1

Articolul 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Neconstituţionalitate. Efecte

Daniel Niţu,

lector universitar doctor la Universitatea Babeş-Bolyai Cluj-Napoca, Facultatea de Drept și avocat, membru al Baroului Cluj 

Rezumat: Pe data de 7 mai 2015, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional articolul 6 din Legea nr. 241 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale. Articolul 6 incrimina reținerea și nevărsarea cu intenție a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

În prezentul studiu, autorul, unul dintre avocații care a ridicat cu succes excepția neconstituționalității articolului 6 din Legea evaziunii nr. 245, prezintă pe scurt argumentele din spatele excepției și consecințele ce derivă din Decizia Curții Constituționale.

Excepția s-a bazat practic pe lipsa de predictibilitate și claritate a noțiunii de „impozite și contribuții cu reținere la sursă” folosită în articolul 6, care a fost interpretată ca incluzând, de asemenea, și taxele speciale pe transferul drepturilor reale de proprietate. Partea finală a studiului se axează pe consecințele Deciziei emise de Curtea Constituțională, care, după publicarea sa în Monitorul Oficial, va fi echivalentă cu o lege de dezincriminare.

1. Cuvânt-înainte

Prezentul studiu nu se doreşte a fi o analiză exhaustivă a problematicii expuse, analiză ce de altfel nici nu ar fi posibilă la acest moment, în condiţiile în care nu este disponibilă motivarea Deciziei Curţii Constituţionale, fără doar şi poate „nucleul” dur al obiectului analizei.

Pentru a nu fi acuzaţi de subiectivism, precizăm dintr-un bun început că am făcut parte din echipa de avocaţi care a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 6 în faţa instanţei de fond, iar apoi a susţinut-o în faţa Curţii Constituţionale. Totuşi, ulterior prezentării „istoricului” excepţiei, vom încerca să analizăm – dintr-o perspectivă (sperăm noi) obiectivă – modul în care norma de incriminare răspundea exigenţelor teoretice ale utilizării aşa-numitelor «norme cadru sau în alb».

Prin urmare, în rândurile care urmează, vom încerca doar să prezentăm elementele caracteristice ale normei de incriminare din articolul 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, problemele pe care norma le-a generat şi care au fost avute în vedere, credem noi, în pronunţarea deciziei de către Curtea Constituţională, respectiv, în final, efectele pronunţării deciziei.

2. Preliminarii. Art. 6 din Legea nr. 241/2005

 Conform art. 6 din Legea nr. 241/2005, în forma ultimă în vigoare anterior Deciziei Curţii Constituţionale, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

Anterior, conform Legii nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, „nereţinerea sau nevărsarea, potrivit legii, la termenele legale, de către contribuabilii cărora le revin asemenea obligaţii a impozitelor, taxelor şi a contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă” constituia contravenţia prevăzută de art. 13 alin. (1) lit. e), respectiv art. 17 alin. (1) lit. f) în forma iniţială.

Intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 a evidenţiat dorinţa legiuitorului de a trece în sfera dreptului penal o astfel de conduită ilicită, în considerarea unei mai bune protecţii a relaţiilor sociale privitoare la asigurarea încasării la timp, potrivit dispoziţiilor legale, a obligaţiilor bugetare datorate de contribuabili.

Norma de incriminare din cadrul art. 6, trimiţând, în mod generic, la sintagma „impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”, trebuia să reprezinte principalul mijloc de protecţie a relaţiilor sociale în domeniu. În realitate, s-a ajuns însă la o suprapunere cu alte norme de incriminare din diverse acte normative speciale, ce reglementau diverse categorii de contribuţii sociale – pensii şi asigurări sociale, asigurări pentru şomaj, asigurări pentru accidente de muncă şi boli profesionale, asigurări sociale de sănătate etc. Supralegiferarea a determinat ca reprezentanţii Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să emită o Notă privind încadrarea juridică a faptei de nevirare a contribuţiilor cu reţinere la sursă în dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sau conform altor dispoziţii penale, venind astfel în sprijinul organelor de urmărire penală[1]. Precizăm că documentul a fost trimis în sistem unităţilor de parchet din teritoriu, nefiind un document care a beneficiat de o publicitate reală, spre exemplu, neajungând la potenţialul destinatar al normei, contribuabilul.

Oricum, în timp, suprapunerile nepermise au fost parţial soluţionate – fie prin interpretarea conferită de Nota amintită, fie mai ales prin intervenţia legiuitorului care, raportându-se la norma generală nou-introdusă din Legea evaziunii fiscale, a ales să elimine textele din actele normative speciale (astfel de intervenţii au fost făcute succesiv prin Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, respectiv mai ales prin Legea nr. 187/2012 privind punerea în aplicare a Codului penal, unde s-a avut în vedere tocmai corelarea legislaţiei speciale cu norma generală din cuprinsul art. 6).

