1

Dreptul angajatorului de a suspenda contractul de muncă, ca urmare a formulării unei plângeri penale împotriva salariatului, declarat NECONSTITUȚIONAL

La data de 17 iunie 2015 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 431 Decizia nr. 279 pronunțată de Curtea Constituțională la 23 aprilie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 52, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 53 / 2003 – Codul Muncii:

„(1) Contractul individual de muncă poate fi suspendat din inițiativa angajatorului în următoarele situații: […]

b) în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcția deținută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești; […]”

Ca urmare a analizării excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 52, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 53 / 2003 – Codul Muncii, judecătorii Curții Constituționale au constatat neconstituționalitatea tezei intâi a dispozițiilor acestui articol (i.e. suspendarea contractului individual de muncă în cazul în care angajatorul a formulat o plângere penală împotriva salariatului).

Pentru a ajunge la această concluzie, judecătorii Curții Constituționale au constatat că măsura suspendării contractului individual de muncă, ca efect al formulării unei plângeri penale de către angajator împotriva salariatului, nu întrunește condiția caracterului proporțional, măsura fiind excesivă în raport cu obiectul ce trebuie atins (i.e. realizarea unui echilibru just între dreptul la muncă și dreptul angajatorului de a lua măsurile necesare bunei desfășurări a activității economice).

Curtea Constituțională argumentează că suspendarea contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului, atunci când există temeiuri pentru a aprecia că activitatea ilicită

a salariatului ar periclita interesele angajatorului, trebuie să se supună unor condiții care să asigure că această măsură nu are un caracter arbitrar.

În acest sens, judecătorii Curții Constituționale apreciază că respectarea garanțiilor de obiectivitate și de temeinicie ale deciziei de suspendare dispuse de angajator poate fi în mod facil pusă sub semnul îndoielii, de vreme ce textul în cauză [i.e. art. 52 alin (1) lit. b) teza întâi] lasă aprecierea temeiului de suspendare, în întregime, la dispoziția angajatorului ale cărui decizii sunt susceptibile a fi calificate drept subiective și, uneori, chiar abuzive, mai ales în contextul raporturilor contractuale de muncă care presupun o subordonare a salariatului față de angajator.

Decizia Curții Constituționale este definitivă și general obligatorie. 

Vezi întregul Legal Alert aici




Măsuri asigurătorii antifraudă. Prescripție. Nemotivare. Inexistența probelor

Măsuri asigurătorii antifraudă, dispuse de către Direcțiile Regionale Antifraudă Fiscală, sunt tot mai frecvente. În cele mai multe cazuri, ele sunt măsuri asigurătorii nelegale, motiv pentru care sunt anulate de instanță. Un exemplu în acest sens este reprezentat de sentința civilă nr. 4418 din 5 mai 2015 a Judecătoriei Oradea.

În fapt, la data de 2.02.2015, inspectorii antifraudă fiscală din cadrul D.R.A.F. 6 Oradea au solicitat societăţii L.T. SRL furnizarea unor documente referitoare la relaţiile comerciale, din anul 2009, cu societatea A. SRL. Deşi solicitarea inspectorilor privea o perioadă pentru care nu se mai puteau stabili obligaţii fiscale suplimentare – operând prescripţia dreptului de a stabili obligaţii fiscale, prin raportare la dispoziţiile art. 135 Cod procedură fiscală, în perioada 1.01.2010 – 31.12.2014 – cu bună-credinţă şi cu maximă celeritate, administratorul societăţii L.T. SRL a furnizat aceste documente, aşa cum rezultă din procesul-verbal nr. 350/2.02.2015. După momentul predării documentelor, deşi societatea L.T. SRL era reprezentată de avocat şi a manifestat disponibilitatea pentru furnizarea oricăror informaţii suplimentare, nu a mai avut loc nicio acţiune de control şi cu atât mai puţin vreo inspecţie fiscală.

La data de 13.02.2015, societăţii L.T. SRL a primit decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nr. AFBH/1165/13.02.2015. În cuprinsul acesteia se menţionează că prin procesul-verbal nr. 350 din 2.02.2015 s-ar fi estimat în sarcina societăţii obligaţii fiscale în cuantum total de 166.117 RON, din care 37.131 RON impozit pe profit, 44.093 RON TVA şi respectiv 84.893 RON accize. Singura motivare o reprezintă cea potrivit căreia „L. T. SRL a înregistrat în contabilitate operaţiuni economice care nu au avut loc constând în achiziţii fictive de motorină de la o societate comercială”.

