizare din partea CSSPP și nici din partea administratorilor, care să conducă la concluzia că se impunea, ca soluţie, medierea intre administratori, având ca rezultat împărţirea clienţilor.

Procedura legală de soluţionare a dublurilor presupunea repartizarea aleatorie, în baza unui etalon rezultat în urma unei concurenţe efective între operatori, respectiv, cota de piaţă a acestora, etalon ce reprezintă ponderea reală a respectivului administrator în alegerile participanţilor.

Un act de aderare semnat de un participant reprezintă o alegere a unui fond de pensii de către respectivul participant doar în măsura în care actul îndeplinea condiţiile necesare pentru a fi validat de către CSSPP.

În absenţa înţelegerii de împărţire 50%-50% între administratori, participanţii care figurau cu acte de aderare duble, fie pentru că își exprimaseră voinţa de a adera la două fonduri, fie din cauza activităţii agenţilor de vânzări, nu puteau fi validaţi și urmau să fie repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii. Lipsa validării unui număr cât mai mare din participanţii înregistraţi ca dubluri, număr care nu se cunoștea de către administratori, putea conduce la o altă situaţie în ceea ce privește ponderea reală a administratorilor în alegerea participanţilor.

Astfel, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, având aptitudinea de a produce efecte anticoncurenţiale prin denaturarea concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii, concurenţă care, manifestată liber și în condiţii corecte, cu respectarea regulilor aplicabile în materie, trebuia să conducă la o structură a pieţei care să reflecte numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

În privinţa contestării efectelor anticoncurenţiale ale înţelegerii sancţionate, pentru a intra sub incidenţa art.5 din Legea nr.21/1996 sau a art.101 din TFUE, o înţelegere trebuie să aibă fie obiect, fie efect anticoncurenţial. Prin urmare, fiind vorba de o condiţie alternativă, este suficient că în cauză s-a demonstrat natura anticoncurenţială a obiectului acordului dintre administratori. Încercările reclamantei de a nega faptul că înţelegerea sancţionată a avut efecte anticoncurenţiale oferă, în realitate, argumente și confirmări suplimentare pentru natura anticoncurenţială a obiectului înţelegerii dintre administratori, înţelegere care avea capacitatea de a afecta concurenţa, fiind aptă a determina o structură a pieţei diferită de cea care s-ar fi conturat în condiţiile în care dublurile ar fi fost repartizate aleatoriu, în baza cotelor de piaţă stabilite ca urmare a liberei concurenţe între administratori.

De asemenea, probele pe care se întemeiază decizia atacată sunt probe conforme cu standardele impuse de art.6 din CEDO. După cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, dovezile pe care s-a fundamentat constatarea existenţei încălcării dispoziţiilor art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 sunt reprezentate, în primul rând, de documente emanând de la părţile implicate, care conţin menţiuni exprese privind acordurile dintre acestea. Alte dovezi indirecte, circumstanţiale, existente în cauză, sunt coroborate cu aceste dovezi directe ale existenţei laturii obiective și subiective a contravenţiei, concluzia autorităţii de concurenţă rezultând ca urmare a analizei și interpretării tuturor elementelor probatorii existente la dosar.

Modalitatea de stabilire a amenzii este conformă cadrului legal în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condiţiile în care administratorii sunt societăţi financiare, iar calificarea ca instituţii financiare este indisolubil legată de activitatea de administrare a fondurilor de pensii și, prin urmare, este justificată considerarea fondului de pensii drept un element de activ al administratorului.

 Cererea reclamantei de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

La termenul de judecată din 1 iunie 2011, reclamanta a formulat o cerere prin care a solicitat punctul de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară în ceea ce privește aplicarea art.101 din TFUE, în sensul emiterii unei opinii în care să se precizeze dacă aranjamentele dintre fondurile de pensii private cu privire la distribuirea participanţilor dublaţi constituie o înţelegere care are ca obiect prevenirea, restricţionarea sau denaturarea concurenţei în sensul articolului 101, fiind astfel interzisă de prevederile acestui articol.

 Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr.4696 din 6 iulie 2011, Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

– a respins solicitarea reclamantei privind adresarea unei cereri Comisiei Europene pentru a comunica punctul de vedere referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară relativ la aplicarea art.81 TCE, în prezent art.101 din TFUE, în privinţa înţelegerii dintre administratorii fondurilor de pensii private;

– a respins acţiunea formulată de reclamantă.

Considerentele instanţei cu privire la cererea de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

Curtea de apel a reţinut că aspectele ce se solicită a fi clarificate au fost definite în jurisprudenţa Comisiei Europene și a instanţelor comunitare.

Astfel, noţiunea de întreprindere a fost determinată în cauza Hofner și Elser, definirea fiind menţinută de instanţele comunitare care au arătat că include orice entitate implicată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic sau modul în care este finanţată (cauzele C-159-160/91, C-364/92, C-180-184/98, C-218/00). Noţiunea de înţelegere în sensul prevederilor în materia concurenţei a fost definită în cauza BayerSG v. Comisie T-41/96, reţinându-se că noţiunea respectivă acoperă acele situaţii în care există un acord de voinţă între operatorii economici cu privire la implementarea unei politici, urmărirea unui anume scop sau adoptarea unei linii specifice de comportament pe piaţă. De asemenea, instanţele comunitare s-au pronunţat cu privire la conţinutul noţiunii de efect asupra comerţului (cauzele C-319/82, Kerpen&Kerpen, C-240/82 și alţii, Stichting Sigarettenindustrie, T-25/95 și alţii).

