• obligația reprezenta o cerință de formă;

• nu există indicii concrete privind evaziunea fiscală;

• autoritățile fiscale dispuneau de datele necesare pentru a stabili că cerințele de fond erau îndeplinite.

Ordinul Agenției Naționale de Administrare Fiscală (ANAF) nr. 1105/ 2016, publicat în Monitorul Oficial nr. 242 din 1 aprilie 2016

Ordinul aduce o serie de modificări și clarificări Ordinului ANAF nr. 3769/2015 privind declararea livrărilor/prestărilor şi achiziţiilor efectuate pe teritoriul naţional de persoanele înregistrate în scopuri de TVA şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului declaraţiei informative privind livrările/prestările şi achiziţiile efectuate pe teritoriul naţional de persoanele înregistrate în scopuri de TVA.

Principalele modificări/clarificări se referă la:

− amânarea termenului de intrare în vigoare până la 1 iulie 2016;

− eliminarea obligației depunerii retroactive a declarației (pentru perioada anterioară datei de 1 iulie 2016);

− actualizarea cotelor de TVA cu 24% pentru declararea TVA defalcată pe cote;

− eliminarea obligației redepunerii declarației în cazul facturilor primite de persoana impozabilă în altă perioadă de raportare față de data emiterii acestora de către furnizori;

− obligativitatea furnizării Codului Numeric Personal este limitată la situația în care persoana impozabilă îl colectează de la persoana fizică din e.g. contracte, facturi, în lipsa acestuia declarându-se doar numele, prenumele și adresa respectivei persoanei fizice;

− declararea distinctă a livrărilor/achizițiilor de telefoane mobile, microprocesoare, console de jocuri, tablete PC și laptopuri (de către persoanele impozabile care aplică sistemul normal de TVA/sistemul de TVA la încasare) dacă valoarea acestora, exclusiv TVA, înscrisă într-o factură este mai mică de 22.500 lei, precum și a celor mai mari de 22.500 lei;

− declararea livrărilor/achizițiilor de bunuri și/sau servicii către/de la persoane care aplică regimul special pentru agențiile de turism, bunuri second-hand, opere de artă, obiecte de colecție și antichități;

− declararea numărului total al contractelor precum și a valorii achizițiilor de bunuri și servicii efectuate de la persoane fizice; − neînscrierea în declarație a operațiunilor declarate prin declarația recapitulativă privind livrările/achizițiile/prestările intracomunitare (formular 390);

− neînscrierea în declarație a operațiunilor de import de bunuri (inclusiv în cazul persoanei impozabile pentru care s-a acordat certificat de amânare de la plata în vamă a TVA);

− clarificări cu privire la facturile stornate și anulate;

− declararea numărului de facturi emise, în perioada de raportare, atât de către persoana impozabilă în calitate de beneficiar, cât și de beneficiari și terți în numele persoanei impozabile, precum și plaja de facturi alocată;

− în ceea ce privește operațiunile cu persoane neînregistrate în scopuri de TVA (cu detaliere pe fiecare operațiune), pentru perioada 1 iulie

– 31 decembrie 2016, pentru livrările de bunuri/prestările de servicii realizate de persoanele impozabile care aplică regimul normal de TVA/TVA la încasare/regim special către persoane fizice, vor fi cuprinse în lista de detaliu numai facturile emise cu valoare individuală mai mare de 10.000 lei. Totuși, pentru livrările de bunuri/prestările de servicii efectuate către persoane fizice pentru care au fost emise facturi cu valoare individuală mai mică de 10.000 lei, se va completa numărul total al facturilor emise și valoarea bazei impozabile și TVA aferentă/valoarea acestora cu TVA inclusă, după caz. Începând cu data de 1 ianuarie 2017, se vor cuprinde în lista de detaliu toate facturile emise către persoanele fizice, indiferent de valoarea acestora.

Senatul a adoptat astăzi un proiect de lege care prevede că actele publicate în Monitorul Oficial partea I să fie accesibile în mod gratuit permanent în varianta online. Proiectul va merge la Camera Deputaților, care este for decizional.

„Regia Autonomă Monitorul Oficial realizează un produs electronic conţinând actele publicate, care poate fi accesat gratuit pe internet, în varianta pentru citire, în mod permanent, în privinţa actelor publicate în Monitorul Oficial al României partea I, iar pentru celelalte acte, publicate în Monitorul Oficial al României părţile II-VII, timp de 10 zile lucrătoare de la publicarea lor. Sumarele monitoarelor oficiale sunt accesibile permanent”, potrivit proiectului de lege.

Acum, actele publicate în Monitorul Oficial care pot fi accesate gratuit pe internet şi sunt disponibile, în varianta pentru citire, timp de 10 zile de la publicarea respectivelor acte. După expirarea perioadei de 10 zile, produsele sunt disponibile pentru posesorii de abonamente lunare sau anuale.

Sursa: Evenimentul Zilei

ANAF măreşte cuantumul minim al datoriilor la buget care se vor publica pe wvvvv.anaf.ro în data de 30 aprilie 2016, astfel:

• 100.000 lei, în cazul marilor contribuabili;
• 50.000 lei, în cazul contribuabililor mijlocii;
• 10.000 lei, în cazul celorlalte categorii de debitori, inclusiv persoanele fizice care au obligaţii fiscale restante aferente activităţilor economice desfăşurate independent sau profesiiior libere;
• 1.500 lei, în cazul persoanelor fizice, altele decât cele din categoria anterioară.

În perioada imediat următoare, contribuabilii ale căror restanţe fiscale înregistrate trebuie publicate vor primi notificări conţinând cuantumul datoriilor, pentru a avea posibilitatea stingerii acestora sau clarificării situaţiei fiscale. În procesul de analiză a oportunităţii modificării prevederilor OPANAF nr. 558/2016 au fost luate în considerare atât scopul de a preveni şi reduce arieratele la bugetul general consolidat, cât şi costurile necesare notificării, astfel încât se impune modificarea plafoanelor fiscale restante, care se vor publica pe pagina de internet www.anaf.ro.

Obligaţia de publicare a listei debitorilor care înregistrează obligaţii fiscale restante este prevăzută de art. 162 din Codul de procedură fiscală aprobat prin Legea nr. 207/2015. Cuantumurile de la care obligaţiile fiscale restante fac obiectul publicării pe pagina de internet a ANAF şi Procedura de publicare a listelor debitorilor şi cuantumui obligaţii fiscale restante înregistrate au fost aprobate prin OPANAF.

Concordatul preventiv şi plăţile reduse de TVA. În data de 7 aprilie 2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în cauza C-546/14, Degano Trasporti Sas di Ferruccio Degano & C., în lichidare, într-o cauză ce a implicat o plată parţială a creanţelor reprezentând TVA asociată unei propuneri de concordat preventiv. Astfel, în Italia, procedura concordatului preventiv, la care participă Ministerul Public, este inițiată printr‑o cerere adresată de comerciant instanței competente. Aceasta din urmă se pronunță mai întâi cu privire la admisibilitatea cererii pe baza evaluării îndeplinirii condițiilor legale privind concordatul preventiv. În continuare, creditorii cărora debitorul nu le propune plata integrală a creanței sunt chemați să voteze propunerea concordatului preventiv, care trebuie să fie aprobată de creditorii admiși la vot reprezentând majoritatea cuantumului total al creanțelor lor. În sfârșit, dacă majoritatea este întrunită, instanța omologhează concordatul preventiv după ce, eventual, soluționează opozițiile creditorilor care nu sunt de acord cu oferta și verifică din nou întrunirea condițiilor prevăzute de lege. Concordatul preventiv astfel omologat devine obligatoriu pentru toți creditorii. Articolul 182ter din Legea italiană privind falimentul, intitulat „Tranzacție fiscală”, prevede că, prin planul prevăzut la art. 160 din această lege, debitorul poate propune plata parțială și/sau amânată a impozitelor și a creanțelor accesorii ale administrației financiare a statului, precum și a contribuțiilor și a creanțelor accesorii solicitate de instituțiile de asigurări sociale obligatorii, în ceea ce privește partea din creanțe care are o natură chirografară, chiar dacă nu sunt înscrise pe rol, cu excepția impozitelor care constituie resurse proprii ale Uniunii Europene. În ceea ce privește, însă, TVA‑ul și reținerile operate, dar neplătite, propunerea făcută de debitor nu poate să prevadă decât o amânare a plății.

La 22 mai 2014, Degano Trasporti a prezentat instanței de trimitere o propunere de încheiere a unui concordat preventiv. Ca urmare a dificultăților financiare cu care se confruntă, aceasta dorea să își lichideze astfel patrimoniul pentru a plăti în integralitate anumiți creditori privilegiați și parțial creditorii chirografari și anumiți creditori privilegiați de rang inferior care, în opinia sa, nu ar putea în orice caz să își recupereze integral creanțele dacă s‑ar deschide procedura falimentului. Printre aceste ultime creanțe figurează o datorie de TVA pe care Degano Trasporti propunea să o plătească parțial.

Instanța de trimitere a arătat că art. 182ter din Legea privind falimentul interzice ca, în cadrul unei tranzacții fiscale, să se convină o plată parțială a creanțelor statului privind TVA‑ul, care sunt considerate creanțe privilegiate de rangul 19, și nu permite decât o eșalonare a plății acestor creanțe. Aceasta arată că, potrivit jurisprudenței Curţii de Casaţie din Italia, această interdicție, deși este prevăzută la art. 182ter din Legea privind falimentul care reglementează tranzacția fiscală, operează în toate situațiile, iar de la ea nu se poate deroga nici chiar în contextul unei oferte de concordat preventiv. O astfel de interpretare a dreptului intern se impune, potrivit acestei din urmă instanțe, având în vedere dreptul Uniunii, în special art. 4 alin. (3) TUE și Directiva TVA. Tribunalul din Udine a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Principiile și normele conținute la art. 4 alin. (3) TUE și în Directiva TVA, astfel cum au fost deja interpretate în Hotărârile Curții Comisia/Italia (afacerea C‑132/06, EU:C:2008:412), Comisia/Italia (afacerea C‑174/07, EU:C:2008:704) şi Belvedere Costruzioni (afacerea C‑500/10, EU:C:2012:186), trebuie interpretate şi în sensul că se opun unei dispoziţii de drept intern (şi, așadar, în speță, unei interpretări a art. 162 și 182ter din Legea privind falimentul) care ar permite să se constate admisibilitatea unei oferte de concordat preventiv care prevede, odată cu lichidarea patrimoniului debitorului, plata doar parțială a creanței statului privind TVA‑ul, în măsura în care nu se recurge la instrumentul tranzacţiei fiscale şi, pe baza constatărilor unui expert independent și în urma controlului formal al instanței, nu se estimează că plata acelei creanțe ar fi superioară în cazul lichidării prin procedura falimentului?”