Prin sentința civilă nr. 4418 din 5 mai 2015, Judecătoria Oradea a admis contestația împotriva măsurilor asigurătorii și a decis anularea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii. Principalele argumente care au condus la această soluție au fost următoarele:

1. Organul antifraudă fiscală a estimat obligații fiscale suplimentare pentru o perioadă prescrisă. Astfel, pentru operațiuni din anul fiscal 2009, prin raportare la dispozițiile art. 131 Cod procedură fiscală, termenul de prescripție s-a împlinit la 31 decembrie 2014. Rezultă deci faptul că orice control din anul 2015, indiferent de natura lui, nu mai era apt sa determine obligații fiscale suplimentare pentru anul 2009, în afara termenului de prescripție a dreptului de a stabili obligații fiscale. Prin urmare, din această primă perspectivă, suntem în prezența unei decizii de instituire a măsurilor asigurătorii nelegale.

2. Nemotivarea deciziei de instituire a unor măsuri asigurătorii. În al doilea rând, Judecătoria Oradea a reținut faptul că DRAF 6 Oradea nu a făcut dovada existenței unor indicii concrete privind reaua-credință a societății prezumat debitoare la momentul înregistrării în contabilitate a facturilor fiscale din litigiu și nici a unor indicii de sustragere de la plata sumelor constatate ca fiind neachitate. Instanța reține expres faptul că DRAF 6 Oradea nu a menționat niciun episod din care să rezulte că societatea ar prezenta măcar antecedente de rău platnic al datoriilor către bugetul de stat. Cum intimata nu a prezentat nici în fața instanței asemenea indicii, s-a conchis în sensul că măsura dispusă este nelegală și s-a procedat la admiterea contestației la executare. S-a spus, cu subiect și predicat, că simpla indicare a textului legal în decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nu exonerează organul emitent de obligația de a menționa datele concrete care probează că la data instituirii exista vreuna dintre ipotezele avute în vedere de legiuitor prin art. 129 alin. (2) Cod procedură fiscală.

3. Inexistența probelor în susținerea argumentelor inspectorilor antifraudă. Instanța a reținut faptul că în speță este incidență jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în afacerile Axel Kittel (C-439/04) și Ecotrade SpA (C-95/07). Prin urmare, era în sarcina DRAF 6 Oradea să probeze că societatea L.T. a cunoscut sau ar fi putut să cunoască faptul că vânzătorul său ar fi unul cu un comportament fiscal neadecvat, probă care nu a fost administrată. Mai mult, nu se poate reține nici susținerea intimatei privind lipsa documentelor de proveniență a mărfii, atâta timp cât chiar DRAF 6 Oradea a indicat facturile fiscale de achiziționare a mărfii. Cu alte cuvinte, instanța a considerat faptul că existența unei facturi este o dovadă suficientă pentru exercitarea dreptului de deducere al TVA, în condițiile art. 145 alin. (2) și art. 155 alin. (5) lit. a) Cod fiscal. 

Afacerile de acest tip ridică în continuare problema utilității Direcțiilor Antifraudă Fiscală și mai ales necesitatea dreptului lor de a dispune măsuri asigurătorii, pe baza unor obligații fiscale estimate.

Acest material a fost preluat de pe site-ul Costaș, Negru & Asociații




Articolul 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Neconstituţionalitate. Efecte

Daniel Niţu,

lector universitar doctor la Universitatea Babeş-Bolyai Cluj-Napoca, Facultatea de Drept și avocat, membru al Baroului Cluj 

Rezumat: Pe data de 7 mai 2015, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional articolul 6 din Legea nr. 241 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale. Articolul 6 incrimina reținerea și nevărsarea cu intenție a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

În prezentul studiu, autorul, unul dintre avocații care a ridicat cu succes excepția neconstituționalității articolului 6 din Legea evaziunii nr. 245, prezintă pe scurt argumentele din spatele excepției și consecințele ce derivă din Decizia Curții Constituționale.

Excepția s-a bazat practic pe lipsa de predictibilitate și claritate a noțiunii de „impozite și contribuții cu reținere la sursă” folosită în articolul 6, care a fost interpretată ca incluzând, de asemenea, și taxele speciale pe transferul drepturilor reale de proprietate. Partea finală a studiului se axează pe consecințele Deciziei emise de Curtea Constituțională, care, după publicarea sa în Monitorul Oficial, va fi echivalentă cu o lege de dezincriminare.

