În timpul sărbătorilor pascale, Direcţia generală a vămilor din cadrul ANAF şi Serviciul Vamal al Republicii Moldova au decis suplimentarea numărului de personal şi utilizarea tuturor pistelor de control pentru a asigura fluidizarea traficului transfrontalier generat de sporirea fluxului de călători şi de mărfuri, specific acestei perioade.

Demersurile de colaborare dintre cele două structuri vor continua în vederea implementării prevederilor Planului de cooperare bilateral în domeniul vamal şi îndeplinirea obiectivelor strategice comune privind cooperarea în materie vamală.

Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 21

Pentru determinarea profitului impozabil sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile.

Față de acest principiu fiscal, bunurile și serviciile achiziționate de o societate, care prin specificul lor nu au legătură cu activitatea firmei și nu concură la realizarea veniturilor acesteia, ci au fost utilizate de asociatul unic al respectivei societăți, nu au caracter deductibil, fiind justificată calificarea lor drept dividende pentru care se datorează impozitul aferent.

Decizia nr. 3253 din 27 iunie 2012

Prin acțiunea formulată la data de 24 decembrie 2009, reclamanta  SC ACM SRL Timișoara a chemat  în judecată Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, solicitând  anularea  deciziei de  impunere nr. 355/30 iunie 2009 emise în  baza  raportului de inspecție  fiscală nr. 2903/29 iunie 2009 și exonerarea  societății de  plata  sumei de 1.475.808 lei obligații fiscale, din  care  debit  principal, constând în  TVA, impozit  pe profit, impozit pe  dividende și  impozit  pe veniturile  nerezidenților, în valoare totală de 742.111 lei, precum și accesorii, respectiv majorări de întârziere, în sumă de  733.697 lei.

În  motivarea  cererii, reclamanta  a învederat că  obligațiile  fiscale  au  fost  greșit  stabilite, prin  interpretarea  și aplicarea  eronată a legii, atât  referitor la  constatarea  nedeductibilității unor cheltuieli, ce a  condus  la  majorarea  bazei  impozabile, cât și   la reținerea  unei  taxe pe valoarea  adăugată suplimentară.

Prin  precizarea  de  acțiune formulată la termenul  de judecată  din  22  aprilie  2010, reclamanta a cerut introducerea în cauză a  Agenției Naționale de Administrare Fiscală, competentă în soluționarea contestației formulate împotriva deciziei de  impunere.

 Ulterior, s-a  depus la  dosar  decizia  nr. 1036/155/17 mai  2010 prin care  pârâta  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș a  soluționat  contestația  depusă de  reclamantă, prin care a  desființat  parțial decizia de  impunere, dispunând  încheierea  unui nou  act  administrativ fiscal, pentru  capetele de   cerere privind:

– majorarea  bazei de   impunere cu  suma de  64.289 lei;

-TVA colectată  în sumă de  225.248 lei și TVA deductibilă în luna aprilie 2004;

-TVA deductibilă în sumă de  14.961 lei;

-TVA aferentă veniturilor recalculate pentru persoanele  afiliate, în sumă de  12.216 lei și accesorii TVA în valoare de  522.105 lei.

Prin aceeași decizie  pârâta a  respins  contestația  pentru:

-impozitul   pe dividende de 23.672 lei;

-impozitul  pe profit de 63.725 lei și accesorii  aferente de  33.551 lei:

-impozitul  pe veniturile  nerezidenților de 212.328 lei și accesorii  aferente de 142.727lei  și

-TVA în valoare de  19.878 lei.

În raport de conținutul deciziei emise în soluționarea  contestației, în  ședința  publică  din  15  iulie  2010  reclamanta și-a  precizat  acțiunea, arătând că  înțelege  să  conteste  și decizia nr. 1036/155/2010, solicitând  ca prin hotărârea  ce se va pronunța să se  dispună  anularea  parțială a  actelor  administrative  atacate  și  exonerarea societății de la plata obligațiilor fiscale  și a  accesoriilor  pentru care  nu s-a  dispus desființarea  deciziei de   impunere.

Prin  concluziile  prezentate  la  22  iunie  2011, reclamanta  a solicitat în  principal admiterea acțiunii, astfel cum a fost  formulată, iar în subsidiar, anularea în parte a actului administrativ pentru suma de 1.373.857 lei, conform expertizei contabile efectuate în cauză.

Prin  sentința civilă nr. 297 din  6 iulie  2011, Curtea de  Apel  Timișoara  -Secția contencios administrativ și fiscal a admis  în parte  acțiunea și   a anulat  parțial  decizia de impunere nr. 355/2009 și decizia  nr. 1036/155/2010 doar referitor la  impozitul  pe veniturile  obținute  de  nerezidenți, în cuantum  de  212.328 lei, precum și  accesoriile  aferente, de  142.727 lei, dispunând exonerarea  reclamantei de la  plata  sumelor  menționate.