Totodată, în temeiul art.11 din Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului CE, Consiliul Concurenţei a transmis Comisiei Europene rezumatul raportului de investigaţie prin care a fost analizat comportamentul administratorilor pe piaţa pensiilor private obligatorii, printre care și reclamanta, primind confirmarea în legătură cu aplicarea coerentă cu practica instituţiilor europene a conceptelor comunitare la situaţia de fapt.

4.2. Considerentele instanţei cu privire la fondul cauzei

Prin Decizia nr.39/07.09.2010 a Consiliului Concurenţei, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 382.215 lei, pentru încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 și a art.101 din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor.

În cuprinsul deciziei menţionate s-a reţinut că, la data de 03.12.2007, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr.402/2007, a fost declanșată o investigaţie din oficiu având ca obiect posibila încălcare a art.5 alin.(1) din Legea concurentei nr.21/1996, republicată și a art.101 din TFUE de către agenţii economici și asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

Investigaţia a vizat două potenţiale încălcări ale regulilor de concurenţă pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, respectiv, o potenţială înţelegere anticoncurenţială de împărţire a clienţilor între administratorii fondurilor de pensii și o potenţială practică concertată de fixare a comisioanelor de administrare.

În legătură cu ultimul aspect, în urma deliberărilor din data de 04.08.2010, Plenul Consiliului Concurentei a decis continuarea investigaţiei declanșate în baza Ordinului Președintelui Consiliului Concurentei nr. 402/2007, nefiind încă adoptată o decizie.

În ceea ce privește analiza unei posibile înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, s-a constatat existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor între administratorii de fonduri de pensii private, între care și reclamanta. Înţelegerile au vizat participanţii înregistraţi ca „dubluri”, în procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat.

Cu prilejul perioadei iniţiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când ca urmare a creării acestei pieţe s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi (aproximativ 4 milioane), administratorii fondurilor de pensii au realizat împărţirea bilaterală a participanţilor înregistraţi în același timp la două fonduri de pensii după propriile reguli. Perioada în care s-a desfășurat procedura de aderare iniţială a fost perioada cheie, esenţială pentru stabilirea ierarhiei pe piaţă.

Pe baza actelor și documentelor aflate la dosarul de investigaţie, parte din acestea obţinute în urma desfășurării mai multor inspecţii inopinate la sediile mai multor agenţii economici și asociaţii de agenţi economici, prin Decizia nr.39/07.09.2010, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat și sancţionat încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 21/1996 și ale art.101 din TFUE de către un număr de 14 administratori de fonduri de pensii administrate privat, între care și societatea reclamantă.

Susţinerile reclamantei privind inexistenţa obiectului sau efectului anticoncurenţial, nu au fost reţinute de către prima instanţă.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 5 alin.(1) din Legea nr. 21/1996, republicată, și ale art.101 din TFUE, rezultă că pentru existenţa ipotezei reglementate este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: existenţa a cel puţin doi agenţi economici sau asociaţii de agenţi economici; existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate; înţelegerea să aibă ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În cauza dedusă judecăţii, s-a constatat existenţa unei fapte anticoncurenţiale întrucât a existat o înţelegere, în sensul de concordanţă a voinţelor societăţilor implicate, la care a participat și reclamanta, iar această înţelegere are un obiect și, implicit, un efect anticoncurenţial.

A reţinut instanţa că, între administratorii de fonduri de pensii private, au existat acorduri bilaterale de împărţire a dublurilor, reţinându-se în mod corect faptul că în ceea ce privește aprecierea obiectului anticoncurenţial al înţelegerii de împărţire a clienţilor este suficient ca înţelegerea să poată produce efecte negative asupra concurenţei. Prin urmare, înţelegerea trebuie să fie aptă în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune.

Caracterul anticoncurenţial al acordurilor sancţionate rezultă din coroborarea următoarelor elemente: cadrul legal care a stat la baza constituirii și funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor și potenţialul acordurilor de a afecta interesele participanţilor la fondurile de pensii obligatorii private, interesele concurenţilor de pe piaţa pensiilor obligatorii private, precum și structura unei pieţe în formare, prin denaturarea rezultatului jocului concurenţial.

Sub aspectului cadrului legal relevant, instanţa de fond a observat că în cuprinsul deciziei contestate sunt menţionate pe larg dispoziţiile legale aplicabile în cauză, din conţinutul acestora reţinându-se că repartizarea aleatorie urma să se aplice în cazul persoanelor care, deși aveau obligaţia să adere la un fond de pensii privat in faza iniţială de aderare, nu au aderat și, totodată, în cazul persoanelor înscrise în registru ca invalidate. Repartizarea aleatorie se realiza de către Casa Naţională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale, direct proporţional cu numărul persoanelor validate pe fiecare fond de pensii administrat privat in parte, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat.

Procedura de repartizare aleatorie după criteriul numărului de acte de aderare validate pe fiecare fond de pensii a fost prevăzută de Norma nr.18/2007 emisă în aplicarea Legii nr.411/2004, în vederea implicării active a jucătorilor din piaţă pentru atragerea participanţilor, precum și pentru păstrarea poziţiei pe piaţă a administratorilor.

În concret, procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat a început la data de 17.09.2007 și s-a finalizat la data de 17.01.2008, în această perioadă orice salariat în vârstă de până la 45 de ani având posibilitatea să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat existente pe piaţă. La finalizarea procesului de aderare iniţială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care nu au aderat la unul din fondurile existente pe piaţă, sau care au aderat la mai mult de un fond, urmau să intre la procesul de repartizare aleatorie.