Prin hotărârea pronunţată la data de 7 aprilie 2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că acceptarea unei plăți parțiale a creanței privind TVA‑ul, efectuată de un comerciant aflat în stare de insolvență în cadrul unei proceduri de concordat preventiv, care, spre deosebire de măsurile în discuție în cauzele în care au fost pronunțate Hotărârile Comisia vs. Italia (afacerea C‑132/06, EU:C:2008:412) șiComisia vs. Italia (afacerea C‑174/07, EU:C:2008:704), la care se referă instanţa de trimitere, nu reprezintă o renunțare generală și nediferențiată la colectarea TVA‑ului, nu este contrară obligației ce revine statelor membre de a asigura colectarea în integralitate a TVA‑ului datorat pe teritoriul lor, precum şi colectarea eficientă a resurselor proprii ale Uniunii. După cum rezultă din lectura par. 25 din hotărârea Curţii, procedura concordatului preventiv permite în esenţă stabilirea faptului că, din cauza stării de insolvență în care se află comerciantul, statul membru în cauză nu poate să își recupereze creanța de TVA într‑o proporție mai avantajoasă.

Conform art. 24 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, în România, într-o procedură de concordat preventiv, în cazul proiectului de concordat prin care se propun reduceri ale creanţelor bugetare, este obligatorie prezentarea rezultatelor testului creditorului privat [definit la art. 5 alin. (1) pct. 71 din Legea nr. 85/2016]. În măsura în care acest test al creditorului privat poate releva faptul că statul nu poate să îşi recupereze creanţa de TVA într-o proporţie mai avantajoasă, se va considera că propunerea de reducere a creanţei bugetare este validă şi poate fi acceptată ca atare.

Actualizarea despăgubirilor conform Legii nr. 9/1998. Instanţele naţionale au soluţionat în timp mai multe litigii legate de actualizarea despăgubirilor prevăzute de Legea nr. 9/1998 în favoarea persoanelor strămutate din Cadrilater în 1940 sau a moştenitorilor acestora. În lumina art. 8 alin. (2) din lege, cuantumul despăgubirilor trebuia actualizat cu indicele preţurilor de consum pentru perioada cuprinsă între data emiterii hotărârii comisiei judeţene de stabilire a despăgubirilor şi data plăţii efective. Acest mecanism de actualizare a despăgubirilor a fost de altfel confirmat printr-o hotărâre pronunţată într-un recurs în interesul legii de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la data de 19 martie 2007.

Prin hotărârea pronunţată la data de 5 aprilie 2016 în afacerea Guţă Teodor Teodorescu c. România, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut faptul că prin mai multe hotărâri ale instanţelor naţionale s-a recunoscut dreptul la actualizarea despăgubirilor. Cu toate acestea, printr-o hotărâre din anul 2005, Curtea de Apel Bucureşti a decis în sens contrar. În aceste condiţii, având în vedere faptul că reglementarea naţională era neîndoielnică (CEDO s-a referit, expressis verbis, la formula utilizată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) şi că divergenţa de jurisprudenţă nu era în niciun fel justificată, Curtea a reţinut existenţa unei violări a dreptului la respectul proprietăţii prevăzut de art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1.

Această hotărâre prezintă importanţă pentru mai multe litigii aflate pe rolul instanţelor naţionale, chiar şi după apariţia Legii nr. 164/2014, în care se solicită actualizarea despăgubirilor deja acordate sau care fac obiectul unei eşalonări la plată pentru o perioadă de 5 ani, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 9/1998, în forma anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 164/2004.

Impozitarea veniturilor obţinute din străinătate. În lumina prevederilor art. 59 şi următoarele din Codul fiscal, rezidenţii români datorează impozit pe venit în România pentru „beneficiul mondial”, adică pentru toate veniturile obţinute din România şi din străinătate. Prin urmare, alături de veniturile obţinute din România, aceste persoane au obligaţia de a declara în România, în scop fiscal, toate veniturile obţinute din străinătate. De la această regulă există o excepţie notabilă, prevăzută de art. 76 alin. (4) lit. o) Cod fiscal, anume veniturile din activităţi dependente desfăşurate într-un stat străin, inclusiv din activităţi dependente desfăşurate la bordul navelor în apele internaţionale şi indiferent de tratamentul fiscal din statul străin.

Se vor impozita deci, de principiu, veniturile obţinute într-un stat străin din cedarea folosinţei bunurilor, transferul proprietăţilor imobiliare, exercitarea unei profesii liberale sau din valorificarea unor drepturi de proprietate intelectuală. În schimb, veniturile din salarii nu vor face obiectul impozitării.

Conform prevederilor art. 131 Cod fiscal, cu ocazia determinării in concreto a impozitului pe venit vor fi avute în vedere şi prevederile convenţiei de evitare a dublei impuneri dintre România şi statul în cauză, dacă o asemenea convenţie există. Teoretic, evitarea dublei impozitări a veniturilor, în România şi într-un stat străin, poate fi realizată prin două metode: (a) scutirea expresă a unui venit de impozitare în România, în cazul în care convenţia de evitare a dublei impuneri prevede acest lucru; (b) creditul fiscal, adică recunoaşterea în România a impozitului plătit în străinătate pentru aceeaşi perioadă şi pentru acelaşi venit, la nivelul impozitului datorat în România. În ambele cazuri, impozitarea în România poate fi evitată doar dacă se face dovada plăţii efective a impozitului în străinătate, prin intermediul unui document eliberat de organul fiscal din statul străin.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

Discuțiile circumscrise unui drept la apărare formal recunoscut și practic nerespectat în procedura fiscală română durează de mult timp. Acesta este motivul pentru care, prin încheierea din 2 martie 2016, Curtea de Apel Cluj – Secția a III-a Contencios Administrativ și Fiscal, a decis să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu următoarea întrebare:

Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie cauzatoare de prejudicii în sarcina unui particular fără a i se permite acestuia accesul la toate informațiile și documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații și documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?

Mai precis, reclamanţii, care au făcut obiectul unor inspecţii fiscale privind TVA-ul datorat pentru tranzacţiile imobiliare efectuate anterior datei de 1.01.2010, invocă faptul că nu au avut acces la documentele şi informaţiile conţinute în dosarul administrativ al inspecţiei fiscale înainte de luarea deciziei cauzatoare de prejudicii. Reclamanţii au avut în vedere, în special, mai vechea hotărâre din 18 decembrie 2012 a Curţii de Justiţie, în afacerea C-349/07, Sopropé, şi au apreciat că dreptul lor la apărare, recunoscut la nivel intern prin dispoziţiile vechiului art. 9 alin. (1) Cod procedură fiscală, este încălcat atât timp cât nu li se pune la dispoziţie, la finalul inspecţiei fiscale, întregul dosar administrativ, pentru a-şi putea formula toate apărările.

În fapt, accesul la dosarul administrativ, care a stat la baza raportului de inspecţie fiscală şi a deciziei de impunere, tinde să devină o problemă cronică în procedura fiscală română. Astfel, contribuabilul intră de regulă doar în posesia anexelor la proiectul raportului de inspecţie fiscală, astfel încât obiecţiunile sale, contestaţia administrativă şi acţiunea în contencios fiscal sunt formulate practic „în orb”. În cele mai bune cazuri, contribuabilul are acces la dosarul administrativ doar în faţa instanţei de judecată. Jurisprudenţa europeană, în special cea din afacerea Solvay c. Comisia Europeană, pare a sublinia faptul că poziţia contribuabilului este diferită în procedura administrativă, respectiv în procedura judiciară, insistând asupra faptului că persoanei verificate trebuie să i se pună la dispoziţie toate documentele necesare în cadrul inspecţiei fiscale, astfel încât acesta să poată formula un punct de vedere util.

Încheierea Curții de Apel Cluj poate fi accesată aici.

Articol preluat de pe site-ul www.costas-negru.ro

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1)  lit. c)

În funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative și acte individuale.

Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative și acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce ca întreg, indiferent de conţinutul concret al unei părţi (de exemplu al unei anexe) a acestuia.

Decizia nr. 1718 din 26 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia reclamanta SC P SA, prin administrator judiciar, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, a solicitat:

– anularea în parte, ca ilegală, a H.G. nr. 349/2005, Anexa 5 – tabel  5.2, în sensul anulării prevederii prin care s-a dispus închiderea depozitului S – Mediaș, la data de 16 iulie 2010, anulare ce urmează a avea drept consecinţă modificarea actului normativ în sensul prelungirii autorizaţiei de funcţionare a acestui depozit până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deșeuri menajere neconforme cu standardele Uniunii Europene;

– obligarea Guvernului la plata de daune materiale, în cuantum de 37.849,71 RON pentru fiecare lună de nefuncţionare, începând cu luna august 2010 și până la momentul permiterii reînceperii activităţii de funcţionare a depozitului;

– în subsidiar, în cazul respingerii cererii de anulare, obligarea Guvernului la plata sumei de 3.179.316 RON cu titlu de dezdăunări, pentru nepermiterea funcţionării societăţii până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deșeuri neconforme cu standardele U.E.;

– recunoașterea dreptului reclamantei de a edifica un depozit nou de deșeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., în condiţiile în care aceasta se va conforma cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a HG nr. 349/2005 și cu întreaga legislaţie în materie, și care să poată funcţiona după data de 16 iulie 2017.