 Prin aceeași   hotărâre instanța a  respins  în  rest acțiunea  în contradictoriu cu  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, dispunând respingerea  acțiunii  în ansamblu față de  Agenția Națională de Administrare Fiscală pentru lipsa  calității  procesuale  pasive.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a  constatat că,  în raport de  restrângerea  acțiunii  prin  precizarea  formulată la  termenul de   judecată din  15 iulie  2010,  urmează a analiza doar  petitele  privind  impozitul  pe  dividende, majorarea  bazei impozabile pentru  impozitul   pe profit și impozitul  pe   veniturile  nerezidenților.

Astfel, referitor la  impozitul pe dividende, instanța a reținut  că este corectă concluzia organelor fiscale privind  nedeductibilitatea  unor cheltuieli care nu au profitat societății  reclamante, ci asociatului unic, fiind  vorba de  cheltuieli de  cazare, lucrări de  construcții, textile  și confecții, lenjerie, decorațiuni și tablouri, draperii, cuverturi, obiecte  de  inventar, ș.a.

În acest sens, instanța a constatat că acele cheltuieli nu au  servit activității economice a reclamantei, fiind astfel incidente prevederile  art. 7 pct.12 Cod fiscal, potrivit cărora „se consideră  dividend din  punct de  vedere fiscal  și se  supune  aceluiași  regim  fiscal ca veniturile din dividende suma plătită de o persoană juridică pentru  bunurile sau  serviciile furnizate  în  favoarea  unui  participant la persoana juridică, dacă plata este făcută de persoana juridică în folosul  personal  al acestuia”.

Referitor la  autoturismul marca „a” achiziționat  în anul 2004, s-a  reținut   că în mod  corect  au fost  considerate  ca nedeductibile  cheltuielile cu amortizarea, reclamanta datorând impozitul pe dividende calculat de organele  fiscale, fiind  aplicabile  dispozițiile   art. 55 alin.3 lit.a Cod fiscal, în conformitate cu  care  constituie  un avantaj  impozabil „utilizarea  oricărui bun, inclusiv  a unui  vehicul  de orice tip, din patrimoniul afacerii în scop personal”.

Sub acest aspect s-a  constatat că nu  se regăsește  excepția  prevăzută de  același  text de   lege  privind vehiculul ce asigură deplasarea spre și de la locul de muncă, în condițiile în care   societatea dispunea deja de numărul de autoturisme necesare folosirii  în  interesul serviciului  de către  administratorul firmei și de  personalul  care avea  activitate de teren.

 Referitor la  majorarea  bazei  impozabile, instanța a  reținut legalitatea  și  temeinicia actului de  control  prin care s-a stabilit  nedeductibilitatea  unor  cheltuieli în sumă de  398.278 lei.

 Astfel, pentru suma de 30.735 lei, contravaloarea unor  obiecte de mobilier necesare dotării spațiilor   din cadrul  sediului  social  inițial, aceste obiecte de inventar nu au fost facturate proprietarului imobilului la  mutarea  sediului  și nici  nu s-au  mai regăsit în evidențele  societății, instanța reținând  că nu  s-a făcut dovada  casării lor.

Tot astfel, s-a constatat că  au fost  corect stabilite  ca fiind  nedeductibile   cheltuielile  cu  amortizarea   autoturismului  marca „a”, de 21.534 lei și  respectiv a autoturismului marca „v”, de 33.540 lei,  aceste  măsuri fiind  folosite  în   interesul  personal al  conducerii  societății.

Cu privire la  aceste  cheltuieli, s-a constatat că amortizarea  nu este  justificată pentru  autoturismele  care exced numărului limitat de lege în a fi  considerate ca fiind  folosite  în scopul  desfășurării  activității.

 Referitor la  cheltuielile  cu cazarea, instanța a  reținut că  acestea  nu au caracter  deductibil, de vreme ce  reclamanta  deținea spații de cazare la sediul social, nefiind justificată cazarea  consultanților  la hoteluri  în Timișoara.

Tot astfel, instanța  nu a  stabilit  caracterul  deductibil  al cheltuielilor  efectuate  pentru   amenajarea  grădinii  de la  sediul   societății, de  25.922 lei, în raport  de obiectul  de activitate al firmei,  cel de  consultanță.

 De asemenea, au fost  considerate  nedeductibile  cheltuielile  cu  închirierea  unui  autoturism marca „c”, precum și  cele efectuate cu transporturile autoturismelor marca „p” pe ruta România-Franța și retur, în condițiile  în care reclamanta avea  un parc de  13 autoturisme din care  doar  unul singur  marca  „p”.