Astfel, la încheierea perioadei de aderare iniţială, un număr de 332.706 de persoane, care nu au aderat la un fond de pensii administrat privat, deși aveau această obligaţie, sau care au semnat acte de aderare la mai multe fonduri de pensii, au fost redistribuite între cele 18 fonduri de pensii existente la data respectivă, în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare.

Perioada respectivă a fost decisivă pentru formarea pieţei, respectiv pentru determinarea structurii acesteia și a cotelor de piaţă deţinute de fiecare administrator, întrucât s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi.

La momentul realizării înţelegerii, piaţa administrării private a pensiilor obligatorii, definită ca fiind piaţa relevantă, era o piaţă în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioada redusă de timp, respectiv 4 luni de zile. În aceste condiţii,a punctat curtea de apel,  era important ca participanţii la fiecare fond să fie câștigaţi pe criterii corecte, având în vedere că structura pieţei și poziţia administratorilor fondurilor de pensii depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

Obţinerea unei poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, în faza de aderare iniţială, era esenţială pentru administratori, întrucât avea efecte și asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei, având în vedere că potrivit prevederilor Legii nr. 411/2007, după finalizarea perioadei de aderare iniţială, participanţii care nu aderaseră la un fond de pensii sau cei care au fost invalidaţi, urmau să fie distribuiţi aleatoriu între toţi administratorii de pe piaţă, proporţional cu cotele de piaţă obţinute de aceștia.

În legătură cu existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor, s-a reţinut că acest interes rezultă din dezbaterile și corespondenţa purtată intre administratori, precum și între aceștia și CSSPP.

Interesul mare al administratorilor pentru găsirea unei soluţii la problema dublurilor se justifică prin faptul că aceștia erau conștienţi anterior începerii perioadei de aderare iniţială că se vor confrunta cu un număr de dubluri. Pe de altă parte, înregistrarea unui număr mare de dubluri era de natură să afecteze interesele directe ale administratorilor de a câștiga cât mai mulţi participanţi, având în vedere că dublurile urmau a fi invalidate si repartizate aleatoriu între toţi administratorii de fonduri private și nu doar între cei doi administratori de fonduri private la care se înregistraseră dublurile.

Întrucât pe parcursul perioadei de aderare, administratorii au transmis raportări bilunare către Casa Naţională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale și au existat mai multe etape de validări intermediare, rezultă că administratorii nu au putut cunoaște, la data înţelegerii, numărul total de dubluri, dar se așteptau ca acest număr să fie mare.

Prin urmare, nu poate fi reţinut caracterul nesemnificativ al numărului de dubluri ce urmau să se înregistreze și nici al avantajelor obţinute, având în vedere că intenţia administratorilor era de a obţine profit, iar acordurile de mediere a dublurilor erau încheiate în vederea obţinerii unui rezultat pozitiv.

Se poate concluziona astfel potrivit primei instanţe, că medierea participanţilor înregistraţi ca dubluri intre administratorii fondurilor private obligatorii, mediere realizată, in fapt, printr-o înţelegere de împărţire 50%-50% a acestor dubluri, a avut un  potenţial de afectare, respectiv de denaturare a concurenţei pe piaţa administrării private a pensiilor obligatorii. Potenţialul de afectare a vizat o situaţie de fapt în care s-au aplicat principiile liberei concurenţe, în sensul  că s-a prevăzut ca repartizarea aleatorie a dublurilor să se realizeze în funcţie de cota de piaţă obţinută de administratori în urma concurentei efective.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora autorităţile ar fi stabilit o procedură care ar fi cuprins obligaţia administratorilor de a negocia împărţirea dublurilor intre ei, sunt neîntemeiate.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă, reţine aceeași instanţă, că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial si au hotărât ca  „medierea” să se realizeze prin împărţirea dublurilor. Astfel, administratorii, printre care și reclamanta, au acţionat în deplină libertate decizională, împărţirea dublurilor fiind exclusiv rezultatul voinţei acestora.

Acţiunile autorităţii de reglementare nu au fost de natură a înlătura posibilitatea administratorilor de a adopta un comportament conform normelor în materia concurenţei și nu pot constitui o cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale a reclamantei.

Apărările reclamantei în sensul că modul în care au procedat administratorii fondurilor de pensii private obligatorii in privinţa dublurilor ar fi fost recomandat de CSSPP sunt contrazise și de aspectele reţinute în minutele întâlnirilor la care face referire societatea reclamantă.

În acest sens, din cuprinsul minutei întâlnirii din data de 22.10. 2007,  rezultă că reprezentantul CSSPP nu a indicat în mod expres soluţia medierii, ci printre alte probleme, a semnalat participanţilor aspectul aderărilor multiple, arătând că dublurile din prima raportare se regăsesc si în cea de a doua, fapt ce  denotă că administratorii nu au luat măsuri de eliminare a acestui aspect. Ca răspuns la problema semnalată de autoritatea de reglementare, administratorii au identificat diferite posibilităţi pentru a soluţiona problema dublurilor, altele însă decât medierea.