În motivarea acţiunii, reclamanta a invocat că Depozitul S Mediaș este proprietatea sa și H.G. nr. 349/2005 anexa 5 tabel 5.2. este nelegală, întrucât impune sistarea activităţii de depozitare începând cu 16.07.2010 a depozitului proprietate privată a acesteia, încălcându-se, astfel, dreptul său de proprietate, termenul impus trebuind să fie termenul limită de conformare 16 iulie 2017.

H.G. nr. 349/2005 interzice totodată și dreptul său de a edifica un nou depozit conform standardelor Uniunii Europene.

Reclamanta a arătat că a formulat plângere prealabilă la 17 noiembrie 2010, primind răspuns la data de 19.01.2011, în sensul că cererea sa este neîntemeiată.

În cauză a formulat cerere de intervenţie în interesul pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor, solicitând respingerea acţiunii.

Prin întâmpinarea formulată, Guvernul României a invocat excepţia tardivităţii acţiunii, arătând că Anexa 5 tabel 5.2 este un act administrativ cu caracter individual și, în temeiul art. 11 al. 2 din Legea 554/2004, instanţa trebuia sesizată într-un termen limită de 1 an de la data emiterii actului. Or, raportat la data publicării hotărârii guvernului în Monitorul Oficial – 10.05.2005, sesizarea instanţei de contencios administrativ fiind făcută la data de 19.07.2011, acţiunea reclamantei este tardivă.

Fiind pusă în discuţie această excepţie, reclamanta a susţinut că H.G. nr. 349/2005 este un act administrativ unilateral cu caracter normativ, astfel că acţiunea în anulare poate fi formulată oricând.

Prin sentinţa nr. 337 din 15 noiembrie 2011, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia de contencios administrativ și fiscal a admis excepţia tardivităţii acţiunii invocată de pârâtul Guvernul României și a respins ca tardivă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. P SA Mediaș, având ca obiect anularea în parte a Anexei 5 tabel 5.2 din H.G. nr. 349/2005.

Totodată, a admis cererea de intervenţie în interesul pârâtului formulată de Ministerul Mediului și Pădurilor.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea a reţinut că excepţia tardivităţii acţiunii este fondată, întrucât, analizând natura actului administrativ atacat, respectiv dacă acesta este un act administrativ normativ sau individual, aceasta a apreciat că, spre deosebire de restul prevederilor de natură generală ce conferă actului administrativ caracter normativ,  Anexa 5 tabel 5.2. din H.G. nr.349/2005 are natura unui act administrativ individual, întrucât se adresează unor subiecţi de drept administrativ determinaţi, stabilind obligaţia de sistare a depozitării la o anumită dată.

Prima instanţă a avut în vedere faptul că reclamanta a solicitat doar anularea parţială a H.G. nr. 349/2005, respectiv a Anexei nr. 5 tabel 5.2 prin care s-a stabilit lista depozitelor neconforme clasa „b” din zona urbană, susţinând că este vătămată doar prin includerea depozitului S Mediaș în această anexă și prin stabilirea termenului de sistare a depozitării la 16.07.2010, iar nu prin dispoziţiile cu caracter general, adresate unor subiecţi nedeterminaţi, abstracţi.

Prin urmare, instanţa de fond a apreciat că reclamanta trebuia să formuleze de la publicarea în Monitorul Oficial al României, respectiv de la data de 10.05.2005, în termen de 30 de zile plângerea prealabilă, apoi să aștepte 30 de zile răspunsul și de la acest termen limită, 10.07.2005, curgea termenul de 6 luni de sesizare a instanţei până la data de 10.01.2006 sau, cel mult și pentru motive temeinice, până la 10.07.2006.

Ori, reclamanta a sesizat instanţa de contencios administrativ cu acţiune în anulare abia la data de 15.07.2011, acţiunea fiind, astfel, tardivă.

Curtea a apreciat că, raportat la această excepţie ce impune menţinerea actului administrativ atacat, soluţia în ceea ce privește capetele de cerere subsidiare nu poate fi decât de respingere, întrucât acţiunea în despăgubiri poate fi formulată numai în condiţiile anulării actului.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C. P S.A. Mediaș, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Asupra excepţiei tardivităţii acţiunii s-a solicitat respingerea acesteia deoarece actul administrativ atacat este unul normativ. Chiar și în cazul în care urma a fi considerat individual, a cerut să se constate că cererea este făcută în termen deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat reclamantei.

Aceasta cerere a fost făcută în ședinţa din 8 noiembrie 2011, când s-a solicitat în mod explicit ca în cazul în care instanţa de fond va considera că actul administrativ este unul individual, să se constate că cererea este făcută în termen, deoarece actul nu a fost comunicat.

O astfel de constatare ar fi dus, pe cale de consecinţă, la respingerea excepţiei tardivităţii cererii. Cu alte cuvinte instanţa de fond a lăsat aceasta cerere nesoluţionată sub acest aspect fiind încălcat dreptul la un proces echitabil, drept apărat de art. 6 al CEDO.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic că Anexa 5, tabelul 5.2 este un act administrativ individual și că publicarea în Monitorul Oficial este un act analogic comunicării actului individual.

Chiar daca ar fi vorba de  un act individual, reclamanta s-ar încadra în termenul de contestare deoarece prezumţia și obligaţia de cunoaștere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind astfel prezumţia și obligaţia de cunoaștere a legii.

Aceasta prezumţie și obligaţie de cunoaștere a conţinutului unui Monitor Oficial nu operează în cazul actelor administrative individuale, motiv pentru care ar fi trebuit să constate că actul administrativ atacat, considerat de instanţă ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Instanţa a considerat ca Anexa 5 – tabelul 5.2 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aceasta susţinere a instanţei este una nemotivată. Simpla referire generică la Anexa 5 – tabelul 5.2, fără ca această referire să înfăţișeze raţionamentul instanţei echivalează cu nemotivarea hotărârii, fiind încălcat, și sub acest aspect, dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 al C.E.D.O.

Dreptul la un proces echitabil, a mai fost încălcat și prin nesoluţionarea solicitării  de a se constata că cererea  de chemare in judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Prin urmare s-a apreciat că încălcarea dreptului la un proces echitabil s-a făcut atât prin nesoluţionarea solicitării de a se constata că cererea  de chemare în judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu  a fost comunicat, cât și nemotivarea opiniei instanţei prin care aceasta susţine că Anexa 5 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aducerea la cunoștinţa a unui act administrativ se face prin publicare pentru actele normative si prin comunicare pentru actele individuale.

Modalităţile comunicării unui act administrativ individual: În mod incontestabil, cel mai eficient mod de comunicare este înmânarea actului, sub semnătura, destinatarului, fie direct de către emitent, fie prin intermediul unui curier administrativ sau poștă, cu scrisoare recomandata. Varianta extremă, aplicabilă în situaţia în care destinatarul refuză sa primească sub semnătura actul sau nu este găsit la sediu (domiciliu), este afișarea, afișaj care este atestat prin redactarea unui proces-verbal de afișare, certificate prin semnătura unui martor

Procedeul comunicării actelor administrative individuale prin afișare nu poate fi substituit și nici confundat cu publicarea, deoarece, așa cum s-a arătat, prezumţia și obligaţia de cunoaștere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind prezumţia și obligaţia de cunoaștere a legii.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic ca cererea are un singur petit principal și că celelalte ar fi subsidiare.

În realitate capătul de cerere prin care se solicita ,,Recunoașterea dreptului de a edifica un depozit nou de deșeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., conform cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G nr. 349/2005 și cu întreaga legislaţie în materie, și care să poate funcţiona după data de 16 iulie 2017” este un petit principal care nu se află în relaţie de subsidiaritate cu celelalte.

Dreptul de a edifica un nou depozit, conform, la o nouă locaţie, nu are nicio legătură cu Anexa 5 – tabelul 5.2, ci cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G. nr 349/2005.

În ciuda faptului că adresa nr. 8063/13.12.2003 a Consiliului Judeţean Sibiu, potrivit căruia se are în vedere realizarea unui depozit conform în zona Mediaș, Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediul își motivează refuzul permiterii edificării unui nou depozit, conform, prin prevederile Hotărârii de Guvern nr. 349/2005, iar prin adresa nr. 1/1103/13.07.2010.

Refuzul autorităţii publice de a permite reclamantului participarea la viaţa economică a zonei, încalcă principiul liberei concurenţe, ceea ce echivalează cu o expropriere de obiectul de activitate, încălcându-se pct. 1 și 2 din art. 1 al primului Protocol Adiţional al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Pentru aceste motive, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (5) și art. 313 Cod procedură civilă, coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, în raport și de faptul că nu s-a cercetat fondul cauzei, se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, și totodată în temeiul art. 234 paragraful 3 din Tratatul CEE, se solicită instanţei de recurs să pronunţe o decizie prin care să hotărască, în scopul aplicării corecte a legii, ca instanţa fondului, în temeiul art. 234 din Tratatul CEE, să ceară o hotărâre preliminară în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în vederea interpretării conformităţii dreptului Uniunii Europene cu dispoziţiile H.G. nr. 349/2005.

Recursul este fondat.

În funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative și acte individuale.

 Actele administrative normative conţin reglementări cu caracter general, impersonale, care produc efecte erga omnes, în timp ce actele individuale produc efecte, de regulă, faţă de o persoană, sau uneori faţă de mai multe persoane, nominalizate expres în conţinutul acestor acte.

Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează, așa cum a procedat instanţa de fond, prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative și acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce, indiferent de conţinutul concret al unei anexe a acelui act, cum este cazul în speţă.