Instanța a constatat ca fiind nedeductibile  și cheltuielile efectuate  în Franța  pentru  reparația  autoturismului marca „p”, din  acte  rezultând că acea  cheltuială a  aparținut  societății  SA P France și nu  reclamantei.

Nici  cheltuielile cu  contractarea unor servicii de   consultanță în cuantum de  238.553 lei efectuate  în  intervalul  2007-2008 nu au  fost considerate deductibile, în cazul HME C GmbH aceasta luând ființă ulterior datei  facturării, iunie 2007, iar în  situația serviciilor  înregistrate la  sfârșitul  anului  2008, consultanța  nefiind  încă  prestată și nici achitată de beneficiarul  X.

Pentru considerentele deja expuse, instanța de fond a  constatat  că  a fost  bine  calculată TVA suplimentară, cu referire  la serviciile  de  consultanță prestate de  HME C GmbH, această firmă fiind  înființată  după  data  de  emitere a  facturii  de  consultanță.

S-a  reținut  și faptul că  este   corectă  recalificarea  TVA colectată cu privire la serviciile de reparații/îmbunătățiri achiziționate de la  SC S SRL, pe factură apărând  destinația  amenajare  spațiu, iar, ulterior, punctul de  lucru  de  pe str. Dorobanților fiind închis.

Au fost  de  asemenea  considerate  ca fiind  eronată deducerea  TVA pentru  achiziționarea  autoturismului marca „v”, închirierea  de autovehicule  și achiziția  serviciilor  de transport  intercomunitar pentru   autoturismul marca „p”, cheltuielile  nefiind făcute  în scopul  realizării  de venituri  impozabile nedând  dreptul  nici  la deducerea  TVA, nefiind  considerate  ca fiind  făcute  în scopul  operațiunilor  taxabile.

Din același considerent, instanța a înlăturat apărarea  reclamantei  privind  nedeductibilitatea  TVA referitoare la  facturile  de cazare,  achiziția unor obiecte de  inventar în  imobilul aparținând  fostului  asociat unic,precum și  achiziția  și întreținerea  unei  plantații de pomi  fructiferi în localitatea X și a unui teren construibil în localitatea Y, operațiuni  ce nu pot fi  considerate  livrări de  bunuri, în condițiile în care  reclamanta nu  realizează  venituri  din aceste investiții.

Instanța  de fond a  admis  doar capătul de cerere  privind impozitul  pe veniturile  obținute din  România de  nerezidenți – persoane  juridice, în valoare  de  212.328 lei  și accesoriile  aferente.

Astfel, cu privire la  societatea  germană  SR, s-a  făcut   dovada existenței  certificatului  de  rezidență  fiscală, eliberat de   autoritatea competentă, instanța  constatând că este  lipsită de  relevanță  traducerea documentului  la o dată ulterioară realizării  veniturilor de  către acea firmă străină.

 Pentru  societatea  franceză   FM, s-a  constatat de asemenea,  că reclamanta  nu  datorează   impozitul  pe veniturile  nerezidenților, chiar dacă data  eliberării  certificatului  de rezidență  fiscală a fost  26 mai  2009, ulterioară  realizării  în 2005 a veniturilor, instanța  reținând că  normele  metodologice  aprobate  prin  Hotărârea Guvernului  nr. 44/2004, în vigoare  în anul  2005, prevedeau că se  procedează la  regularizarea  impozitului  în cazul  în care  certificatul  de rezidență  fiscală  atestă  că   persoana juridică  avea  statutul d rezident în state cu care  România are  încheiate  convenții de  evitare a  dublei  impuneri, în anul  sau perioada  obținerii  veniturilor.

Referitor la  societatea  elvețiană  HME C  GmbH s-a constatat  incidența  pct.15(2) din  normele de aplicare a  codului fiscal  care   vizează art.  118 din cod, potrivit  cărora certificatul de  rezidență  fiscală  trebuie  să  ateste  calitatea de  rezident ori în  anul  obținerii  veniturilor  ori în  perioada  pentru  care a fost  emis  documentul.

Or, în condițiile  existenței  convenției pentru evitarea  dublei impuneri între România și Elveția și a  faptului că  în certificatul de rezidență  fiscală  prezentat  este  menționată  începerea rezidenței  în anul 2007, s-a  reținut  nelegalitatea  stabilirii  impozitului pe veniturile nerezidenților.

Împotriva sentinței au declarat recurs  atât  reclamanta  SC ACM SRL cât și  pârâta  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, criticând-o  pentru nelegalitate  și netemeinicie.

 În recursul societății  s-a învederat că  instanța de fond  a greșit, considerând că unele cheltuieli efectuate  ar fi  nedeductibile deși  rezultă  că acestea au fost  făcute în scopul realizării de profituri impozabile.