1. Cuvânt-înainte

Prezentul studiu nu se doreşte a fi o analiză exhaustivă a problematicii expuse, analiză ce de altfel nici nu ar fi posibilă la acest moment, în condiţiile în care nu este disponibilă motivarea Deciziei Curţii Constituţionale, fără doar şi poate „nucleul” dur al obiectului analizei.

Pentru a nu fi acuzaţi de subiectivism, precizăm dintr-un bun început că am făcut parte din echipa de avocaţi care a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 6 în faţa instanţei de fond, iar apoi a susţinut-o în faţa Curţii Constituţionale. Totuşi, ulterior prezentării „istoricului” excepţiei, vom încerca să analizăm – dintr-o perspectivă (sperăm noi) obiectivă – modul în care norma de incriminare răspundea exigenţelor teoretice ale utilizării aşa-numitelor «norme cadru sau în alb».

Prin urmare, în rândurile care urmează, vom încerca doar să prezentăm elementele caracteristice ale normei de incriminare din articolul 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, problemele pe care norma le-a generat şi care au fost avute în vedere, credem noi, în pronunţarea deciziei de către Curtea Constituţională, respectiv, în final, efectele pronunţării deciziei.

2. Preliminarii. Art. 6 din Legea nr. 241/2005

 Conform art. 6 din Legea nr. 241/2005, în forma ultimă în vigoare anterior Deciziei Curţii Constituţionale, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

Anterior, conform Legii nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, „nereţinerea sau nevărsarea, potrivit legii, la termenele legale, de către contribuabilii cărora le revin asemenea obligaţii a impozitelor, taxelor şi a contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă” constituia contravenţia prevăzută de art. 13 alin. (1) lit. e), respectiv art. 17 alin. (1) lit. f) în forma iniţială.

Intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 a evidenţiat dorinţa legiuitorului de a trece în sfera dreptului penal o astfel de conduită ilicită, în considerarea unei mai bune protecţii a relaţiilor sociale privitoare la asigurarea încasării la timp, potrivit dispoziţiilor legale, a obligaţiilor bugetare datorate de contribuabili.

Norma de incriminare din cadrul art. 6, trimiţând, în mod generic, la sintagma „impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”, trebuia să reprezinte principalul mijloc de protecţie a relaţiilor sociale în domeniu. În realitate, s-a ajuns însă la o suprapunere cu alte norme de incriminare din diverse acte normative speciale, ce reglementau diverse categorii de contribuţii sociale – pensii şi asigurări sociale, asigurări pentru şomaj, asigurări pentru accidente de muncă şi boli profesionale, asigurări sociale de sănătate etc. Supralegiferarea a determinat ca reprezentanţii Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să emită o Notă privind încadrarea juridică a faptei de nevirare a contribuţiilor cu reţinere la sursă în dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sau conform altor dispoziţii penale, venind astfel în sprijinul organelor de urmărire penală[1]. Precizăm că documentul a fost trimis în sistem unităţilor de parchet din teritoriu, nefiind un document care a beneficiat de o publicitate reală, spre exemplu, neajungând la potenţialul destinatar al normei, contribuabilul.

Oricum, în timp, suprapunerile nepermise au fost parţial soluţionate – fie prin interpretarea conferită de Nota amintită, fie mai ales prin intervenţia legiuitorului care, raportându-se la norma generală nou-introdusă din Legea evaziunii fiscale, a ales să elimine textele din actele normative speciale (astfel de intervenţii au fost făcute succesiv prin Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, respectiv mai ales prin Legea nr. 187/2012 privind punerea în aplicare a Codului penal, unde s-a avut în vedere tocmai corelarea legislaţiei speciale cu norma generală din cuprinsul art. 6).

Prin urmare, grosso modo[2], putem afirma că, la momentul intrării în vigoare a noului Cod penal, domeniul generic numit „stopajului la sursă” era protejat cu mijloace de natură penală prin intermediul art. 6 din Legea nr. 241/2005.

3. Minuta Deciziei Curţii Constituţionale. Neconstituţionalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005

În data de 7 mai 2015, cu majoritate de voturi, Curtea Constituţională a admis o excepţie de neconstituţionalitate invocată în raport de prevederile art. 6 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, constatând că dispoziţiile analizate sunt neconstituţionale.