De asemenea, la întâlnirea din data de 26.11.2007, din cuprinsul minutei reiese că, urmare a analizei CSSPP, s-a constatat faptul că multe dintre dubluri sunt făcute de brokerii care lucrează cu mai mulţi administratori. Ca răspuns, unii administratori au semnalat autorităţii de reglementare faptul că participanţii refuză să dea declaraţii notariale in situaţiile in care există suspiciuni de fals. În acest context, reprezentantul CSSPP a menţionat că în cazul în care există dubluri pentru o persoană care nu a semnat decât un singur act de aderare, această persoană trebuie să dea o declaraţie notarială privind opţiunea sa,  recomandându-se administratorilor să medieze situaţia celor invalidaţi.

Rezultă astfel, că recomandarea de mediere a reprezentantului CSSPP a fost făcută în sensul negocierii cu persoanele care aderau la fondul de pensii și nu în sensul medierii între administratorii fondurilor de pensii private obligatorii, care să aibă ca rezultat împărţirea clienţilor.

Totodată, din conţinutul corespondenţei purtate între CSSPP și administratori, inclusiv a e-mailurilor din 15.01.2008 și 04.02.2008, nu se poate reţine că autoritatea de reglementare a acceptat alocarea dublelor opţiuni de către administratorii fondurilor de pensii private obligatorii.

Prin urmare, implicarea CSSPP a fost în sensul că administratorii să depună eforturi pentru a determina, în cazul dublurilor, autenticitatea actelor de aderare și voinţa reală a participantului, și nu de a-și împărţi clienţii.

În ceea ce privește acordul administratorilor pentru împărţirea dublurilor, din probele prezentate în  cuprinsul deciziei contestate, instanţa reţine că această împărţire s-a făcut în mod bilateral. Astfel, fiecare din cei doi administratori, la care participanţii figurau cu două acte de aderare individuale diferite, a fost de acord să împartă aceste dubluri în proporţie de 50%-50%, contrar procedurii obligatorii prevăzute de Norma 18 în cazul dublurilor.

Comportamentul anticoncurenţial al administratorilor fondurilor de pensii private obligatorii ce a fost sancţionat prin decizia contestată, nu poate fi justificat de cerinţe legislative, care să exonereze de răspundere contravenţională societăţile implicate, inclusiv reclamanta.

Pentru motivele arătate, instanţa a constatat că împărţirea dublurilor între administratori, printre care și reclamanta, a fost în mod corect calificată drept o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, care atrage aplicarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996.

De asemenea, curtea de apel a considerat că prin decizia contestată s-a reţinut în mod corect și încălcarea dispoziţiilor art. 101 din TFUE.

În conformitate cu prevederile Legii nr. 411/2004, republicată, în România poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptată de la cerinţa autorizării de către CSSPP.

Administratorii autorizaţi în România pot primi contribuţii de la participanţi si angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European. O practică anticoncurenţială care afectează întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii din România, este susceptibilă să afecteze  și cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene și implicit, comerţul între statele membre.

În cauză, având în vedere repartizarea în teritoriu a societăţilor de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat și a participanţilor, piaţa relevantă geografică a fost definită ca fiind piaţa naţională, care reprezintă astfel o parte substanţială a pieţei comune. În ceea ce privește înţelegerile orizontale care privesc un întreg stat membru, acestea sunt în mod normal susceptibile să afecteze comerţul între statele membre.

Existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru un număr de 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007. După finalizarea procesului de repartizare aleatorie, respectiv, martie 2008, prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevantă a produsului.

Prin urmare, activitatea de investire a activelor fondurilor de pensii de către administratorii de pe Pilonul II nu se limitează la teritoriul României, ci prezintă potenţial de afectare a comerţului statelor membre.

În privinţa considerării administratorilor ca fiind societăţi financiare, s-a reţinut că în mod corect în decizia contestată au fost avute în vedere dispoziţiile art.2 alin.(1) pct.8 și art.57 din Legea nr.411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, ale art.2 alin.(1) pct.15 și art.54 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, ale art.7 alin.(1) pct.14 și art.18 alin.(1) lit.k) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, din coroborarea cărora rezultă că natura activităţii societăţilor de administrare este similară celei desfășurate de instituţiile financiare. Ca urmare, la stabilirea amenzilor aplicate administratorilor fondurilor de pensii private, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a zecea parte din valoarea bilanţului acestora, conform art.65 lit.a) din Legea nr.21/1996, în forma în vigoare la data deliberărilor cu privire la contravenţia săvârșită de fiecare societate.

În ceea ce privește amenda aplicată reclamantei, în mod corect aceasta a fost stabilită prin luarea în considerare a fondului de pensii ca activ al administratorului, în raport de dispoziţiile art.57 alin.(2) din Legea nr.411/2004, fiind respectată limita maximă de 10% prevăzută de Legea nr.21/1996 și limitele stabilite în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea nr.21/1996. Totodată, întrucât s-a reţinut că fapta săvârșită a avut durata mai mică de un an, nivelul de bază al amenzii stabilit în funcţie de gravitatea și durata faptei a fost de 4% din cifra de afaceri a societăţii reclamante. De asemenea, nivelul de bază al amenzii a fost diminuat cu 50% prin reţinerea unei circumstanţe atenuante. Prin aplicarea acestei reduceri, s-a avut în vedere capacitatea financiară a reclamantei, amenda finală aplicată fiind astfel de 2% din cifra de afaceri.

5. Calea de atac exercitată de S.C. „ E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – București

Împotriva sentinţei nr.4696 din 6.07.2011 a Curţii de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – București, invocând, în drept,  dispoziţiile art. 3041 Cod procedură civilă.