În acest sens, reclamanta a arătat că  instanța  și-a  depășit atribuțiile, calificând  ca fiind  efectuate  în  interesul unor  persoane  fizice  și nu al  societății cheltuieli referitoare la   cazare, obiecte de inventar, amortizarea autoturismelor marca „a” și „v”, închirierea unui autoturism marca „c”, transportul și reparația  altei  mașini, amenajarea unei grădini la  sediul  societății, amenajarea  spațiilor  de cazare  și  cazarea  unor  consultanți.

Toate aceste  cheltuieli, a arătat  reclamanta, au fost efectuate în interesul societății și pentru imaginea acesteia, în baza  principiului libertății de gestiune și în scopul realizării de  operațiuni  taxabile.

O altă critică adusă sentinței de reclamantă este cea  referitoare la  impozitul  pe dividende, arătându-se că au fost  eronat  încadrate  ca achiziții  efectuate în  favoarea  asociatului  bunuri și  servicii  achiziționate  constând în obiecte de  inventar, confecții, textile, cazare, lucrări de  construcții, acestea fiind  înregistrate în evidența  contabilă  a societății  și nedemonstrându-se documentat că  nu ar fi  fost efectuate  în interesul  acesteia.

Referitor la  amortizarea  autoturismului  marca „a”, s-a  arătat  de către reclamantă  că a fost  în mod greșit  tratată ca  dividend, ținând cont că  societatea  avea 6 angajați ce  desfășurau activitate  pe teren  și un număr de  5 mașini, iar obiectul de activitate , consultanță în management, presupunea  deplasarea  la sediul  clienților.

Tot astfel, s-a menționat cu privire la cheltuielile  pentru contractarea  unor  servicii  de consultanță, achiziționate  în  anii  2007-2008, că acestea  pot fi considerate  deductibile, neinfluențând impozitul  pe profit pentru  acea  perioadă.

De asemenea, reclamanta  a precizat  că avea  dreptul  de  a deduce TVA  pentru  operațiunile realizate  în   interesul  societății, nefiind  datorată  suma  stabilită de organele de control  fiscal.

 Pârâta  a criticat  sentința  sub aspectul  admiterii petitului  privind impozitul  pe veniturile  nerezidenților, în condițiile  în care nu s-a demonstrat existența  certificatelor  de  rezidență fiscală  la momentul  realizării veniturilor.

 Sub acest aspect, pârâta  a arătat  că documentele  privind rezidența  partenerilor  străini ai reclamantei au fost  prezentate  după împlinirea termenului de prescripție și nici nu conțin  mențiuni referitoare la  statutul  de  rezident fiscal pe toată perioada de  prescripție prevăzută de legislația statului  de  rezidență.

În consecință, a învederat pârâta, au fost corect stabilite  obligațiile fiscale în sumă de 212.328 lei, la care se adaugă  majorările  și penalitățile  de  întârziere în cuantum de  142.727 lei.

Analizând  actele și lucrările  dosarului  în raport de motivele invocate   și de  prevederile  art. 304 și 304¹ Cod procedură civilă, Curtea  va constata   că  recursurile  sunt  nefondate, urmând a fi    respinse ca atare.

Astfel cum rezultă din probele administrate în cauză cheltuielile efectuate de reclamantă, motivate pe larg în  considerentele sentinței, nu au fost în mod evident aferente  realizării veniturilor, prevederile legale în materie fiscală condiționând  deductibilitatea  fiscală de  existența  unei  legături  directe  cu   veniturile  obținute de  societate.

Referitor la  impozitul  pe dividende, s-a stabilit  că în  anul  2004 reclamanta a înregistrat cheltuieli cu cazarea, achiziții confecții, textile, decorațiuni, tablouri, lenjerie, draperii, cuverturi, vase decorative, lucrări de  construcții, obiecte de  inventar, care  nu erau  aferente  activității  economice a societății.

 Deși plata  acestor  bunuri  și servicii s-a făcut  din  conturile societății,  față de  caracterul  bunurilor și  serviciilor achiziționate, s-a  reținut  corect că  acestea  nu au  nici o  legătură  cu  activitatea  firmei și nu  concură la realizarea veniturilor acesteia, fiind  utilizate de  asociatul unic  al  reclamantei, motiv  pentru care  se  justifică tratarea lor ca dividende pentru care se datorează impozitul  aferent.

Cu privire la cheltuielile legate de amortizarea  autoturismului  marca „a”, concluzia instanței corespunde situației de fapt stabilite, reclamanta  având în  dotare în anul  2004  un număr de 5 autoturisme și doar  4 persoane care le  utilizau, dintre care  două cu funcție de  conducere și alte două cu muncă ce presupunea  deplasarea  pe teren.