Pentru a decide astfel, „Curtea a constatat că legea nu defineşte noţiunea de „impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”, astfel că norma care incriminează infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu întruneşte condiţiile de claritate, previzibilitate şi accesibilitate (s.n., D.N.), încălcând prevederile constituţionale (…)”.

Pe marginea acestei soluţii s-au ridicat deja semne de întrebare legate de motivul şi, mai ales, de momentul pentru care Curtea Constituţională, la aproape 10 ani de la intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005, a ajuns să considere dispoziţiile art. 6 ca fiind contrare legii fundamentale.

3.1. Impozitul datorat ca urmare a venitului din transferul proprietăţilor imobiliare 

Aşa cum am arătat şi în debutul studiului nostru, deşi deocamdată ne putem raporta doar la minuta Deciziei, credem că prezentarea „istoricului” excepţiei invocate în faţa Curţii de Apel Cluj poate aduce unele clarificări în raport şi de întrebările mai sus expuse. Astfel, aşa cum vom vedea, elementele-premisă au constat într-un cumul de factori: existenţa unor reglementări normative în sine defectuoase, apariţia unor interpretări mai mult decât discutabile ale organelor din domeniul fiscal, respectiv relativ recent dublate de interpretări criticabile, din partea unor reprezentanţi ai Ministerului Public. Evident, toate acestea în defavoarea contribuabilului, respectiv inculpatului, după caz.

Astfel, puţin cunoscut opiniei generale, neconstituţionalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005 a plecat de la un impozit mai puţin întâlnit, şi anume impozitul corespondent venitului obţinut ca urmare a transferului dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia asupra construcţiilor şi terenurilor de orice fel, precum şi asupra terenurilor de orice fel, fără construcţii.

Precizăm, în acest context, că art. 771 alin. (1) C.fisc. prevede că „la transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii (…), contribuabilii datorează un impozit (…)”. Alin. (6) din acelaşi articol stipulează că impozitul de la alin. (1) „se va calcula şi se va încasa de notarul public, înainte de autentificarea actului (…). Impozitul calculat şi încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reţinut”.

[1] A se vedea Ministerul Public. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Cabinet Adjunct Procuror General, Notă privind încadrarea faptei de nevirare a contribuţiilor cu reţinere la sursă în dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sau conform altor dispoziţii penale, în raport de caracterul general/special şi de succesiunea cronologică a actelor normative (nr. 3848/2012).

[2] Ne permitem să avem rezerve, deoarece, aşa cum vom arăta în secţiunea finală a studiului, dedicat efectelor deciziei Curţii Constituţionale, vom vedea că au rămas unele norme de incriminare în legislaţia specială care ar putea fi incidente în cazul unor impozite sau contribuţii din seria celor cu reţinere la sursă.

Citiți articolul integral în revista Tax Magazine nr. 5/mai 2015. Detalii despre abonare aici. În plus, la abonamentele realizate în luna iunie 2015 primiți cadou cartea Codul fiscal și Codul de procedură fiscală.




Obligativitatea raportării nefinanciare de către companiile din statele membre ale Uniunii Europene

 Matei DimoftacheAutor: Matei DIMOFTACHE – Managing Associate, Head of Banking & Finance

În 29 septembrie 2014 Consiliul European a adoptat Directiva 2014/95/EU, prima Directivă privind raportarea nefinanciara de către entitățile de interes public din UE, care a intrat în vigoare în noiembrie 2014.

Directiva 2014/95/UE modifică  Directiva 2013/34/UE privind situațiile financiare anuale, situațiile financiare consolidate și rapoartele conexe ale companiilor de interes public, având termen limită de transpunere în legislațiile statelor membre data de 20 iulie 2015. Modificările aduse prin Directiva 2014/95/UE urmează a fi transpuse în legislațiile statelor membre până cel târziu la data de 6 decembrie 2016.

Directiva 2014/95/UE amendează Directiva 2013/34/UE, în sensul în care introduce obligativitatea raportării performanţei non-financiare în cazul anumitor tipuri de organizații şi a modului prin care implementează o politică proprie privind asigurarea diversității la nivelurile cele mai înalte de conducere.

Directiva 2014/95/UE ia naștere în contextul în care Parlamentul European a invitat Comisia să prezinte o propunere legislativă privind prezentarea de informații nefinanciare de către întreprinderi, permițând un nivel ridicat de flexibilitate în acțiune, pentru a se ține seama de natura multidimensională a responsabilității sociale a întreprinderilor și de diversitatea politicilor în materie de responsabilitate socială a întreprinderilor.