Recurenta critică, în principal, modul în care au fost aplicate  prevederile  art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei  și art. 101 din TFUE, susţinând că  sentinţa nu este  motivată corespunzător și cuprinde  aprecieri  greșite  în  evaluarea  și calificarea  înţelegerii  dintre administratori cu privire la împărţirea dublurilor, considerată  eronat  anticoncurenţială prin  obiect.

Raportându-se la considerentele esenţiale ale  hotărârii atacate, recurenta afirmă, în primul rând că adoptarea unei metode de  alocare diferite de cea prevăzută în legislaţia aplicabilă nu  determină implicit concluzia că scopul administratorilor a fost  restrângerea, împiedicarea sau  denaturarea  concurenţei. Recurenta combate  presupusa  raţiune pro-concurenţială a sistemului loteriei, arătând că, spre deosebire de grupul de participanţi care nu  a aderat  la  nici un fond de  pensii, participanţii cu acte de  aderare duble își exprimaseră preferinţele pentru anumite fonduri, așa încât împărţirea lor prin sistemul loteriei între fondurile la care aceștia nu au aderat nu ar fi recompensat fondurile care avuseseră iniţial succes în atragerea lor. În același context, recurenta mai arată că a avut intenţia comercială de a-i transforma pe potenţialii participanţi în participanţi finali pentru maximizarea profitului, dar nu a restricţionat în niciun mod, direct sau indirect, pe ceilalţi administratori și nici  pe participanţi, care se puteau  transfera la  alţi administratori.

Referitor la numărul dublurilor și  impactul  înţelegerii  asupra  structurii  pieţei,  recurenta combate concluzia la care a ajuns  prima instanţă, insistând asupra modificării  nesemnificative a cotelor de  piaţă ale administratorilor: de numai 0,01-0,23%, ca efect al  înţelegerii incriminate, împrejurare care nu susţine ideea unei  denaturări „considerabile” a concurenţei. Mai arată că în cadrul  întâlnirii din 12 noiembrie 2007 dintre reprezentanţii administratorilor  și reprezentanţii CSSPP și  CNPAS  i s-a  adus la cunoștinţă că „există aproximativ 75.000 de dubluri”, în realitate 58.000 de dubluri, număr nesemnificativ faţă de  numărul total de  participanţi: 4.000.000.

Apărările Consiliului Concurenţei

Prin întâmpinarea formulată, intimatul  a  solicitat  respingerea  recursului ca nefondat, însușindu-și considerentele esenţiale ale  sentinţei  care  conduc la  concluzia  că Decizia  Plenului Consiliului Concurenţei nr. 39/2010 este legală atât  în privinţa  incidenţei  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea  concurenţei  și a dispoziţiilor  art. 101 TFUE, cât și  în partea   referitoare la  amenda  stabilită  în sarcina  „E”.

Răspunzând  criticilor formulate  de  recurentă,  intimatul a  insistat  asupra  caracterului  anticoncurenţial al înţelegerii  prin  obiectul său, afectarea  concurenţei fiind  implicită; prin  însăși natura sa, fapta are capacitatea de a denatura concurenţa pe piaţa  pensiilor private obligatorii  într-un  moment esenţial  al  formării  acestei  pieţe.

 Referitor la cadrul legal relevant, intimatul  a arătat că  Norma  nr. 18/2007 reglementa repartizarea aleatorie de către Casa Naţională de  Pensii și  Asigurări Sociale la unul din  fondurile  administrate  privat,  direct  proporţional  cu  numărul  persoanelor  validate pe fiecare fond de pensii privat, raportat la totalul persoanelor validate pentru  toate  fondurile  de pensii administrate privat, această procedură fiind prevăzută  de legiuitor ca o  măsură  de  stimulare a   jucătorilor  din  piaţă, având  scopul de a păstra  poziţia pe piaţă a administratorilor, astfel   cum aceasta  fusese  obţinută  în urma  concurenţei libere  și  corecte  între aceștia.

Intimatul a mai  susţinut  în conturarea  aceleiași  idei că specificul  aparte  al pieţei pe care  s-a  realizat  înţelegerea, prin prisma  momentului  și a  modului  în care  s-a  constituit  aceasta, precum  și interesul  administratorilor  în privinţa  modalităţilor  de soluţionare a problemei  dublurilor, în contextul  incertitudinii, la momentul  realizării  înţelegerii,  asupra  numărului de dubluri care  se  vor  înregistra – ei așteptându-se să  fie  foarte mare – sunt  elemente  care au fost  judicios  analizate  de prima instanţă și  justifică  soluţia adoptată.

 În privinţa caracterului „nesemnificativ” al numărului de dubluri și al  avantajelor  obţinute,  invocate de  recurentă, intimatul a arătat că  acestea sunt  constatări  ulterioare  faptei de  împărţire a dublurilor și se poate spune că sunt rezultatul hazardului, nicidecum al  intenţiei părţilor. Fără a nega  în mod  absolut că   administratorii ar fi avut în vedere și respectarea voinţei participanţilor –dubluri, intimatul  consideră că  scopul principal  al  acordurilor de  „mediere” l-a reprezentat obţinerea unui număr  cât mai mare de participanţi, alegând certitudinea oferită de  „mediere” incertitudinii oferite de  repartizarea  aleatorie.

Legat de  incidenţa  în cauză a  dispoziţiilor art. 101 din TFUE, intimatul a arătat că s-a reţinut în mod corect aptitudinea  acordului de a afecta comerţul dintre statele membre, fiind îndeplinite  condiţiile indicate în Orientările Comisiei Europene privind  conceptul de  efect  asupra  comerţului  din art. 81 și 82 din  Tratatul CE (actualele  art. 101 și 102 din TFUE).