 Curtea reține că nu este fondată nici critica formulată de reclamantă referitoare la impozitul pe profit, instanța de fond  interpretând corect prevederile art. 21 alin.1 și alin.4 lit.m Cod fiscal, potrivit  cărora  pentru  determinarea  profitului  impozabil sunt  considerate  cheltuieli  deductibile numai  cele  efectuate   în scopul realizării de venituri impozabile, neavând acest caracter  cheltuielile cu serviciile  pentru care  contribuabilii  nu pot  justifica  necesitatea  prestării acestora în vederea  desfășurării  activității.

Curtea constată, față de  lipsa  legăturii cu  obiectul  de  activitate al societății, că au fost   în mod judicios considerate  ca nedeductibile cheltuielile  privind  cazarea,  amenajarea grădinii, cheltuielile de  transport  și  de închiriere autoturism, ca și  serviciile  de  consultanță prestate de   HME C  GmbH în baza unui  contract încheiat anterior datei la are a fost înființată firma  elvețiană.

Sub acest aspect, instanța de fond a interpretat corect  caracterul ocazional al unor servicii prestate, necesitatea efectuării  unor astfel de cheltuieli prin specificul activității nefiind  demonstrată, ceea ce justifică stabilirea   nedeductibilității lor.

Cu privire la  susținerea  reclamantei  privind  dreptul de  deducere  a taxei  pe valoarea  adăugată, se constată   că instanța de  fond a  făcut  aplicarea prevederilor art. 145 alin.2 Cod fiscal, potrivit cărora persoana impozabilă are dreptul să deducă TVA aferentă achizițiilor, dacă acestea sunt destinate  utilizării  în folosul  operațiunilor taxabile sau  au  legătură  cu activitatea economică.

Sub acest aspect, instanța de fond a motivat pe larg neîndeplinirea condiției de deductibilitate a achizițiilor și prestărilor de servicii, astfel încât  și critica  privind  TVA stabilită  suplimentar  este  neîntemeiată.

 Referitor la  recursul declarat de  pârâtă, ce vizează  impozitul pe veniturile nerezidenților, criticile formulate nu sunt  întemeiate.

În cauză, reclamanta a prezentat certificatele de rezidență fiscală ale celor trei societăți străine partenere, în cadrul  termenului de prescripție, documentele respective conținând mențiunea  conform  căreia  beneficiarii  au  avut  rezidență  fiscală  în perioada  realizării veniturilor, devenind astfel aplicabile prevederile  convențiilor  pentru  evitarea dublei impuneri.

În  raport  de cele expuse, ambele recursuri declarate în cauză fiind  neîntemeiate, au fost respinse ca nefondate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 316/2001

O.G. nr. 79/2003

Încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia a fost realizată și recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Decizia nr. 3764 din 27 septembrie 2012

Notă: O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, a fost abrogată, la data de 30 iunie 2011, prin O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în M. Of. nr. 461 din 30/06/2011.

Prin Sentinţa civilă nr.2439 din 7 martie 2011, Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta SC ECP SRL București, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care solicita anularea Procesului-verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 și a Deciziei nr.14310/ 08.07.2010 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva respectivului proces-verbal, precum și a Scrisorii de notificare nr.10643/ 27.05.2010.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:

La data de 22.05.2007 între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL în calitate de Beneficiar s-a încheiat Contractul de finanţare nr.C 3.11102531600529, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 3.588.000 lei pentru realizarea proiectului intitulat „înfiinţare fermă găini ouătoare aparţinând SC ECP SRL Comuna O, Judeţul Dâmboviţa”.

Această finanţare nerambursabilă este constituită din două componente, respectiv: contribuţia financiară a Comunităţii Europene în proporţie de 75% și contribuţia publică naţională în proporţie de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanţelor Publice, potrivit O.U.G. nr.63/ 1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor de cofinanţare aferente acestora.

Încheierea contractului menţionat anterior a avut ca situaţie premisă prevederile cuprinse în Legea nr.316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României și Comisia Comunităţilor Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr.1268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunităţii pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în ţările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Dispoziţiile legale privind desfășurarea activităţii de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G. nr.79/2003 cu normele de aplicare) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului – care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art.2 din contractul-cadru de finanţare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art.15 alin.(2) privind controalele tehnice și financiare din Anexa I – Prevederi generale la Contractul de finanţare «beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţii pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de autoritatea contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunităţii Europene asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile în conformitate cu Acordul Multianual de Finanţare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr.316/ 2001, pe perioada de valabilitate a contractului».

Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil reclamă îndeplinirea unor condiţii stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiţii care sunt obligatoriu de cunoscut și respectat de către beneficiari, potrivit art.1, 2, 3 din Anexa I – prevederi generale, la contractul de finanţare.