În considerarea sensului și obiectivelor stabilite prin Comunicarea intitulată „Actul privind piața unică — Douăsprezece pârghii pentru stimularea creșterii și întă­rirea încrederii — «Împreună pentru o nouă creștere»”, adoptată la 13 aprilie 2011, Comisia a identificat la rândul său necesitatea de a crește la un nivel înalt și comparabil în toate statele membre transparența informațiilor sociale și de mediu furnizate de întreprinderile din toate sectoarele. Astfel, este necesar ca întreprinderile mari și grupurile de întreprinderi, de interes public, conform definițiilor din Directivă, să întocmească o declarație nefinanciară care să conțină informații privind cel puțin aspectele de mediu, sociale și de personal, respectarea drepturilor omului, combaterea corupției și a dării de mită.

Entitățile de interes public care sunt întreprinderi-mamă ale unui grup mare care, la data bilanțului pe o bază consolidată, depășesc criteriul de a avea un număr mediu de 500 angajați în cursul exercițiului financiar, includ în raportul de gestiune consolidat o declarație nefinanciară consolidată care conține, în măsura în care acestea sunt necesare pentru înțelegerea dezvoltării, performanței și poziției grupului și a impactului activității sale, informații privind cel puțin aspectele de mediu, sociale și de personal, respectarea drepturilor omului, combaterea corupției și a dării de mită, inclusiv:

  • descriere succintă a modelului de afaceri al grupului;
  • descriere a politicilor adoptate de grup în legătură cu aceste aspecte, inclusiv a procedurilor de diligență necesară aplicate;
  • rezultatele politicilor respective;
  • principalele riscuri legate de aceste aspecte care decurg din operațiunile grupului, inclusiv, atunci când este relevant și proporțional, relațiile de afaceri, produsele sau serviciile sale care ar putea avea un impact negativ asupra domeniilor respective și modul în care grupul gestionează riscurile respective;
  • indicatori-cheie de performanță nefinanciară relevanți pentru activitatea specifică a întreprinderii.

La solicitarea prezentării informațiilor, statele membre prevăd că întreprinderea-mamă se poate baza pe cadrele naționale (deocamdată inexistente în România), ale Uniunii (e.g. Eco-Management and Audit Scheme (EMAS), sau internaționale (e.g. United Nations Global Compact (UNGC) etc., în acest caz întreprinderea-mamă precizând cadrele pe care s-a bazat.

O întreprindere-mamă care este de asemenea filială este scutită de obligația de transmitere a declarației nefinanciare dacă întreprinderea-mamă scutită și filialele sale sunt incluse în raportul de gestiune consolidat sau în raportul separat al unei alte întreprinderi.

Dacă o întreprindere-mamă întocmește un raport separat, corespunzător aceluiași exercițiu financiar, care se referă la întregul grup, indiferent dacă acest raport se bazează sau nu pe cadrele naționale, ale Uniunii sau internaționale, care cuprinde informațiile cerute pentru declarația nefinanciară consolidată, statele membre pot scuti întreprinderea-mamă respectivă de obligația de a întocmi declarația nefinanciară consolidată, cu condiția ca acest raport separat:

  • să fie publicat împreună cu raportul consolidat de gestiune, în conformitate cu articolul 30; sau
  • să fie pus la dispoziția publicului într-un termen rezonabil care nu depășește șase luni de la data bilanțului, pe site-ul întreprinderii-mamă, și să fie menționat în raportul consolidat de gestiune.

Statele membre pot impune ca informațiile din declarația nefinanciară consolidată sau din raportul separat să fie verificate de un prestator independent de servicii de asigurare.

Raportat la transpunerea în legislația românească a Directivei 34, respectiv a Directivei 95, apreciem că prevederile actelor normative de transpunere vor avea incidență directă asupra prevederilor Codului Fiscal, Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, Ordonanței de Urgență nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice etc.

* * *

Despre autor

Matei DIMOFTACHE (39) – Managing Associate, Head of Banking & Finance

Matei deține o experiență de peste 15 ani în sistemul bancar și de asigurări.

Oferă asistență în crearea produselor și a procedurilor de creditare retail sau corporate, conceperea și implementarea procedurilor de achiziții, negociere și contracte, proceduri de mediere, proceduri anti-fraudă bancare sau specifice sistemului de asigurări, proceduri și sisteme de asistare a clienților customer care / complaints, precum și aspecte de reglementare.