Procedura  derulată  în recurs

În cadrul  probei cu  înscrisuri, conform art. 305 Cod procedură civilă, recurenta a depus  la  dosarul cauzei în ședinţa publică  de la 19  octombrie  2012: proiectul  Normei  privind  aderarea  iniţială și  evidenţa  participanţilor la fondul de  pensii administrat  privat  din data de 1 iunie 2007 și observaţiile pe care administratorii de  pensii private le-au adresat CSSPP cu privire la proiect, minuta  întâlnirilor din 22 octombrie  2007 și  12  noiembrie  2007, Extras din  Registrul  administratorului Pilonului II de pensii, precum  și  două opinii legale formulate de prof. dr. G.O. fost  președinte al Consiliului Concurenţei și șeful catedrei de  Economie a Universităţii Politehnice București și de prof. PJS, profesor de drept  european, specializat în dreptul  concurenţei, la Facultatea de Drept a Universităţii  din  L, Olanda.

De asemenea, pe parcursul soluţionării cauzei, dată fiind  complexitatea deosebită a acesteia, ambele  părţi au  depus la  dosar concluzii  scrise, precizări  și  puncte de vedere, detaliind  aspectele  esenţiale.

S-a prezentat pe larg contextul în care a intervenit între  administratori înţelegerea  de împărţire a  dublurilor, impactul  acesteia,  precum  și  jurisprudenţa  CJUE relevantă, fiecare  dintre părţile litigante orientându-și argumentaţia în susţinerea  punctului  său de vedere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursului

Examinând  sentinţa atacată prin prisma  criticilor  formulate de  recurentă, a apărărilor  din  întâmpinare, cât și  sub toate aspectele, în temeiul art. 3041 Cod procedură civilă, având în  vedere  ansamblul probator administrat în primă instanţă și în recurs, concluziile  scrise, precizările  și  punctele de  vedere  exprimate în recurs,  jurisprudenţa  CJUE relevantă, Înalta Curte a ajuns la  concluzia  că recursul  SC E– Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. București este fondat,  pentru  argumentele  expuse  în continuare.

1.Argumente de drept  și de fapt relevante

Obiectul acţiunii judiciare, detaliat la pct.I.1 din această decizie, vizează efectuarea unui control de legalitate asupra  Deciziei nr. 39 din  7 septembrie  2010 a Consiliului Concurenţei, din  perspectiva recurentei-reclamante  „E”, amendată cu  382.215 lei.

Prin acest  act  administrativ  au fost  sancţionate  cu amenzi contravenţionale 14 societăţi comerciale – administratori ai  fondurilor de pensii private, din  cele  18 existente  pe piaţă, constatându-se încălcarea  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din TFUE prin  încheierea  unor înţelegeri anticoncurenţiale  având ca obiect  împărţirea  clienţilor.

În esenţă, s-a reproșat  societăţilor  comerciale  implicate, că  înţelegerea  pe care  au avut-o  pentru  repartizarea  participanţilor  cu  aderare dublă a avut ca obiect  o restrângere a concurenţei pe piaţa fondurilor de pensii private  obligatorii, denaturând  structura  unei  pieţe în formare.

Articolul 5 alin.(1) din  legea  naţională a concurenţei, similar  art. 101(1) din Tratat, interzice  orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici și orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări și  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

 Pornind de la  formularea  textelor legale, din care  rezultă cu  claritate că  obiectul anticoncurenţial și efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale  interdicţiei, prima instanţă a achiesat  la punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, exprimat  prin  decizia  atacată, potrivit  căruia „fiind  o înţelegere  al cărei obiect  este  împărţirea  clienţilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa  interdicţiei prevăzute de art. 5 alin.(1) din lege”.

Cu alte cuvinte, s-a reţinut că înţelegerea dintre  administratori privind clienţii cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea  concurenţei per se, fără a se  analiza  contextul  juridic și economic în care  a intervenit  și potenţialul anticoncurenţial.

Înalta Curte nu  împărtășește  această  abordare.

În decursul jurisprudenţei  sale, CJUE a stabilit că  acordurile  care au ca  obiect  restrângerea  concurenţei  sunt acele  acorduri  care  prin  natura  lor  sunt  „dăunătoare pentru  buna funcţionare a concurenţei normale” (cauza C-209/07 Irish Beef), având „un potenţial ridicat  de  efecte  negative asupra  concurenţei” conform Orientărilor Comisiei Europene  privind  aplicarea  art. 81 alin.(3) din tratat, J.O. 2004 C 101/81 ( actualul art. 101 alin.(3) din TFUE).

Pentru a se stabili dacă un  acord  restrânge concurenţa  prin natura  sa, trebuie  luate  în  considerare: „conţinutul acordului”, „scopurile obiective ale  acestuia”, „contextul”  juridic și  economic „în care se  aplică/urmează  a fi aplicat acordul”, „comportamentul  efectiv al părţilor pe piaţă”, precum și  aptitudinea  acestuia de a „afecta semnificativ condiţiile de piaţă” (condiţii analizate în cauzele C-501, 513, 515 și 519/06 Glaxosmithkline Services Unlimited, C-8/08 T-Mobile  Netherlands, C-209/07 Irish Beef, C5/69 Franz Vólk ș.a.).