Pentru realizarea atribuţiei sale specifice și anume aceea de a întreprinde toate acţiunile necesare care să asigure buna derulare a proiectelor finanţate prin Programul SAPARD, pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin serviciile specializate, are competenţa legală de a efectua verificări atât în baza procedurilor aplicabile acreditate de Comisia Europeană, cât în baza legislaţiei române în vigoare, aceste verificări având drept scop verificarea respectarea criteriilor de eligibilitate, cât și eventualele nereguli rezultate în decursul implementării proiectului, din culpa beneficiarului.

Realizarea proiectului finanţat prin Programul SAPARD se face prin încheierea de către Beneficiarul finanţării nerambursabile de contracte de achiziţii pentru bunurile, serviciile și lucrările necesare – achiziţii ce trebuie să se desfășoare în condiţii de respectare a regulilor cuprinse în „Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1.t 3.1., 3.4.”, ce constituie Anexa IV la Contractul de finanţare, potrivit art. 6 din Anexa la acest contract.

Emiterea actelor administrative a căror anulare se solicită este consecinţa nerespectării de către reclamantă a prevederilor Contractului de finanţare și ale Legii nr. 316/2001.

Astfel, emiterea Procesului verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispoziţiilor din Contractul de finanţare și din Legea nr.316/2001 și a încălcării prevederilor din Ghidul Solicitantului Măsura 3.1. – Investiţii în exploataţii agricole, prevederi avute în vedere de beneficiar și impuse acestuia încă de la întocmirea cererii de finanţare și a documentelor aferente acesteia în vederea semnării contractului de finanţare menţionat, emiterea actului administrativ menţionat anterior fiind rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanţare nr.C 3.11102531600529/ 22.05.2007 care nu a respectat obligaţiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Contractul de finanţare nr. C 3.11102531600529/ 22.05.2007 încheiat între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum 3.588.000 RON pentru realizarea proiectului intitulat „înfiinţare fermă găini ouătoare aparţinând SC ECP SRL, Comuna O, Judeţul Dâmboviţa” este un contract administrativ, atât din prisma părţii semnatare a acestui contract, în speţă o autoritate publică centrală, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, instituţie publică, care funcţionează în baza O.U.G. nr.13/2006, aprobată prin Legea nr.198/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și prin prisma obiectului contractului de finanţare, respectiv acordarea unui sprijin financiar nerambursabil acordat din fonduri publice (75% contribuţia financiară a Comunităţii Europene și 25% contribuţia publică naţională).

În urma controlului efectuat de Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României s-a constatat că pentru licitaţia de lucrări de construcţii și instalaţii, beneficiarul SC ECP SRL a transmis cereri de ofertă la 3 operatori economici, respectiv S.C. L SRL, S.C. E  SRL și S.C. L C SRL și a obţinut din partea acestora 3 oferte conforme.

În raport cu această situaţie de fapt, beneficiarul de proiect nu a respectat prevederile cuprinse în Contractul de finanţare – Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., în sensul că beneficiarul contractului, respectiv SC ECP SRL a atribuit contractul de achiziţii lucrări fără respectarea principiului liberei concurenţe și a întocmit în mod eronat fișa de verificare a conflictului de interese declarând în mod nereal, în mod fals, că nu există legături/ relaţii de rudenie/profesionale între candidaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.

Din certificatele constatatoare eliberate de Oficiul Registrului Comerţului pentru societăţile comerciale participante la licitaţie, documente solicitate în cadrul misiunii de audit, rezultă că ofertantul câștigător S.C. L SRL și ofertantul S.C. E SRL au aceeași acţionari, respectiv GE și MN, fiecare cu o cota de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%.

Suma plătită necuvenit beneficiarului este de 612.296,65 lei, fonduri nerambursabile din partea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.

Beneficiarul a atribuit contractul de execuţie lucrări și instalaţii fără respectarea principiului liberei concurenţe, declarând în mod nereal că nu există legături/ relaţii de rudenie/ profesionale între candidaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.

Atât ofertantul câștigător S.C. L SRL, cât și un alt ofertant S.C. E au aceiași asociaţi, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%.

Totodată, potrivit prevederilor art.4 – Conflictul de interese, din Anexa 1 – Prevederi generale la Contractul de finanţare, „Beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese și va informa imediat Autoritatea Contractantă despre orice situaţie care dă naștere sau este posibil să dea naștere unui astfel de conflict”, precum și pe ale pct. 1 buleta 2 din cap. I – Prevederi generale din Anexa UIV – Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4., potrivit cărora „Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori”.

Susţinerile reclamantei în legătură cu inexistenţa în cauză a conflictului de interese sunt nefondate, întrucât pârâta, la emiterea actelor administrative, nu a invocat ca temei de drept material prevederile cuprinse în H.G. nr.224/2008, în raport de care sunt formulate susţinerile reclamantei, ci dispoziţiile care rezultă din fișa de verificare a conflictului de interese, care este parte integrantă din documentaţia de licitaţie.