Înainte de a se alătura echipei Duncea, Ștefănescu în 2010, Matei a fost implicat cu precădere în creare de produse de creditare retail sau corporate, creare produse de asigurare în cadrul unor operațiuni de start-up în sistemul bancar, de asigurări sau bancassurance în grupuri bancare internaționale de renume.




Parlamentul European votează noi reguli împotriva spălării banilor

Catalin SAPASUAutor: Cătălin SĂPAȘU – Senior Lawyer

În 20 mai 2015 Parlamentul European a aprobat, cu amendamente, propunerea de Regulament privind informațiile care însoțesc transferurile de fonduri.

Textul aprobat pune accentul, încă din primul articol, pe „rolul esențial în facilitarea fluxurilor ilegale de bani pe care îl au structurile corporative secrete care își desfășoară activitatea în și prin jurisdicție secretă, denumite în mod frecvent și paradisuri fiscale”. Propunerea de Regulament reiterează, totodată, necesitatea unui sistem care să impună prestatorilor de servicii de plată obligația de a se asigura că transferurile de fonduri sunt însoțite de informații cu privire la plătitor și la beneficiarul plății, informații care ar trebui să fie corecte și actualizate.

Amendamentul 7 la propunerea de Regulament aduce o noutate absolută în ceea ce privește datele cu caracter personal. Textul amendamentului prevede că ar trebui strict interzisă prelucrarea suplimentară a datelor cu caracter personal în scopuri comerciale.

Amendamentul 9 la propunerea de regulament prevede obligații pentru prestatorii de servicii financiare și anume obligația de a se asigura că „informațiile cu privire la plătitor și la beneficiarul plății nu lipsesc și nu sunt incomplete”. Totodată, Amendamentul 11 prevede că „prestatorii de servicii de plată ai plătitorului, beneficiarul plății și prestatorii intermediari de servicii ar trebui să aplice măsuri tehnice și organizatorice adecvate pentru a proteja datele cu caracter personal împotriva pierderii accidentale, a modificării, a dezvăluirii neautorizate sau a accesului neautorizat”. Toate aceste obligații contracarează riscul potențial ca transferurile anonime de fonduri să finanțeze operațiuni teroriste.

Amendamentul 38 la propunerea de Regulament oferă dreptul prestatorilor de servicii financiare să respingă transferul sau să îl suspende, în cazul în care constată că informațiile care însoțesc acest transfer sunt insuficiente.

Prestatorul de servicii de plăți al plătitorului și prestatorul de servicii de plăți al beneficiarului trebuie să țină evidențe cu privire la informațiile care însoțesc transferul de fonduri timp de cinci ani. La expirarea acestei perioade, datele cu caracter personal vor fi șterse, dacă legislația națională nu prevede altfel.

Sancțiunile pentru nerespectarea prevederilor Regulamentului ajung până la 10% din cifra anuală de afaceri (pentru persoanele juridice) sau până la 5.000.000 EUR sau echivalent (în cazul persoanelor fizice). În cazul în care profitul realizat sau pierderea evitată ca urmare a încălcării Regulamentului pot fi cuantificate, sancțiunea poate ajunge până la de două ori valoarea profitului astfel realizat sau a pierderii evitate.

Propunerea de Regulament va fi transmisă Comisiei Europene în scopul formulării de amendamente, urmând ca apoi să fie publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, urmând a intra în vigoare în a douăzecea zi de la publicare.

* * *

Despre autor

Cătălin SĂPAŞU – Senior Lawyer

Cătălin Săpaşu este licențiat în drept și membru al Baroului București.

Deține oexperiență de peste 9 ani în avocatură. A participat la numeroase proiecte în domeniul juridic, axate atât pe probleme de reglementare și de guvernanță corporativă, cât și pe aspecte privind înregistrarea mărcilor comerciale și litigiile aferente, redactarea și modificarea contractelor, piața energiei electrice și misiuni de Due Diligence.

Domeniul său de competențe include următoarele specializări: aspecte corporative și comerciale, aspecte legate de reglementare, fuziuni și achiziții (inclusiv Due Diligence) și mărci comerciale.

Portofoliul său de clienți acoperă o gamă vastă de activități și sectoare, de la industria manufacturieră și firmele de retail, până la instituțiile financiare. 