Or, din această perspectivă, rezultă cu puterea evidenţei că actul administrativ în discuţie, HG nr. 349/2005, este  unul normativ din moment ce  conţine reguli generale, de aplicabilitate repetată, iar destinatarii  acestuia sunt un număr indeterminat de subiecţi, în condiţiile în care hotărârea  de guvern amintită conţine  reguli prin care este  determinat cadrul legal  pentru desfășurarea  activităţilor de depozitare a  deșeurilor, atât  cele privind  realizarea, exploatarea, monitorizarea, închiderea și urmărirea post-închidere a depozitelor noi, cât și pentru  exploatarea , închiderea și urmărirea post-închidere a depozitelor existente, în condiţii de protecţie a mediului  și a sănătăţii populaţiei.

Plasarea greșită a actului infralegislativ contestat  în prezenta cauză, în categoria  actelor individuale, de către instanţa de fond, a condus  la  pronunţarea unei hotărâri nelegale, reţinându-se că acţiunea promovată de către  reclamanta SC P SA este tardiv formulată, în raport de prevederile art. 11 alin.(1) din Legea nr.554/2004.

În realitate, textul de lege precitat nu este incident în cauză, acesta referindu-se  la termenul de 6 luni  în care se formulează acţiunea în contencios administrativ, atunci  când se contestă un act administrativ cu caracter individual.

Fiind vorba, astfel cum s-a reţinut  mai sus, de contestarea  unui act administrativ cu caracter normativ, acţiunea  în justiţie  poate fi promovată oricând, după cum rezultă  din prevederile imperative și inderogabile  ale art. 11 alin.(5) din Legea nr. 554/2004.

Faţă de cele ce preced, hotărârea instanţei de  fond  de a respinge  ca tardivă acţiunea formulată de reclamanta S.C. P S.A., este nelegală, astfel că  în temeiul prevederilor art. 312 alin.(5) Cod procedură civilă, recursul a fost admis, sentinţa atacată a fost casată iar cauza a fost trimisă spre rejudecare aceleiași instanţe, care va examina  și celelalte  critici formulate de  recurentă.

Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 128 alin. (7)

Potrivit reglementărilor fiscale în vigoare, o persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  și  prestărilor  de  servicii achiziționate în folosul operațiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operațiuni care  îi dau dreptul la deducere.

Achiziționarea de către o societate, persoană impozabilă, a unor materii prime, materiale auxiliare, obiecte de inventar, mijloace fixe ș.a. destinate realizării aceleași activități ca cea desfășurată anterior de către societatea vânzătoare, are caracterul unui transfer parțial de active, care  potrivit dispozițiilor art. 128 alin.(7) din Codul fiscal nu constituie livrare de  bunuri și, prin urmare, nu dă dreptul la deducere pentru taxa aferentă, întrucât ca operațiune neimpozabilă, nu intră în sfera de aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

Decizia nr. 2748 din 5 martie 2013

Prin acțiunea formulată, reclamanta SC RR SRL  a chemat în judecată pe pârâții Administrația Finanțelor Publice Sector 6 și Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București solicitând anularea Deciziei nr. 253/07.07.2010  emisă de ANAF – Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva Raportului de Inspecție Fiscală înregistrat sub nr. 2461633/24.09.2009 și a Deciziei de Impunere nr. 162/25.09.2009, anularea actelor administrativ-fiscale, exonerarea sa  de la plata către bugetul de stat a sumei 1.196.344 lei, din care: 1.053.392 lei, reprezentând T.V.A. stabilita suplimentar si rămasa de plata și 142.952 lei, reprezentând obligații fiscale accesorii și obligarea organului de inspecție fiscala la recunoașterea dreptului la rambursare a sumei de 184.255 lei, solicitata la rambursare prin decontul de taxa pe valoarea adăugata cu sold suma negativa si opțiune de rambursare, înregistrat la Administrația Finanțelor Publice Sector 6 sub nr.977195500/24 aprilie 2009.

 Prin sentința  civilă nr. 4738 din  15  iulie  2012 Curtea de Apel București- Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Pentru  a pronunța  această  soluție, instanța de fond a reținut  că reclamanta a susținut că cele 7 facturi au fost emise de către vânzătorul S.C. R S.R.L. către cumpărătorul S.C. RR S.R.L. urmare a tranzacțiilor de vânzare de bunuri ce a avut loc între cele două persoane juridice, iar cu privire la bunurile vândute de S.C. R S.R.L. către reclamantă organul fiscal a decis, în mod eronat, și fără a proba, că ne aflăm în prezența unui transfer de active,  califică aceste achiziții ca “transfer de afacere”, efectuat ca urmare a vânzării așa cum este definit de art. 128 alin. (7) din Legea 571/2003 – privind codul fiscal, ignorând ca acesta precizează expres si limitativ sfera de aplicare ca fiind „Transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora, efectuat cu ocazia transferului de active” si ca nu face nicio referire la “transfer de afacere”.

Definiția transferului de active este dată de art.27¹ alin.3 pct.5 din Codul fiscal, care prevede că transfer de active reprezintă operațiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare.

Instanța de fond a considerat că ceea ce trebuie stabilit, în speța de față este dacă, prin cele 7 facturi emise în luna februarie 2009, a avut loc o livrare de bunuri, așa cum este definită prin art.128 alin.1 din Codul fiscal, respectiv,  transferul dreptului de a dispune de bunuri ca și un proprietar, sau dacă de fapt, între cele două societăți, SC R SRL și SC RR SRL, a avut loc un transfer de active, așa cum noțiunea este definită prin dispozițiile legale arătate.

Constatările din Raportul de inspecție fiscală, expun anumite elemente de fapt, care, coroborate și privite în ansamblul lor, conduc la ideea că SC R SRL, nefiind dizolvată, a transferat către SC RR SRL o ramură a activității sale economice, care poate fi considerată o structură independentă.

S-a mai reținut în mod corect în decizia de soluționare a contestației că,  în cadrul unui transfer de active neimpozabil,  trebuie să se aibă in vedere ansamblul elementelor tranzacționate si modalitatea concreta in care se realizează operațiunea, astfel încât intre părți sa nu se realizeze o simpla vânzare de bunuri, ci o veritabila “transferare a afacerii” de la vânzător la cumpărător, caracterizata prin posibilitatea tehnica si funcționala a cumpărătorului de a continua in mod independent activitatea economica căreia i-au fost atribuite inițial elementele tranzacționate, dar si prin intenția acestuia de a continua aceeași activitate, fără lichidarea imediata a afacerii cumpărate si vânzarea stocurilor.

Chiar dacă legislația fiscală nu face referire la noțiunea de “transferare a afacerii”, nefiind consacrată legislativ o asemenea expresie, totuși, aceasta vizează înstrăinarea unei părți al activității, prin transferul activelor care erau folosite în cadrul acelei activități, în speță activitatea în cauză fiind producția de radiatoare.

Inspectorii fiscali au constatat în urma controlului încrucișat efectuat la cele două societăți, că, activele au fost vândute cu ocazia reorganizării activității, in februarie prin preluarea activității de producție de către SC RR SRL, persoana juridica distincta, nou înființata, afiliata cu SC R SRL, prin asociat si administrator, aceste active nu au părăsit incinta din spațiul situat in Bd. X nr.y, ulterior vânzării.

De asemenea, SC R SRL a desfășurat activitatea de producție radiatoare pana la data de 31.01.2009, ultima predare produse finite de către Secția Ambalare (aflata ultima in flux fabricație) către gestiunea produse finite s-a efectuându-se în data de 03.02.2009 (radiatoare ce se aflau la 31.01.2009 in producție in curs la secția Ambalare, cu finalizare 100% nepredate la gestiunea produse finite)”, utilajele de producție utilizate de către SC R SRL in desfășurarea producției de radiatoare au fost vândute către SC RR SRL, cu excepția unor mijloace fixe nevândute, având durata de viață expirată, amortizată integral.

Alte mijloace fixe vândute către SC RR SRL (instalații, tubulatura, atelier mecanic, birou) au fost utilizate de către SC R SRL în alte activități.

 Prin contractul de novație din data de 25.03.2009  SC RR SRL a preluat toate drepturile si obligațiile SC  R SRL ce decurg din convenția de credit 010-2064/CES2-RG/2006/14.12.2006, încheiată cu Banca X și din Condițiile speciale de finanțare nr.1/02.03.2007 la Contractul de credit datat la 02.03.2007 încheiat cu Banca Comercială Y, ce viza mijloacelor fixe, iar, ca efect al novației s-a încheiat actul adițional nr.2/25.03.2009   la   Contractul   de   cesiune   a   creanțelor   nr. 010-2064/CES1-RG/2006/14.12.2006, prin care SC R SRL cesionează băncii X, în vederea garantării obligației de rambursare a creditului, precum si a dobânzilor, comisioanelor si a celorlalte costuri aferente, acordate de bancă lui SC RR SRL, toate creanțele sale, precum și accesoriile acestora, creanțe constând în încasările în lei/sau valuta provenind din relațiile comerciale dintre SC R SRL si clienții săi, având calitatea de debitori cedați.

 În sfârșit, și în ceea ce privește personalul de specialitate angrenat în activitatea de producție radiatoare, după data de 31.01.2009, data de la care societatea nu a mai desfășurat activitatea de producție radiatoare, o parte au demisionat, o parte au fost redistribuiți în alte departamente de activitate, iar pentru o alta parte a acestuia relațiile contractuale cu angajatorul SC R SRL s-au menținut pana la expirarea perioadei de preaviz, respectiv 24.07.2009, ca urmare a concedierilor individuale/colective”.

Ceea ce este relevant din punct de vedere al personalului de specialitate, este că, mare parte din personalul utilizat direct in activitatea de producție radiatoare de către SC RR SRL,  provine din personalul care a fost utilizat in aceeași activitate in perioada anterioara de către SC R SRL,  iar o parte din clienții si furnizorii SC R SRL au devenit ulterior înființării SC RR SRL clienții, respectiv furnizorii acesteia.