În această fișă, la punctul 3 – Firmele participante la licitaţie, este menţionat în coloana 4 – Tipul conflictului, potrivit căruia „Există o relaţie/ legături de rudenie/ profesionale între candidaţi/ invitaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei?”.

Un atare caz de conflict de interese trebuie interpretat în cazul de faţă, împreună cu cerinţa impusă atât în anexa 1 – Prevederi generale la Contractul-cadru nr. C 3.11102531600529/ 18.05.2007, cât și în anexa IV – Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., potrivit căreia nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care beneficiarul nu a obţinut oferte de la cel puţin trei furnizori.

Potrivit certificatelor eliberate de ORC pentru S.C. E SRL (unul din cei 3 ofertanţi în cadrul procedurii), respectiv S.C. L SRL (ofertantul câștigător), cele două societăţi au aceiași asociaţi, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%, împrejurare care a avut ca efect încălcarea principiului liberei concurenţe întru-un mod flagrant.

Încălcarea prevederilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate, indiferent dacă a fost probată sau nu o pagubă, caracterul neeligibil al sumelor acordate nefiind condiţionat de acest prejudiciu, rezultând din simpla încălcare a prevederilor contractuale privind conflictul de interese pe care reclamanta și le-a asumat în mod conștient la încheierea contractului.

Beneficiarului finanţării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu prevederile art. 177 din O.G. nr.92/2003 – Codul de procedură fiscală, republicată, acesta formulând contestaţie la procesul verbal de constatare, contestaţie care a fost soluţionată de către experţii Direcţiei Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., prin Decizia nr.14310/ 08.07.2010.

Împotriva acestei hotărâri, considerând-o netemeinică și nelegală, a formulat recurs Societatea comercială reclamantă care a invocat motivele prevăzute la art.304 pct.8 și pct.9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă, afirmând că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii și susţinând, în esenţă, următoarele critici:

– instanţa de fond nu a reţinut încălcarea de către autoritatea publică pârâtă a dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă, deși chiar autoritatea a fost nevoită să emită o decizie de îndreptare a erorii materiale;

– motivul reţinut de instanţa de fond, ca și de autoritatea pârâtă, pentru declararea neeligibilităţii sumei de 612.296,65 lei nu este definit ca neregulă de H.G. nr.224/2008, act normativ care reglementează conflictul de interese;

– conflictul de interese este definit la art.2 alin.(2) lit.m) din H.G. nr.224/2008, iar situaţia reţinută de instanţă nu se încadrează în aceste dispoziţii legale;

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond, ca și autoritatea pârâtă, existenţa unei încălcări a principiului liberei concurenţe, deoarece simpla constatare a faptului că două societăţi comerciale participante la procedurile de ofertare, au asociaţi comuni, nu reprezintă automat o încălcare a principiului liberei concurenţe;

– noţiunea de afectare a liberei concurenţe, potrivit art.82 din Tratatul de Instituire a Comunităţilor Europene și art.5 din Legea nr.21/1996 a Concurenţei, este definită ca fiind o înţelegere între agenţii economici care afectează mediul concurenţial, ceea ce în cauză nu s-a dovedit;

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond că declararea neeligibilităţii sumelor nu este condiţionată de probarea existenţei unui prejudiciu.

În concluzie, societatea comercială reclamantă a solicitat admiterea recursului și, în principal, admiterea acţiunii și anularea actelor administrative atacate, iar în subsidiar, trimiterea cauzei aceleiași instanţe pentru completarea materialului probator cu „o expertiză tehnico-economică pentru încadrarea ofertei câștigătoare în mediul concurenţial”.

Autoritatea publică pârâtă a depus întâmpinare, reluând, în mare parte, apărările formulate la fond prin întâmpinare.

În plus, în combaterea criticilor recursului cu privire la condiţia existenţei unui prejudiciu pentru declararea neeligibilităţii unei sume, autoritatea pârâtă a susţinut justeţea concluziei instanţei de fond și a invocat jurisprudenţa C.J.U.E. din care rezultă că orice abatere conduce la retragerea avantajului obţinut nejustificat și, pe de altă parte, că nu este necesară probarea existenţei unui prejudiciu pentru recuperarea fondurilor U.E.

În concluzie, autoritatea publică pârâtă a susţinut că soluţia instanţei de fond este legală și temeinică, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recursul este nefondat.

 În ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante în cadrul procedurii administrative;

În cauză este necontestat că societatea comercială a sesizat Curtea de apel solicitând anularea Deciziei nr.14310 din 8.07.2010 și a Procesului-verbal de constatare nr.10315 din 25.05.2010.