Nu este necesară o analiză completă asupra efectelor unui acord pentru a se  identifica o restrângere a concurenţei prin  obiect, dar nici  nu pot fi  ignorate complet efectele potenţiale ale  acestuia, câtă vreme trebuie demonstrat că este „apt ca, într-un caz particular, (…) să  împiedice, să restrângă sau  să  denatureze concurenţa pe piaţă” (cauza C-8/08   T-Mobile  Netherlands).

Referitor la contextul  economic  și juridic

Potrivit  Legii nr. 411/2004 privind  fondurile de pensii  administrate  privat, republicată, persoanele  în  vârstă de până la  35 de ani  care sunt  asigurate  și  contribuie  la sistemul  public de  pensii au avut obligaţia să adere și la un fond de pensii  administrat  privat iar persoanele  cu  vârsta cuprinsă  între  35 și 45 de ani au avut opţiunea  de a participa sau nu la  un astfel de  fond.

 Art. 31 și 32 din acest  act  normativ stabileau că o persoană nu poate fi  participant, în același  timp, la mai  multe  fonduri de pensii; persoana devine participant la  un fond de pensii prin   semnarea unui  act de aderare individual, din proprie iniţiativă, sau  în urma  repartizării  sale de către  instituţia de evidenţă.

În temeiul  aceleiași legi, în perioada  25 iulie  2007-9 octombrie 2007 au fost  autorizate de Comisia de  Supraveghere  a Sistemului de Pensii  Private  (CSSPP) un număr de  18 societăţi comerciale având ca obiect exclusiv de  activitate administrarea  fondurilor de pensii, între care  și  recurenta-reclamantă.

Procesul de  aderare iniţială  la un  fond de pensii  administrat  privat, precum și  procedura de validare  și repartizare aleatorie  a participanţilor au fost  reglementate  de  Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială  și evidenţa  participanţilor la fondurile de pensii administrate  privat, (modificată și  completată  ulterior  prin Norma  nr. 31/2007), aprobată prin Hotărârea nr. 46/2007 a Comisiei de Supraveghere a Sistemului   de Pensii Private.

 Aderarea iniţială  trebuia să  dureze  potrivit Normei 18/2007 4 luni; a început  la  17 septembrie 2007 și s-a finalizat  la  17  ianuarie 2008.

Necontestat, în această perioadă administratorii s-au  concurat  puternic, în  scopul obţinerii de  cât mai multe acte  individuale de  aderare din  partea potenţialilor participanţi.

Problema care  a generat  litigiul  de faţă a fost  determinată de  existenţa unor persoane înregistrate ca „dubluri”, adică  participanţi  care, din diferite motive , semnaseră  acte de aderare  pentru  două sau mai multe  fonduri de pensii.

Mecanismul legal de rezolvare, prevăzut  în Norma  nr. 18/2007, stabilea  că repartizarea  acestor  persoane  se realiza  în mod aleatoriu, de către  CNPAS , proporţional  cu cota de  piaţă obţinută  de administratori în  perioada de  aderare voluntară iniţială.

Prealabil, administratorii aveau obligaţia de a verifica  autenticitatea  actelor de  aderare  ale participanţilor dublaţi și posibilitatea  de a re-raporta  pe aceia care  și-au manifestat  intenţia de a adera la  un anumit  fond.

Deși teoretic exerciţiul verificării  ar fi  trebuit  să  ducă  la  clarificarea  situaţiei, în practică s-a constatat  că persoanele  care  aderaseră  la două  fonduri  erau  re-raportate  la CNPAS și de către  fondul „dublat”.

Dificultăţile întâmpinate de administratori în această etapă, necontestate de Consiliul Concurenţei, au fost amplificate de  presiunea  unor termene  foarte  scurte  în interiorul cărora trebuiau  efectuate  raportările: iniţial  2 săptămâni și apoi lunar.

Acesta este contextul particular în care, începând cu luna  noiembrie  2007, administratorii s-au înţeles   să împartă aderările  înregistrate ca dubluri, în procente egale (50%-50%) între fondurile  pentru care se optase, în loc de a aplica reglementarea care  prevedea împărţirea  dublurilor în  mod aleatoriu, proporţional cu cota de piaţă obţinută de administratori în perioada iniţială de  aderare.

 Referitor la  comportamentul  părţilor  implicate; conţinutul și scopurile  acordului

Un argument  important  în economia soluţiei  pronunţate de prima instanţă l-a reprezentat atitudinea subiectivă a  administratorilor  fondurilor de  pensii administrate  privat.

S-a reţinut, preluându-se  poziţia  Consiliului Concurenţei, că  încă înainte de începerea perioadei de aderare iniţială, administratorii  se  așteptau la un număr mare  de „dubluri” care  le-ar fi  putut  afecta  interesele  directe, precum  și  că  la momentul  realizării acordurilor de împărţire 50%-50%, incertitudinea încă exista, estimându-se foarte multe  situaţii de  acest gen.

Acest  considerent ignoră însă  numărul  nesemnificativ de  dubluri existente anterior  datei   medierii, 75.000 faţă de  un număr total de  1.760.000 de acte valide  raportate  de CSSPP în cadrul  întâlnirii  cu administratorii din 12 noiembrie 2007 (fila 125,dosar recurs), precum și informarea din 22 octombrie 2007 realizată de  vicepreședintele  CSSPP, potrivit căreia  „până în prezent, numărul de  dubluri  nu este  foarte  mare” (fila 120,dosar recurs).