Prin urmare,Curtea de Apel  a apreciat că  susținerea societății potrivit  căreia nu ar putea fi vorba de un transfer de afacere în lipsa transferării și a clientelei, este neîntemeiată, fiind suficient ca o parte din clienții și furnizorii  cedentului să devină ulterior înființării noii societăți care a preluat o parte din active, clienții, respectiv furnizorii acesteia, doar în ceea ce privește segmentul preluat, respectiv producția de radiatoare.

Or, având în vedere această situație de fapt, în contextul în care  SC R SRL nu a mai desfășurat începând cu luna februarie 2009, activitatea de producție radiatoare, iar SC RR SRL desfășoară activitate de producție radiatoare din 06.02.2009, utilizând mijloace fixe achiziționate de la SC R SRL cu factura nr.9000928/28.02.2008, rezultă că, în perioada 06.02.2009-28.02.2009, SC R SRL a vândut active aferente desfășurării producției de radiatoare, constând în materii prime, materiale, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar, mijloace fixe, care constituie din punct de vedere tehnic, structura capabilă să desfășoare activitate economică separată, astfel încât, activitatea economică transferată a permis continuarea ei de către  SC RR SRL, ceea ce califică această tranzacție drept transfer de afacere, încadrându-se astfel în prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal.

Susținerile reclamantei că rapoartele de inspecție fiscale sunt contradictorii cu privire la operațiunile fiscale și contabile efectuate de cele 2 societăți în urma tranzacției respective, în sensul că, în raportul de inspecție fiscală întocmit cu ocazia controlului efectuat la S.C. R S.R.L.,  organul de control stabilește ca vânzătorul SC R SRL în mod corect a înregistrat sumele reprezentând baza de impozitare și taxa pe valoarea adăugată colectată, că a evidențiat corect în deconturile de taxa pe valoarea adăugată aferente perioadei 06.02.-31.07.2009 și că a achitat corect și la scadență taxa pe valoarea adăugată de plată, dar nu acordă cumpărătorului, respectiv reclamantei, drept de deducere pentru taxa pe valoarea adăugată aferentă, motivând că vânzătorul SC R SRL trebuia să nu emită facturi, să nu înregistreze în evidența contabilă taxa pe valoarea adăugată colectată înscrisă în acestea și nici să o evidențieze în deconturile de taxa pe valoarea adăugată, nu pot fi reținute.

Prin procesul-verbal încheiat la data de 18.09.2009 și înregistrat la organul fiscal sub nr.2461475/18.09.2009, în cadrul controlului încrucișat, inspectorii fiscali constată situația de fapt, așa cum rezultă din evidențele contabile ale societății, din situația faptică constatată și din explicațiile reprezentantului legal, reținând că aceste sume înscrise în facturile menționate au fost înregistrate corect în jurnalele de vânzări, în balanțele de verificare și evidențiate în deconturile de TVA, aferente perioadei 06.02.2009-31.07.2009, ca operațiuni contabile, din punct de vedere al regularității înregistrării unei asemenea operațiuni, fără să aprecieze asupra naturii operațiunii în sine.

De altfel, nu avem de a face cu un Raport de inspecție fiscală ci cu un control încrucișat, finalizat cu un proces-verbal, prin care se constată efectiv situația de fapt, acest proces-verbal, conducând la finalizarea inspecției fiscale, în ceea ce privește societatea reclamantă.

Invocarea de către reclamantă a existenței unor reglementări, cuprinse în Codul fiscal, interpretabile și lipsurile și echivocitatea multor dispoziții legale, în special cele din domeniul fiscal,  lucru care a pus-o în situația de a interpreta și aplica aceste dispoziții legale echivoce, de natură să genereze confuzii și incertitudine, cu privire la procedura transferului de active „efectuat cu ocazia transferului de active” – în situația vânzării, nu poate fi reținută, întrucât vânzarea nu s-a efectuat printr-o singură factură, activele au fost împărțite în mai multe facturi, or nu se poate susține că dispozițiile art. 155¹ alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, privind transferul parțial sau integral de active și prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, sunt neclare și nici că reclamantul nu avea cunoștință că ceea s-a transferat de la S.C. R S.R.L. la S.C. RR S.R.L., nu erau doar bunurile în sine, ci chiar activitatea de producție a radiatoarelor, cu atât mai mult cu cât, cele două societăți aveau administrator în persoana aceleiași persoane.

De asemenea, susținerea că, prin facturarea bunurilor comercializate între cele două societăți, Statul Român nu a suferit niciun prejudiciu în sensul că R SRL, vânzătorul, a virat la bugetul de stat TVA aferentă tranzacțiilor, iar reclamanta a exercitat dreptul de deducere,a fost apreciată de instanța de fond ca neîntemeiată, întrucât reclamanta a solicitat dreptul de deducere a unei sume cu titlu de TVA pentru care nu avea dreptul la deducere, având posibilitatea să-și recupereze TVA nedeductibil de la SC R SRL, prin corecția facturilor emise în mod eronat cu TVA, întocmirea documentului specific reglementat de art. 155¹ alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal și restituirea taxei achitate în baza facturilor incorecte.

Împotriva hotărârii instanței de  fond, S.C. RR S.R.L., a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și  netemeinicie. S-au invocat dispozițiile  art. 304 pct.8 și art. 304 pct.9 Cod procedură civilă.

În susținerea acestor  critici, recurenta-reclamantă a  invocat faptul că  în timpul soluționării cauzei, prin HG nr.150/23 februarie  2011 au fost  aduse   precizări cu privire la  aplicarea legii respectiv a dispozițiilor  art. 128 alin.(7) Cod fiscal prin  introducerea la pct.6 alin.(10) din norme a  clarificărilor pe care instanța  de fond le-a  analizat.

Potrivit  susținerilor  recurentei-reclamante, aceste  precizări  se  referă tocmai la  apărarea  și menținerea dreptului  de  deducere a  TVA-ului de către  cumpărător, în cazul transferului de active, prevăzut de art. 128 alin.(7).

Recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond nu a analizat  aspectele  invocate  în ce privește transferul de  active în raport  de  conținutul HG nr. 150 din  23  februarie  2011, motiv pentru  care această omisiune constituie principala critică prevăzută   de art. 304 pct.8 Cod procedură civilă.

Consideră recurenta-reclamantă  că față de  prevederile  legale invocate și având  în vedere  caracterul  explicativ al  normelor  metodologice  de  aplicare  a  Titlului  VI din  Codul fiscal, precum  și faptul că dispozițiile art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal nu au  suferit  modificări, prevederile legale  cu privire  la transferul de  active  se aplicau în același mod  și  înainte de  introducerea  la pct.6 alin.(10)din norme, a clarificărilor prin  Hotărârea Guvernului nr. 150 din 23 februarie 2011, invocând în acest sens o adresă a Ministerului Finanțelor Publice, nr. 421868 din  29 septembrie  2011.

Recurenta-reclamantă a susținut  că, în cauza dedusă  judecății, încadrarea sau nu a operațiunilor efectuate  drept transfer de  active în sensul art. 128 alin.(7) din Codul  fiscal  este lipsită de efecte, având în vedere faptul că aceasta a aplicat regimul de taxare, iar  aplicarea lui pentru transferul de active de către persoanele  impozabile  nu poate fi  sancționată de organele de inspecție fiscală, în sensul anulării dreptului de deducere a taxei la beneficiar, astfel cum  prevăd normele  metodologice  de aplicare a  textului de lege menționat.

Recursul  este  nefondat.

Obligațiile fiscale supuse controlului instanței  de contencios   administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 218 alin.(2) Cod procedură fiscală constau în taxa pe valoarea adăugată stabilită  suplimentar  prin  decizia  de impunere  nr. 162 din  25  septembrie 2009 în valoare  de  1.053.392 lei și accesorii în sumă de 142.952 lei în baza raportului de inspecție fiscală nr. 2461633/24 septembrie 2009, obligații fiscale suplimentare, menținute  prin Decizia  nr. 253/7 iulie 2010 privind soluționarea contestației administrative a recurentei-reclamante.

 În esență problema de drept litigioasă privește  deductibilitatea  taxei pe valoare adăugată, aferentă celor  7 facturi  prin care  au fost efectuate  tranzacții între  SC R SRL în calitate de  vânzător și SC RR SRL în calitate de  cumpărător în legătură cu care  autoritatea  fiscală cât și   instanța de fond au reținut  că recurenta-reclamantă nu poate beneficia de  dreptul de  deducere în conformitate cu dispozițiile  art. 146 alin.(1) lit.a) din Codul  fiscal.

Prima instanță  în mod corect  și  în acord cu   întregul material probator administrat  în cauză cât și a  dispozițiilor legale, incidente a apreciat  că reclamanta  în calitate de  beneficiară  a unui transfer de active – astfel cum este  acesta  definit de  dispozițiile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu poate beneficia de un drept de deducere.

Potrivit  dispozițiilor  art. 126 din Legea nr.571/2003 privind  Codul  fiscal cu  modificările  și completările  ulterioare:

„(1) Din punct de vedere al  taxei  sunt operațiuni impozabile  în România cele care  îndeplinesc  cumulativ următoarele condiții:

a)operațiunile care, în sensul  art. 128-130 constituie  sau  sunt asimilate cu o  livrare  de bunuri sau o  prestare de  servicii în sfera taxei, efectuate  cu  plată; […]”.

„Art.128 – (1) Este  considerată  livrare de bunuri transferul  dreptului de a dispune  de  bunuri  ca și  proprietar.

(7) Transferul tuturor activelor  sau al  unei părți a acestora, efectuat  cu ocazia transferului de active  sau, după caz, de pasive, indiferent dacă este  realizat ca urmare a  vânzării  sau ca  urmare a  unor  operațiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport  în natură la capitalul unei  societăți, nu constituie livrare de bunuri, dacă  primitorul activelor este o persoană impozabilă. Primitorul activelor  este  considerat  a fi  succesorul  cedentului  în ceea ce  privește  ajustarea dreptului de   deducere  prevăzută de lege.”