Prin urmare, grosso modo[2], putem afirma că, la momentul intrării în vigoare a noului Cod penal, domeniul generic numit „stopajului la sursă” era protejat cu mijloace de natură penală prin intermediul art. 6 din Legea nr. 241/2005.

3. Minuta Deciziei Curţii Constituţionale. Neconstituţionalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005

În data de 7 mai 2015, cu majoritate de voturi, Curtea Constituţională a admis o excepţie de neconstituţionalitate invocată în raport de prevederile art. 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, constatând că dispoziţiile analizate sunt neconstituţionale.

Pentru a decide astfel, „Curtea a constatat că legea nu defineşte noţiunea de „impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”, astfel că norma care incriminează infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu întruneşte condiţiile de claritate, previzibilitate şi accesibilitate (s.n., D.N.), încălcând prevederile constituţionale (…)”.

Pe marginea acestei soluţii s-au ridicat deja semne de întrebare legate de motivul şi, mai ales, de momentul pentru care Curtea Constituţională, la aproape 10 ani de la intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005, a ajuns să considere dispoziţiile art. 6 ca fiind contrare legii fundamentale.

3.1. Impozitul datorat ca urmare a venitului din transferul proprietăţilor imobiliare 

Aşa cum am arătat şi în debutul studiului nostru, deşi deocamdată ne putem raporta doar la minuta Deciziei, credem că prezentarea „istoricului” excepţiei invocate în faţa Curţii de Apel Cluj poate aduce unele clarificări în raport şi de întrebările mai sus expuse. Astfel, aşa cum vom vedea, elementele-premisă au constat într-un cumul de factori: existenţa unor reglementări normative în sine defectuoase, apariţia unor interpretări mai mult decât discutabile ale organelor din domeniul fiscal, respectiv relativ recent dublate de interpretări criticabile, din partea unor reprezentanţi ai Ministerului Public. Evident, toate acestea în defavoarea contribuabilului, respectiv inculpatului, după caz.

Astfel, puţin cunoscut opiniei generale, neconstituţionalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005 a plecat de la un impozit mai puţin întâlnit, şi anume impozitul corespondent venitului obţinut ca urmare a transferului dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia asupra construcţiilor şi terenurilor de orice fel, precum şi asupra terenurilor de orice fel, fără construcţii.

Precizăm, în acest context, că art. 771 alin. (1) C.fisc. prevede că „la transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii (…), contribuabilii datorează un impozit (…)”. Alin. (6) din acelaşi articol stipulează că impozitul de la alin. (1) „se va calcula şi se va încasa de notarul public, înainte de autentificarea actului (…). Impozitul calculat şi încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reţinut”.

[1] A se vedea Ministerul Public. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Cabinet Adjunct Procuror General, Notă privind încadrarea faptei de nevirare a contribuţiilor cu reţinere la sursă în dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sau conform altor dispoziţii penale, în raport de caracterul general/special şi de succesiunea cronologică a actelor normative (nr. 3848/2012).

[2] Ne permitem să avem rezerve, deoarece, aşa cum vom arăta în secţiunea finală a studiului, dedicat efectelor deciziei Curţii Constituţionale, vom vedea că au rămas unele norme de incriminare în legislaţia specială care ar putea fi incidente în cazul unor impozite sau contribuţii din seria celor cu reţinere la sursă.

Citiți articolul integral în revista Tax Magazine nr. 5/mai 2015. Detalii despre abonare aici. În plus, la abonamentele realizate în luna iunie 2015 primiți cadou cartea Codul fiscal și Codul de procedură fiscală.




Obligativitatea raportării nefinanciare de către companiile din statele membre ale Uniunii Europene

 Matei DimoftacheAutor: Matei DIMOFTACHE – Managing Associate, Head of Banking & Finance

În 29 septembrie 2014 Consiliul European a adoptat Directiva 2014/95/EU, prima Directivă privind raportarea nefinanciara de către entitățile de interes public din UE, care a intrat în vigoare în noiembrie 2014.

Directiva 2014/95/UE modifică  Directiva 2013/34/UE privind situațiile financiare anuale, situațiile financiare consolidate și rapoartele conexe ale companiilor de interes public, având termen limită de transpunere în legislațiile statelor membre data de 20 iulie 2015. Modificările aduse prin Directiva 2014/95/UE urmează a fi transpuse în legislațiile statelor membre până cel târziu la data de 6 decembrie 2016.

Directiva 2014/95/UE amendează Directiva 2013/34/UE, în sensul în care introduce obligativitatea raportării performanţei non-financiare în cazul anumitor tipuri de organizații şi a modului prin care implementează o politică proprie privind asigurarea diversității la nivelurile cele mai înalte de conducere.

Directiva 2014/95/UE ia naștere în contextul în care Parlamentul European a invitat Comisia să prezinte o propunere legislativă privind prezentarea de informații nefinanciare de către întreprinderi, permițând un nivel ridicat de flexibilitate în acțiune, pentru a se ține seama de natura multidimensională a responsabilității sociale a întreprinderilor și de diversitatea politicilor în materie de responsabilitate socială a întreprinderilor.