Tax Magazine nr. 6 iunie 2015

  • Editorial
    Cosmin Flavius Costaș
    Lunga vară fierbinte a dreptului fiscal
    Call for Papers: Provocările Codului fiscal şi ale Codului de procedură fiscală 2016
  •  Actualitate
    Sorin Roman
    Regimul fiscal al diurnei în cazul companiilor de transport internaţional. Detaşarea şi delegarea salariaţilor pentru prestarea de servicii transnaţionale pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene, al Spaţiului Economic European sau pe teritoriul Confederaţiei Elveţiene
  •  Impozite directe
    Luisiana Dobrinescu
    Profesiile liberale şi contractele de muncă …
    Dan Chertes
    Problema deductibilității cheltuielilor efectuate cu recuperarea capacităţii de muncă a avocatului. Lipsa unei prevederi în Codul fiscal care să permită o astfel de deductibilitate. Eventual remediu legislativ
  • Impozite indirecte
    Mădălina Andrei-Bunea, Gabriela Bucătariu
    Aplicarea cotei de TVA de 5% în cazul în care declarațiile autentice sunt prezentate de către cumpărători ulterior autentificării contractelor de vânzare-cumpărare. Recunoașterea dreptului de deducere al contribuabilului de la data la care a devenit de drept plătitor de TVA
  •  Procedură fiscală
    Cosmin Flavius Costaş
    Despre procedurile fiscale ilicite create de autorităţile locale
  •  Contribuții sociale
    Horaţiu Sasu
    De ce ne luăm la trântă cu „marii evazionişti”: PFA, întreprinderi individuale/familiale?
  •  Jurisprudență fiscală națională
    Viorel Terzea
    Contract de achiziţii publice. Lucrări suplimentare  neacceptate. Regimul juridic al impozitului pe profit şi al TVA-ului corespunzător contravalorii lucrărilor suplimentare
    Liviu Zidaru
    Birou notarial. Cheltuieli care nu au legătură cu activitatea. Nedeductibilitate
  •  Jurisprudența fiscală a instanțelor europene
    Sinteza hotărârilor în materie fiscală pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în luna iunie 2015



Modificări aduse Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale

În Monitorul Oficial nr. 355 / 22.05.2015 a fost publicată Legea 117 / 21.05.2015 privind aprobarea Ordonanței Guvernului nr. 12 / 2014, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11 / 1991, privind combaterea concurenței neloiale şi a altor acte în domeniul protecției concurenței, care aduce ușoare modificări și completări OG 12/2014.

În lumina Legii, practicile comerciale neloiale sunt asimilate următoarelor situații practice:

  • denigrarea unui competitor sau a produselor / serviciilor sale, realizată prin comunicarea ori răspândirea de către o întreprindere sau reprezentantul / angajatul său de informații care nu corespund realității despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, de natură să îi lezeze interesele;
  • deturnarea clientelei unei întreprinderi de către un fost sau actual salariat / reprezentant al său ori de către orice altă persoană prin folosirea unor secrete comerciale, pentru care respectiva întreprindere a luat măsuri rezonabile de asigurare a protecției acestora și a căror dezvăluire poate dăuna intereselor acelei întreprinderi;
  • orice alte practici comerciale care contravin uzanțelor cinstite și principiului general al bunei-credințe și care produc sau pot produce pagube oricăror participanți la piață.

    O primă completare adusă prin Lege este introducerea definiției persoanei fizice, care reprezintă -în sensul legii- orice fost sau actual salariat / reprezentant al unei întreprinderi sau orice altă persoană care săvârșește practici de concurență neloială, precum şi contravențiile prevăzute la art. 4, alin. 3. Astfel, legiuitorul extinde cadrul subiecților pasibili de aplicarea de sancțiuni, incluzând și persoanele fizice, care întreprind acțiuni de concurență neloială în defavoarea unei companii. În ceea ce privește sancționarea persoanelor fizice, limitele amenzii sunt sensibil majorate, ajungând astfel să fie cuprinse între 5.000 şi 10.000 LEI (față de 1.000 – 5.000 LEI, în vechea reglementare). 

    Un alt aspect de noutate vizează competența de soluționare a plângerilor introduse împotriva proceselor- verbale de constatare și sancționare a contravențiilor. Astfel, prin derogare de la prevederile OG 2 / 2001, Judecătoria Sectorului 1 București devine competentă exclusiv să se pronunțe asupra temeiniciei acestui tip de plângeri, care trebuie să fie introduse în termen de maxim 15 zile de la comunicarea actului administrativ de sancționare.