Potrivit art. 146 –„(1) Pentru exercitarea dreptului de  deducere  a taxei, persoana impozabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a)pentru taxa datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost  ori urmează  să-i fie livrate sau serviciilor  care  i-au fost ori  urmează să-i fie prestate în beneficiul său de către o persoană impozabilă, să dețină o factură emisă în conformitate cu prevederile  art. 155”.

Cu privire la transferul total sau parțial al activelor, dispozițiile  pct.6 alin.(8) din Normele  metodologice  aprobate  prin HG  nr. 44/2004, cu modificările  și completările ulterioare, prevăd  că  se consideră  transfer parțial  de active în sensul  art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal transferul  tuturor  activelor  sau al  unei părți din activele învestite într-o anumită  ramură a activității economice, dacă acestea  constituie  din  punct de vedere  tehnic o  structură independentă, capabilă să efectueze  activități  economice separate, indiferent dacă este realizat ca  urmare a vânzării  sau  ca urmare  a unor  operațiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport în natură  la  capitalul unei societăți.

De asemenea, se consideră că transferul parțial are loc și în cazul în care bunurile imobile în care sunt situate activele transferate de  cedent nu sunt  înstrăinate ci realocate altor  ramuri  ale  activității aflate în uzul cedentului.

Potrivit acelorași dispoziții, pentru ca o  operațiune  să poată fi  considerată transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal, primitorul activelor  trebuie să  intenționeze  să  desfășoare  activitatea  economică sau parte din  activitatea  economică care i-a fost transferată, să nu  lichideze  imediat activitatea  respectivă și, după caz, să vândă eventualele stocuri.

Pentru calificarea  unei activități ca transfer  de active,  nu este  relevant dacă primitorul activelor este autorizat pentru  desfășurarea activității care i-a fost transferată sau dacă are în obiectul de activitate respectiva activitate. În acest sens a fost  pronunțată hotărârea Curții Europene de Justiție în  cazul  C-497/01 – Zita Modes.

Din perspectiva acestor prevederi legale, rezultă că orice persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  și  prestărilor  de  servicii achiziționate în folosul operațiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operațiuni care  îi dau dreptul la deducere.

În cazul transferului parțial sau total al activelor unei peroane impozabile, care  potrivit  dispozițiilor legale  nu constituie o livrare de  bunuri  conform  art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu îi este aplicabil dreptul de deducere  al  taxei  aferente  acestei  operațiuni neimpozabile  întrucât aceasta  nu intră în  sfera de  aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

În speță, astfel cum  în mod corect  a reținut  și  instanța de  fond, recurenta-reclamantă SC RR SRL nu poate  beneficia de  dreptul de  deducere a taxei   pe valoare adăugată aferentă achizițiilor de la SC R SRL, achiziții constând în  materii prime, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar și mijloace fixe utilizate în producția de radiatoare a vânzătorului  și destinate pentru  aceeași activitate, întrucât achizițiile  respective reprezintă  un transfer parțial de active, care este neimpozabil conform  dispozițiilor  art. 128 alin.(7) din  Legea nr. 571/2003 privind Codul  fiscal, pentru care nu este  prevăzută  deducerea în conformitate cu  prevederile art. 146 alin.(1) lit.a) din  Codul  fiscal.

În ceea ce privește  criticile  formulate de  recurenta-reclamantă  potrivit cărora la încadrarea achizițiilor analizate  în dispozițiile  art. 128 alin.(7) Cod fiscal instanța de fond  ar fi  avut în vedere   doar  Normele  metodologice  prevăzute de  HG nr. 1630 din  31 decembrie   2009 fără a analiza și normele  metodologice cuprinse  în  HG nr. 150 din  23  februarie  2011, instanța  de control  judiciar le apreciază ca fiind  nefondate întrucât, astfel cum rezultă  chiar  din adresa nr. 421866/29 septembrie 2011 emisă de  Ministerul Finanțelor Publice invocată de recurentă, prevederile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal cu privire la  transferul de  active  nu au  fost modificate și se aplicau în același mod și înainte de  introducerea  clarificărilor  de la pct.6 alin.(10) din norme prin HG nr.150/2011.

Nefondate sunt și criticile recurentei-reclamante potrivit  cărora indiferent de încadrarea sau nu a operațiunilor drept transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, aceasta ar fi  lipsită de  efecte  întrucât  recurenta a aplicat regimul de taxare  iar  aplicarea  acestuia  nu poate fi  sancționată cu  anularea dreptului de  deducere întrucât conform normelor  metodologice invocate  respectiv pct.6 alin.(10) din HG  nr. 150/2011,  aplicarea  regimului de taxare pentru transferul de active de către persoanele  impozabile nu va fi sancționată de către  organele  fiscale  în sensul  anulării  dreptului de deducere a taxei  la beneficiar decât în situația în care operațiunile  respective sunt  taxabile prin  efectul legii sau prin opțiune, ceea ce nu este cazul în speța dedusă  judecății.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă are posibilitatea  legală de a-și recupera TVA-ul nedeductibil de la  cedentul afacerii SC R SRL, astfel cum s-a menționat atât în decizia nr.253/07.07.2010 privind soluționarea  contestației  sale  cât și prin  sentința instanței de fond, solicitându-i  acestuia  corecția facturilor  emise  eronat  cu TVA, întocmirea documentului prevăzut de art.155¹ alin.(10) din  Codul fiscal și  restituirea  taxei achitate  în baza  facturilor  incorecte.

Având  în vedere  toate aceste  considerente, Înalta Curte reținând că  sentința  instanței de fond  este  legală și  temeinică, neexistând  motive de  casare  sau  modificare a  acesteia, în temeiul  dispozițiilor  art. 312 alin.(1) Cod procedură civilă, coroborat cu  art. 20 din Legea nr. 554/2004  a contenciosului administrativ, a respins recursul  formulat  în cauză, ca nefondat.

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, polițiștilor și funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare în temeiul dispozițiilor pct. 2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanța competentă să-l judece.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 330/2009

Codul de procedură civilă – 1865, art. 2 lit. c)

Legea nr. 263/2010, art.153 lit. f)

Potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009,  „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate…”.

Competența de soluționare a litigiilor izvorâte din aplicarea acestor dispoziții legale aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale, sumele cuvenite în temeiul  acestora având natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Decizia nr. 2965 din 7 martie 2013

Notă: Legea cadru privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice nr. 330/2009 a fostabrogată la data de 01 ianuarie 2011de Legea nr. 284/2010, publicată în  Monitorul Oficial, nr. 877 din 28/12/2010.

Prin acțiunea înregistrată la data de 31 mai 2012  pe rolul Tribunalului Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, transpusă potrivit dispozițiilor art.99 din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanțelor Judecătorești, aprobat prin Hotărârea C.S.M. nr.352/2006 de la Secția civilă a aceleiași instanțe, reclamantul DDI a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, obligarea acestuia la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul prevederilor Anexei IV/2 pct.2 alin. (1) din Legea nr. 330/5.11.2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondul publice, constând într-un ajutor egal cu 10 solde/salarii, precum și dobânzii legale aferente acestora de la data scadenței și până la plata efectivă a acesteia.

Prin Sentința civilă nr.1617/CA din data de 4 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, in dosarul nr. 4548/83/2011*, s-a admis excepția necompetenței materiale a tribunalului invocată din oficiu și s-a declinat în favoarea Curții de Apel Oradea – Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, competența de soluționare a cauzei.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a constatat că prin prezenta acțiune se solicită pretenții rezultate din aplicarea Legii nr.330/2009, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, iar potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, litigiile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale sunt de competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel.

De asemenea, a reținut tribunalul și dispozițiile art.3 pct.1 Cod procedură civilă potrivit cărora curțile de apel judecă in primă instanță procesele și cererile in materie de contencios administrativ privind actele autorităților publice centrale, apreciind astfel că este competentă a soluționa cauza Curtea de Apel Oradea.

Prin sentința nr.254/CA din data de 3 septembrie 2012  pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul cu numărul 4548/83/CA/2011* – P.I., s-a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Satu Mare – Secția I civilă.

Constatându-se ivit conflictul negativ de competență s-a dispus trimiterea cauzei Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării acestuia.

Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a constatat că cererea formulată de către reclamant privind obligarea pârâtului la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul Legii nr. 330/2009, reprezintă un litigiu de asigurări sociale, iar competența aparține tribunalului in temeiul art.2 lit.c) Cod de procedură civilă și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010.

Soluția Înaltei Curți asupra conflictului negativ de competență

În cauză, este necontestat că obiectul cererii cu care reclamantul a învestit instanța de judecată îl formează solicitarea de obligare la pârâtului la plata drepturilor cuvenite în temeiul Anexei IV/2 pct.2 alin.(2) din Legea nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009, în vigoare la data respectivă, „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate astfel…”.

Or, din interpretarea textului legal citat mai sus, rezultă că sumele cuvenite au natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Astfel fiind, competența de soluționare a acestui litigiu aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale.

Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 215/2001, art. 76, art. 116

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1)  lit. n)

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 76 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale și art. 15 din Anexa 1 la H.G. nr. 1206/2001 rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Faptul că potrivit dispoziţiilor art. 116 din Legea nr. 215/2001, funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta – avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct – face ca măsura impunerii cunoașterii limbii maghiare, nivel avansat, drept condiţie de participare la concursul de ocupare a acestei funcţii publice de conducere, prin ordin ANFP, să fie nelegală, fiind luată cu exces de putere – astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.1 lit.n) din Legea nr.554/2004.