În considerarea sensului și obiectivelor stabilite prin Comunicarea intitulată „Actul privind piața unică — Douăsprezece pârghii pentru stimularea creșterii și întă­rirea încrederii — «Împreună pentru o nouă creștere»”, adoptată la 13 aprilie 2011, Comisia a identificat la rândul său necesitatea de a crește la un nivel înalt și comparabil în toate statele membre transparența informațiilor sociale și de mediu furnizate de întreprinderile din toate sectoarele. Astfel, este necesar ca întreprinderile mari și grupurile de întreprinderi, de interes public, conform definițiilor din Directivă, să întocmească o declarație nefinanciară care să conțină informații privind cel puțin aspectele de mediu, sociale și de personal, respectarea drepturilor omului, combaterea corupției și a dării de mită.

Entitățile de interes public care sunt întreprinderi-mamă ale unui grup mare care, la data bilanțului pe o bază consolidată, depășesc criteriul de a avea un număr mediu de 500 angajați în cursul exercițiului financiar, includ în raportul de gestiune consolidat o declarație nefinanciară consolidată care conține, în măsura în care acestea sunt necesare pentru înțelegerea dezvoltării, performanței și poziției grupului și a impactului activității sale, informații privind cel puțin aspectele de mediu, sociale și de personal, respectarea drepturilor omului, combaterea corupției și a dării de mită, inclusiv:

  • descriere succintă a modelului de afaceri al grupului;
  • descriere a politicilor adoptate de grup în legătură cu aceste aspecte, inclusiv a procedurilor de diligență necesară aplicate;
  • rezultatele politicilor respective;
  • principalele riscuri legate de aceste aspecte care decurg din operațiunile grupului, inclusiv, atunci când este relevant și proporțional, relațiile de afaceri, produsele sau serviciile sale care ar putea avea un impact negativ asupra domeniilor respective și modul în care grupul gestionează riscurile respective;
  • indicatori-cheie de performanță nefinanciară relevanți pentru activitatea specifică a întreprinderii.

La solicitarea prezentării informațiilor, statele membre prevăd că întreprinderea-mamă se poate baza pe cadrele naționale (deocamdată inexistente în România), ale Uniunii (e.g. Eco-Management and Audit Scheme (EMAS), sau internaționale (e.g. United Nations Global Compact (UNGC) etc., în acest caz întreprinderea-mamă precizând cadrele pe care s-a bazat.

O întreprindere-mamă care este de asemenea filială este scutită de obligația de transmitere a declarației nefinanciare dacă întreprinderea-mamă scutită și filialele sale sunt incluse în raportul de gestiune consolidat sau în raportul separat al unei alte întreprinderi.

Dacă o întreprindere-mamă întocmește un raport separat, corespunzător aceluiași exercițiu financiar, care se referă la întregul grup, indiferent dacă acest raport se bazează sau nu pe cadrele naționale, ale Uniunii sau internaționale, care cuprinde informațiile cerute pentru declarația nefinanciară consolidată, statele membre pot scuti întreprinderea-mamă respectivă de obligația de a întocmi declarația nefinanciară consolidată, cu condiția ca acest raport separat:

  • să fie publicat împreună cu raportul consolidat de gestiune, în conformitate cu articolul 30; sau
  • să fie pus la dispoziția publicului într-un termen rezonabil care nu depășește șase luni de la data bilanțului, pe site-ul întreprinderii-mamă, și să fie menționat în raportul consolidat de gestiune.

Statele membre pot impune ca informațiile din declarația nefinanciară consolidată sau din raportul separat să fie verificate de un prestator independent de servicii de asigurare.

Raportat la transpunerea în legislația românească a Directivei 34, respectiv a Directivei 95, apreciem că prevederile actelor normative de transpunere vor avea incidență directă asupra prevederilor Codului Fiscal, Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, Ordonanței de Urgență nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice etc.

* * *

Despre autor

Matei DIMOFTACHE (39) – Managing Associate, Head of Banking & Finance

Matei deține o experiență de peste 15 ani în sistemul bancar și de asigurări.

Oferă asistență în crearea produselor și a procedurilor de creditare retail sau corporate, conceperea și implementarea procedurilor de achiziții, negociere și contracte, proceduri de mediere, proceduri anti-fraudă bancare sau specifice sistemului de asigurări, proceduri și sisteme de asistare a clienților customer care / complaints, precum și aspecte de reglementare.

Înainte de a se alătura echipei Duncea, Ștefănescu în 2010, Matei a fost implicat cu precădere în creare de produse de creditare retail sau corporate, creare produse de asigurare în cadrul unor operațiuni de start-up în sistemul bancar, de asigurări sau bancassurance în grupuri bancare internaționale de renume.