Este adevărat că a existat iniţial Procesul-verbal de constatare nr.5542 din 25.03.2010, în privinţa căruia, în urma contestaţiei formulate de societatea comercială, s-a dispus prin Decizia nr.9133 din 11.05.2010 refacerea integrală a acestuia, în condiţiile art.48 din Codul de procedură fiscală, constatându-se existenţa unor erori materiale în ceea ce privește indicarea prevederilor legale și contractuale încălcate, raportate la faptele reţinute în Cap.6 „Prezentarea aspectelor constatate”.

Ca urmare a refacerii Procesului-verbal nr.5542 din 25.03.2010, a fost întocmit și comunicat societăţii comerciale Procesul-verbal nr.10315 din 25.05.2010, contestaţia formulată împotriva acestuia fiind soluţionată prin Decizia nr.14130 din 8.07.2010.

Prin criticile sale, societatea comercială a susţinut că refacerea procesului verbal impunea și refacerea întregului control, cu parcurgerea întregii proceduri, inclusiv audierea persoanei juridice controlate, susţineri lipsite de temei.

Astfel, având în vedere că procesul-verbal de constatare încheiat în condiţiile O.G. nr.79/2003, reprezintă un act administrativ fiscal, în mod judicios a reţinut instanţa de fond, precum și autoritatea publică intimată, incidenţa prevederilor art.48 din Codul de procedură fiscală, fiind vorba de îndreptarea unor erori materiale.

Or, într-o astfel de situaţie, refacerea actului administrativ fiscal s-a limitat la corectarea acestuia prin eliminarea greșelilor strecurate, organul de control competent neavând temei legal pentru reluarea și refacerea controlului și a întregii proceduri de control.

Că este așa, rezultă în mod neechivoc din conţinutul art.48 fraza a II-a din Codul de procedură fiscală, unde se specifică în mod expres că „Actul administrativ corectat se va comunica contribuabilului”, ceea ce în cauză s-a făcut, în mod necontestat.

De altfel, așa cum a reţinut și instanţa de fond, societatea comercială recurentă a avut posibilitatea să-și susţină apărările în contestaţia formulată împotriva actului administrativ fiscal corectat/ refăcut, Procesul-verbal nr.10315 din 25.05.2010, soluţionată prin Decizia nr.14310 din 8.07.2010, ambele atacate la instanţa de contencios administrativ și fiscal, în cauza de faţă.

În ceea ce privește criticile recursului vizând fondul cauzei, acestea se subsumează următoarelor susţineri:

– situaţia de fapt constatată și necontestată nu reprezintă un conflict de interese în sensul prevederilor art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanţate din FEADR prin PNDR 2007-2013;

– faptul că două societăţi comerciale, participante la procedurile de ofertare, au asociaţi comuni nu reprezintă în mod automat o încălcare a principiului liberei concurenţe;

– în orice situaţie, declararea neeligibilităţii unor sume trebuie să fie condiţionată de probarea existenţei unui prejudiciu.

În ceea ce privește existenţa conflictului de interese, în cauză, este necontestat că la licitaţia de lucrări de construcţii și instalaţii, societatea comercială recurentă a transmis cereri de ofertă la 3 operatori economici: S.C. L SRL, S.C. E SRL și S.C. LC SRL, fiind declarată câștigătoare S.C. L SRL.

Pe baza documentelor solicitate în cadrul misiunii de audit de către Curtea de Conturi s-a constatat că beneficiarul contractului de finanţare nerambursabilă, societatea comercială recurentă nu a respectat dispoziţiile legale și contractuale incidente în cauză, S.C. L SRL și S.C. E având aceiași acţionari, fiecare cu o cotă de participare de 50%.

Societatea comercială recurentă a susţinut că această situaţie nu reprezintă un conflict de interese din moment ce dispoziţiile art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008 definește conflictul de interese ca fiind situaţia în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului și ofertanţii acesteia sau între membrii comisiei de evaluare și ofertanţi.

În cauză, însă, este vorba de situaţia prevăzută la art.2 lit.m) fraza a II-a, care se referă la cazul când ofertantul câștigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru același tip de achiziţie, dispoziţii pe deplin aplicabile în cazul S.C. L SRL (ofertantul câștigător) și S.C. E, GE și MN având cotă de participare de 50% la ambele societăţi.

Societatea comercială recurentă nu poate susţine cu temei că nu ar fi cunoscut această situaţie, care rezultă în mod evident din certificatele emise de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului.

Pe de altă parte, instanţa de fond și autoritatea pârâtă au reţinut în mod judicios că depunerea a două oferte de către aceleași persoane, în numele a două societăţi comerciale la care deţineau participanţii în cotă egală – 50%, reprezintă și o denaturare a concurenţei, fiind afectate alte societăţi comerciale care ar fi putut depune oferte în mod legal, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/2006.

În ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, instanţa de recurs reţine că sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

În concluzie, este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/ producerii unui prejudiciu.

Astfel fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiţia a fost realizată și recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are semnificaţia exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.

Recursul a fost respins ca nefondat.