    Nu în ultimul rând, din interpretarea noii reglementări, apreciem că legiuitorul a acordat o mai mare atenție situațiilor în care o persoană, care dovedește un interes legitim fără a fi necesară parcurgerea vreunei formalități în fața Consiliului Concurenței, se poate adresa direct instanțelor judecătorești competente. Astfel, pentru încetarea și interzicerea practicilor de concurență neloială, precum și pentru acoperirea prejudiciilor patrimoniale şi/sau morale, suferite ca urmare a unei practici de concurență neloială, persoanele vătămate pot alege din start calea unei proceduri contencioase.

    Având în vedere că persoana prejudiciată are la îndemână două modalități tehnice de semnalare a unei practici de concurență neloială și implicit de sancționare a celui care o săvârșește (i.e. apelând la Consiliul Concurenței sau formulând cerere în pretenții introdusă la instanța competentă), care va fi calea pe care o va urma în momentul în care decide să își concretizeze intenția de formulare a unei plângeri?

    Fiecare dintre cele două căi procedurale prezintă anumite particularități, care pot convinge petiționarul să opteze într-un sens sau altul.

    Astfel, înainte de alegerea căii de acțiune, persoana vătămată va avea în vedere impactul practicii de concurență neloială pe piață și între competitori, durata soluționării plângerii, care în cazul procedurii contencioase poate depăși timpul alocat de către aceasta în vederea obținerii unui rezultat, finalitatea soluționării petiției, având în vedere că decizia Consiliului Concurenței vizează doar sancționarea celui culpabil pentru săvârșirea unei fapte de concurență neloială, fără a antama aspecte legate de acordarea de despăgubiri persoanei / persoanelor vătămate, nivelul cheltuielilor antrenate de către partea vătămată în vederea soluționării plângerii, respectiv obținerii de despăgubiri și nu în ultimul rând gravitatea, amploarea și impactul faptelor sesizate.

    În ceea ce privește procedura administrativă în fața Consiliului Concurenței, termenul în cadrul căruia autoritatea poate emite un răspuns la sesizarea completă a unei persoane este de 30 de zile pentru situațiile în care autoritatea de concurență decide respingerea sesizării, respectiv de maxim 60 de zile în cazurile în care autoritatea finalizează soluționarea sesizării prin emiterea unei decizii de constatare și, după caz, de sancționare a practicilor de concurență neloială.

    De asemenea, Consiliul Concurenței poate dispune, în funcție de situația concretă, în caz de urgență, măsuri de încetare a practicilor de concurență neloială pe durata soluționării sesizării. Mai mult, punerea în aplicare şi respectarea deciziilor emise de Consiliul Concurenței este permanent monitorizată.

    Așadar, de principiu, durata procedurii administrative, de la momentul actului de sesizare, analiza sesizării și până la momentul emiterii unei decizii a Consiliului Concurenței, apreciem că este rezonabilă, iar în cazul în care speța nu implică apelarea la specialiști sau experți, costurile antrenate în acest sens sunt modice. Cu toate acestea, autoritatea de concurență nu va continua examinarea aprofundată decât a acelor încălcări pe care le va aprecia că au un impact semnificativ asupra mediului economic în ansamblu şi în care poate fi vizat un interes public.

    Legea mai prevede posibilitatea persoanelor care au interes legitim de a se adresa în mod direct instanțelor de judecată, fie prin introducerea de acțiuni vizând constatarea și dispunerea încetării practicii de concurență neloială, fie apelând la proceduri de urgență, pentru prevenirea unor pagube iminente, prin dispunerea încetării / interzicerii unei practici de concurență neloială până la soluționarea pe fond a cauzei.

    Competența de soluționare a unor astfel de cereri (i.e. pe fondul cauzei sau apelând la procedura ordonanței președințiale) aparține tribunalului locului săvârșirii faptei sau în a cărui rază teritorială se găsește sediul pârâtului.

    În cazul în care instanța a dispus încetarea, respectiv interzicerea practicilor de concurență neloială, iar hotărârea judecătorească prin care s-a dispus măsura a rămas definitivă, autoritatea națională de concurență va asigura, la cererea persoanei care a formulat cererea de chemare în judecată, publicarea pe pagina de internet proprie a unui comunicat, care trebuie să cuprindă: sediul și celelalte date de identificare ale întreprinderii, practica de concurență neloială săvârșită, precum și măsurile dispuse de instanță. De asemenea, instanța poate dispune publicarea hotărârii judecătorești, total sau parțial, într-un ziar de largă circulație, pe cheltuiala persoanei vinovate. 

    Vezi întregul Legal Alert aici