Decizia nr. 2968 din 7 martie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Brașov la data de 13 februarie 2012, reclamanta P.A.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și Primarul Comunei Valea Crișului:

– anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 07.12.2011 privind aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor;

– anularea concursului organizat în baza ordinului sus-amintit la datele de 16 și 18 ianuarie 2012;

– anularea actelor subsecvente emise în urma concursului, respectiv: dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.1 din 24.01.2012 privind încetarea de drept a raporturilor de serviciu a d-nei P.A.D., secretar al comunei Valea Crișului și dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.2 din 24.01.2012 privind încadrarea d-nei B.C.M. în funcţia de secretar al Comunei Valea Crișului;

– reîncadrarea subsemnatei în funcţia de secretar al Comunei Valea Grisului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare definitivă a acestei funcţii publice, conform art. II din O.U.G. nr.90/2009.

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale cuvenite, de la data încetării raporturilor de serviciu ca urmare a emiterii dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012 până la data reîncadrării efective, actualizate cu indicele de  inflaţie, inclusiv la plata dobânzii legale, calculate până la data efectivă a plăţii;

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata de daune morale în cuantum de 10.000 lei.

Totodată, reclamanta a solicitat suspendarea actelor administrative contestate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a redat situaţia de fapt potrivit căreia, începând cu data de 1 aprilie 2008, în baza unui concurs, a ocupat funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, conform art.116, alin (1) și (4) din Legea administraţiei publice nr. 215/2001, coroborat cu art. 62, alin. (2) din Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr.188/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. V alin. (2) din Anexa la aceeași lege și art. 12, alin. (4) din H.G. nr.1209/2003 privind organizarea și dezvoltarea carierei funcţionarilor publici. Ulterior, conform dispoziţiilor legale, pe bază de concurs, anual, prin dispoziţiile Primarului comunei Valea Crișului nr.73/2009 și nr.400/2010 i-a fost prelungită numirea în această funcţie.

La data de 30 august 2011, la propunerea Primarului Comunei Valea Crișului, a fost emis de A.N.F.P. Ordinul nr. 3117 din 30.08.2011 pentru aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Reclamanta a susţinut că, în mod nelegal și discriminatoriu, prin art.1 alin. (3) al ordinului amintit, s-a stabilit condiţia de participare la concurs de cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Totodată, a precizat reclamanta, nelegală a fost publicarea anunţului de concurs de către Primăria Valea Crișului exclusiv în presa locală de limba maghiară, respectiv H. nr.6388 din 13.09.2011.

Reclamanta a redat împrejurarea că, la concursul din datele de 4 și 6 octombrie 2011, organizat conform ordinului ANFP contestat, a fost eliminată din concurs la proba de cunoștinţe de limbă maghiară – nivel avansat,  iar contracandidata sa, B.C.M., nu a promovat proba scrisă a concursului.

Reclamanta a susţinut că, ulterior, dând dovadă de rea credinţă și consecvenţă în atitudinea nelegală, în ciuda argumentelor aduse prin plângerea prealabilă și a prezentării practicii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminări, respectiv a Curţii de Apel Brașov și a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, autoritatea pârâtă a organizat un nou concurs, în perioada 16-18 ianuarie 2012, stabilindu-se din nou condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat. În urma acestui concurs, reclamanta a fost din nou eliminată la proba de cunoaștere a limbii maghiare nivel avansat, iar aceeași contracandidată, B.C.M., a promovat concursul.

În acest context, urmare a rezultatului concursului, Primarului Comunei Valea Crișului a emis Dispoziţiile nr. 1 din 24.01.2012 și nr.2 din 24.01.2012.

Invocând mai multe critici de nelegalitate ale actului administrativ atacat, reclamanta a susţinut, în esenţă, că, din perspectiva atribuţiilor specifice și principale ale funcţiei publice de secretar, condiţia cunoașterii limbii maghiare nu putea fi solicitată legal, fiind încălcate astfel prevederile art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare.

Cu privire la daunele morale, reclamanta a susţinut că, prin eliminarea sa din concurs, i-au fost aduse, printr-o faptă ilicită și culpabilă, o atingere a personalităţii psihice și sociale, prin lezarea unui drept nepatrimonial.

În ceea ce privește cererea de suspendare, reclamanta a invocat existenţa unui credit și întreţinerea unui copil minor, precum și riscul de a nu-și găsi un loc de muncă.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere formulate de reclamantă.

La rândul său, pârâta ANFP a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive și excepţia lipsei de obiect cu privire la suspendarea executării actelor administrative ce fac obiectul capetelor de cerere 1 și 2 din acţiune. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, susţinând că stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare nivel avansat este legală și nu este discriminatorie faţă de prevederile art. 54 lit. a) și b) din Legea nr. 188/1999, republicată și faţă de atribuţiile secretarului UAT, prevăzute în Legea nr. 215/2001, republicată, precum și dispoziţiile art. 117 lit. h) din lege.

Prin sentinţa nr. 88/F din 23 aprilie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin întâmpinare și a respins acţiunea formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a examinat toate petitele formulate de reclamantă, precum și cererea de suspendare a actelor administrative contestate în cauză, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate și raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă, respectiv dispoziţiile Legii nr. 188/1999 art.108 referitor la cunoașterea limbii minorităţilor naţionale acolo unde ponderea acestora trece de 20%, dispoziţiile Legii nr.215/2001 republicată, art.76 alin.3 cu privire la cunoașterea limbii minorităţilor, art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea  normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor privind drepturile cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală și faţă de dispoziţiile art.13 din Constituţia României și art.54 lit.a) și b), privind ocuparea unei funcţii publice, respectiv condiţia cunoașterii limbii maghiare ca având caracter de excepţie și faţă de prevederile H.G. nr.611/2008, reţinând, în esenţă, următoarele:

În ceea ce privește excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive invocată de pârâta ANFP, Curtea a apreciat că, faţă de petitul 1 al acţiunii reclamantei și faţă de cererea de suspendare a executării Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și a cărui anulare se solicită în cauză, pârâta are, în fapt și în drept, calitate procesuală pasivă, deoarece actul atacat și pentru care se cere suspendarea executării este emis de ANFP.

Pe fondul cauzei și pe cererea de suspendare, instanţa de fond a analizat într-o manieră detaliată conţinutul Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de ANFP, precum și modul de desfășurare a etapelor concursului, reţinând că pârâtele au pus în aplicare actul atacat în cauză, concursul a avut loc cu respectarea criteriilor și condiţiilor impuse prin acesta, fiind declarată câștigătoare numita C.M.B., fost consilier local al Partidului X.

Curtea a constatat că, prin dispoziţia Primarului nr.1 din 24.01.2012, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, de drept, cu reclamanta, iar prin dispoziţia nr.2 din 24.01.2012, s-a dispus încadrarea numitei B.C.M. pe postul de secretar de primărie. S-a apreciat că la emiterea celor două dispoziţii atacate în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile legale invocate de reclamantă din Legea nr.188/1999, Legea nr. 215/2001, H.G. nr.611/2008, dispoziţiile art.15 din H.G. nr.1206/ 2001, și nici a prevederile art.13 din Constituţia României, art.54 lit.a) și b) din Legea nr.188/1999, deoarece aceste acte s-au emis în urma evaluării candidaţilor la concursul susţinut în perioada 16-18 ianuarie 2012 .

Referitor la criticile reclamantei privind nelegalitatea ordinului și a rezultatului concursului și la petitul 2 din acţiune, prima instanţă a reţinut că argumentele reclamantei nu pot fi reţinute, în sensul că, pentru concurs, în mod greșit s-a stabilit și condiţia pentru participanţii la concurs a cunoașterii limbii maghiare-nivel avansat.

Cât privește această condiţie, cuprinsă în ordinul atacat, raportat la criticile de nelegalitate aduse de reclamantă, instanţa a reţinut că nu este vorba de o condiţie abuzivă, deoarece în localitatea Valea Crișului populaţia de limbă maghiară are o pondere mai mare de 20% din totalul populaţiei.

Condiţia privind cunoașterea limbii minorităţii maghiare este prevăzută ca și condiţie legală în art. 108 din Legea nr.188/1999 republicată, de asemenea această condiţie este reglementată și în art.76 alin.(3) din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, lege republicată și în art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor Metodologice de Aplicare a Dispoziţiilor privind Drepturilor Cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală.

De asemenea, a constatat judecătorul fondului, și în Constituţie, la art.13 și art.54 lit.b) din Legea nr.188/1999, se prevede condiţia cunoașterii limbii maghiare, și chiar dacă aceasta ar avea un caracter de excepţie așa cum precizează reclamanta, ea poate fi impusă ca și condiţie la participare la concurs pentru ocuparea unei funcţii publice de conducere cum este cazul în speţă, așa încât nu se poate reţine caracterul nelegal, abuziv și discriminatoriu invocat de reclamantă.

Prin urmare, Curtea a reţinut că dispoziţiile legale incidente cauzei nu au fost încălcate nici de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin emiterea ordinului atacat și includerea acestei condiţii de concurs și nici de către Primarul Comunei Valea Crișului, care a făcut propunerea privind condiţiile de participare la concurs către ANFP.

De asemenea, faţă de actele de la dosar, prima instanţă a apreciat că nu se pot reţine aspectele invocate de reclamantă în acţiune privind nelegalitatea ordinului atacat, pentru a dispune anularea ordinului, după cum nu poate dispune nici suspendarea executării dispoziţiei nr.1 din 24.01.2012 și nici a dispoziţiei nr.2 din 24.01.2012, de numire în funcţia publică a d-nei B.C.M., admisă la concurs, pe baza raportului final depus la dosar.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr.554/2004, republicată, adică condiţia pagubei iminente și a cazului bine justificat, chiar dacă reclamanta a făcut dovada că are datorii la bancă, că are o situaţie familială dificilă, că a ocupat această funcţie timp de 4 ani și i  s-au adus prejudicii morale prin eliminarea sa de la concurs și prin actele administrative atacate.

În ce privește dispoziţia nr. 2/2012 emisă de  pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului, Curtea a constatat că prin acest act primarul a numit-o în funcţie pe B.C.M., câștigătoare a concursului, ca urmare a adresei emise de ANFP și a considerat că dispoziţia nu este nelegală  sau abuzivă.