Ca atare, la mijlocul  perioadei de aderare,  când a intervenit   înţelegerea analizată între administratori, aceștia nu se puteau  aștepta  la o  altă rată a dublurilor faţă de  rezultatele  deja raportate  de CSSPP (75.000 de dubluri, din care au rămas în final 58.000, dintr-un total estimat de  4 milioane de  participanţi) și nu se poate  reţine în  mod  rezonabil  că  au  urmărit influenţarea  structurii  finale  a pieţei  doar  prin  împărţirea semnăturilor duble.

Cu alte  cuvinte, încălcarea  legislaţiei  specifice  în  domeniul  pensiilor  private  obligatorii,  respectiv a  dispoziţiilor   art. 21 din Norma nr. 18/2007 nu este de  natură să dovedească o încălcare „inevitabilă” (potrivit   intimatului-pârât) a  Legii Concurenţei, în lipsa  unor elemente  concrete  care  să  susţină  o atare  concluzie.

Împărţirea  50%-50% a unui număr nesemnificativ de  dubluri, totalizând  sub  1% din numărul total de  participanţi care  urmau să-și exprime  opţiunea,   nu putea avea  aptitudinea  de a schimba  structura pieţii care era deja  clară; consumatorii selectaseră fondul  preferat  și doar  o mică parte  se înregistraseră  de mai multe ori.

În plus, în cazul recurentei  „E” trebuie  să se  reţină că  a  oferit  participanţilor cu semnătură dublă posibilitatea de a se transfera în mod  gratuit (în condiţiile în care  reglementarea  prevedea o penalitate de  transfer) la oricare  din fondurile de pensii concurente pentru care  participantul  în cauză își manifestase  opţiunea, confirmându-se  astfel că scopul pe care  l-a urmărit  a fost  rezolvarea cât mai practică a acestei  situaţii iar  nu  distorsionarea  concurenţei, imposibil de  realizat în această etapă în contextul examinat.

Fără a intra în analiza aprofundată a avantajelor și dezavantajelor practice ale celor  două mecanisme de  împărţire a „dublurilor”, cel  legal și cel stabilit prin  înţelegerea  sancţionată de  Consiliul Concurenţei, dezvoltate pe larg  de  recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine  ca deosebit de relevantă împrejurarea că algoritmul adoptat de  administratori, de alocare  pe baze egale  a dublurilor, a fost consfinţit  de legiuitor.

 Astfel, prin Legea nr. 241/7 decembrie  2010 a fost  modificat art. 33 alin.(2) din  Legea nr. 411/2004 privind  fondurile  de pensii  administrate privat, în sensul că „Repartizarea aleatorie a  persoanelor  se efectuează  în cote  egale pentru  fiecare  fond de  pensii administrat  privat , la data la care se face  repartizarea”.

Referitor la  susţinerile intimatului-pârât  din concluziile scrise depuse la  data de   24 octombrie  2012, conform cărora conceptul de   „apreciabilitate” a afectării potenţiale a concurenţei reprezintă  doar o condiţie de incidenţă, a art. 101 din tratat, norma naţională necuprinzând o atare  condiţionare, Înalta Curte  constată că  acestea  sunt contrazise chiar de  Instrucţiunile  sale privind  aplicarea  art. 5 alin.(2) din  Legea  Concurenţei, potrivit cărora „restricţionările prin obiect sunt  cele care, chiar prin natura lor, pot afecta concurenţa  în sensul  restrângerii, împiedicării sau denaturării  acesteia. Este vorba despre  restricţii care, din perspectiva obiectivelor  urmărite de  regulile  de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, așa încât  nu este  necesar ca pentru scopurile  urmărite  de aplicarea art. 5 alin.(1) din lege, să se  probeze  un efect concret asupra  pieţei.”

Nu în ultimul  rând, instanţa de recurs observă că  în practica  anterioară a Consiliului Concurenţei  analiza pe care a făcut-o a corespuns   parametrilor  indicaţi de Înalta Curte  în preambulul acestor considerente.

De exemplu, prin decizia adoptată în cauza Asociaţiei  Distribuitorilor  și  Importatorilor  de  Medicamente și  Asociaţiei  Distribuitorilor de  Medicamente  din România, ce a închis  investigaţia  declanșată  prin Ordinul  Președintelui  Consiliului Concurenţei nr. 406/27 octombrie 2008 pe piaţa  distribuţiei de produse farmaceutice, în motivarea soluţiei  administrative  s-a arătat că „ natura anticoncurenţială a obiectului  înţelegerii rezultă nu  din intenţia  subiectivă a părţilor la momentul  realizării acordului de voinţă, ci din conţinutul acestuia și din   obiectivele sale apreciate în contextul economic  și legal  în care  este  aplicat,  verificându-se  măsura  în care  aceste  obiective sunt apte a determina restrângerea sau denaturarea mecanismelor concurenţiale”.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că în raport de  scopul real al  alocării „dublurilor”, conţinutul acordului, contextul  economic și juridic în care a  intervenit  și inexistenţa  unui  potenţial de afectare  a  concurenţei, soluţia  la care  a ajuns  prima instanţă este  greșită.

Temeiul legal al  soluţiei  instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse la  punctul  anterior, în temeiul  art. 20 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin.(1) –(3) din Codul de procedură civilă recursul a fost admis, modificându-se   sentinţa în sensul admiterii acţiunii și anulării Deciziei nr. 39/7.09.2010 a  Consiliului Concurenţei în ceea ce o privește pe  reclamanta S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. București.

Share Button

Leave a Reply