Ca urmare a respingerii cererii de suspendare și a respingerii cererii de anulare a actelor atacate, cuprinse la punctele 1, 2, 3 din acţiune, Curtea a reţinut că petitul nr.4 din acţiunea reclamantei, privind reîncadrarea acesteia în funcţie, nu poate fi primit pentru motivele expuse, dat fiind respingerea cererii principale, dar și pentru motivul că reclamantei i-au încetat în mod legal raporturile de serviciu în baza dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012, reţinută de instanţă în cauză, ca fiind legală.

Concursul nefiind anulat și nici dispoziţia nr. 2d in 24.01.2012 a Primarului Comunei Valea Crișului, nefiind anulată adresa de propunere a Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici  pentru numirea în funcţia publică de secretar a comunei Valea Crișului a numitei C.M.B., instanţa de fond a apreciat că nu se poate dispune repunerea reclamantei în  funcţia de secretar al acestei comune, cu atât mai mult cu cât ocuparea unei funcţii publice în condiţiile H.G. nr. 611/2011 se face pe bază de concurs, iar condiţiile de concurs au fost stabilite în cauză prin Ordinul nr.4669 din 7.12.2011, act administrativ reţinut ca fiind legal.

Referitor la cererea de obligare în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale, instanţa a reţinut că nici această cerere nu poate fi admisă, deoarece de la data de 24.01.2012 raporturile sale de muncă au încetat și neprestând muncă în funcţia publică de conducere – secretar al primăriei, desigur că nu i se pot acorda drepturi salariale reclamantei (și nici actualizarea lor cu rata inflaţiei și dobânda legală așa cum a solicitat în acţiune). Mai mult, întrucât dispoziţiile nr.1 din 24.01.2012 și nr. 2 din 24.01.2012 atacate în cauză nu au fost anulate, ele fiind apreciate ca legale, consecinţa este respingerea acestui capăt de cerere ca nelegal și nefondat în cauză.

Cât privește obligarea pârâţilor în solidar la plata cheltuielilor de judecată, petitul 6 din acţiune, Curtea a apreciat că nici această cerere nu poate fi admisă, dat fiind faptul că, în cauză, nu s-a reţinut culpa pârâţilor în emiterea actelor administrative atacate și ca atare nu sunt incidente prevederile dispoziţiilor art.274 C.proc.civ.

Referitor la susţinerea reclamantei că actele emise sunt nelegale având în vedere criteriile stabilite pentru ocuparea funcţiei de secretar și în special criteriul cunoașterii limbii maghiare la nivel avansat, prima instanţă a apreciat că nu este vorba de o încălcare a legii sau de un abuz al pârâţilor, deoarece cunoașterea limbii maghiare la un nivel mai ridicat decât a apreciat reclamanta (nivel mediu), nu poate constitui o piedică sau un acces al acesteia la ocuparea unei funcţii publice administrative: cerinţele funcţiei publice și atribuţiile acesteia, în condiţiile actuale impun mai mult decât cunoștinţe medii, cu atât mai mult că în cadrul Comunei Valea Crișului sunt cetăţeni de etnie maghiară și se impune soluţionarea cererilor lor, ei utilizând în mod frecvent limba  minoritară și nu limba română și cu atât mai mult se reţine faptul că, în cei 4 ani în care a lucrat în calitate de secretar, reclamanta putea și trebuia să depună diligenţe pentru cunoașterea limbii maghiare la un nivel avansat, mai ales că avea cunoștinţă de faptul că se va ţine un nou concurs pentru ocuparea acestei funcţii în anul 2012 și că se cere un nivel înalt de competenţă profesională, care include și cunoașterea la nivel avansat a limbii maghiare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare, câtă vreme funcţia publică din România trebuie ocupată de un funcţionar cu competenţe deosebite și care să răspundă exigenţelor funcţiei publice de conducere, fiind vorba de un funcţionar comunitar, câtă vreme România face parte din Comunitatea Europeană.

Având în vedere considerentele de fapt și de drept expuse, Curtea a respins cererea de suspendare și acţiunea reclamantei cu privire la toate capetele de cerere, respectiv de la punctele 1-6 din acţiune.

Prin sentinţa  nr. 13/F/CC din 5 septembrie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinţei civile nr. 88/F din 23.04.2012 formulată de reclamantă și în consecinţă, a dispus completarea dispozitivului acestei sentinţe, cu următoarea dispoziţie: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale din dosarul cu nr. de mai sus, formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului”.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că, faţă de acţiunea formulată cu cele două aspecte, unul de fond, cererea de chemare în judecată pentru anularea actelor administrative considerate de reclamantă ca nelegale, acte emise de cele două pârâte și un alt aspect, acela legat de cererea de suspendare a executării acestora și având în vedere faptul că cererea reclamantei reprezintă în  întregul ei acţiunea din dosarul de faţă, iar instanţa a analizat toate aspectele  invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii, netemeiniciei actelor administrative atacate cât și cererea de suspendare a acestor acte, formulată de reclamantă, lucru ce rezultă din considerentele  sentinţei civile pronunţată în cauză, nu se impunea ca, în mod distinct, să se dispună asupra cererii de suspendare.

Dar pentru acurateţea dispozitivului sentinţei civile și pentru edificarea reclamantei sub acest aspect, având în vedere cererea reclamantei de completare a dispozitivului sentinţei civile, faţă de prevederile Codului de procedură civilă art.282¹ alin.(1) și alin.(3) C.proc.civ. și faţă de titulatura acţiunii din dosar, Curtea a admis cererea de completare a dispozitivului cu dispoziţia: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale”.

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta a formulat recurs, criticându-le pentru nelegalitate și netemeinice.

În motivarea recursului împotriva sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 pronunţată de Curtea de Apel, Secţia contencios administrativ și fiscal, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, statuând asupra legalităţii Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 7.12.2011, a interpretat eronat dispoziţiile art.108 din Legea nr.188/1999 republicată, art.76 alin.(2) și (3) din Legea nr.215/2001 republicată, art.15 din H.G. nr.1206/2011.

Se menţionează că în raport de aceste dispoziţii legale pentru stabilirea condiţiei cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, se impuneau a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: în unitatea administrativ teritorială în care funcţionează autoritatea în care se stabilește condiţia cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, ponderea minorităţilor respective trebuie să fie de 20%; funcţiile publice pentru care se poate stabili această condiţie trebuie să se regăsească în compartimentele cu atribuţii privind relaţiile cu publicul.

 Recurenta-reclamantă susţine că cea din urmă condiţie menţionată nu este îndeplinită întrucât secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu face parte dintr-un compartiment din cadrul aparatului de specialitate al primarului și nu are atribuţii privind relaţii cu publicul pentru a se impune cunoașterea limbii maghiare – avansat ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea funcţiei de secretar al comunei Valea Crișului, astfel că se impunea anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669/2011.

 Se arată și faptul că instanţa de fond a confundat „competenţa profesională înaltă” cu noţiunea de „cunoaștere avansată a limbii maghiare”. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că a „cunoaște limba maghiară la nivel avansat” nu face parte din îndatoririle legale ale funcţiei de secretar, nefiind menţionată nici în fișa postului acestei funcţii.

Se aduc critici sentinţei recurate și în sensul că nu au fost analizate aspectele care vizau: numirea nelegală a membrilor comisiilor de concurs și soluţionare a contestaţiilor; notarea nelegală, cu încălcarea art.48 și 59 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa atestării legale a capacităţii de examinare a cunoștinţelor de limbă maghiară – nivel avansat, a membrilor comisiei de concurs, ce decurge din art.31 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa din cuprinsul dispoziţiei Primarului Comunei Valea Crișului nr.1/2012, a elementelor obligatorii prevăzute la art.62 alin.(3) din Codul muncii și art.117 din Legea nr.188/1999, republicată.

O altă critică vizează soluţia cu privire la daunele morale solicitate în contradictoriu cu instituţia primarului cât și cu A.N.F.P., recurenta-reclamantă susţinând că acordarea acestora era pe deplin justificată, acestea fiind solicitate proporţional cu atingerea adusă și resimţită prin îngrădirea discriminatorie, pe criterii etnice și de limbă a dreptului la muncă și la libera alegere a locului de muncă.

Recurenta-reclamantă a formulat recurs și împotriva sentinţei civile nr.13/F/CC din 5.09.2012 prin care s-a soluţionat cererea de suspendare formulată în cauză în temeiul art.15 din Legea nr.554/ 2004, susţinând că sentinţa este nelegală și netemeinică, întrucât s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art.14 din legea menţionată, referitoare la cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

S-a menţionat că dovada cazului bine justificat constă în argumentele de nelegalitate a Ordinului nr.4669/2011 al A.N.F.P.

Referitor la paguba iminentă, se arată că încetarea raporturilor de serviciu i-a adus prejudicii materiale prin faptul că o perioadă de 6 luni nu a avut loc de muncă, ceea ce a avut efecte negative și în plan familial.

 Recurenta-reclamantă a formulat și concluzii scrise prin care a reiterat argumentele din cererea de recurs, depunând la dosar jurisprudenţa instanţei de recurs apreciată ca relevantă într-o situaţie asemănătoare, respectiv decizia nr.2759/2012 și invocând jurisprudenţa CEDO în cauza Beian c.României, publicată în Monitorul Oficial nr.616/2008.

Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menţinerea ca legală și temeinică a sentinţei recurate, reiterând lipsa calităţii procesuale pasive raportată la capătul 3 al cererii reclamantei și lipsa de obiect cu privire la solicitarea privind suspendarea actelor administrative ce fac obiectul capetelor 1 și 2, întrucât ordinul A.N.F.P. nr.4669/2011 și-a produs efectele juridice, iar concursul s-a desfășurat și finalizat.

Pe fondul cauzei, se susţine că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece Ordinul nr.4669/2011 al ANFP a avut la bază solicitarea Primarului Valea Crișului, fiind emis în conformitate cu dispoziţiile art.20 alin.1 lit.a) din H.G. nr.611/2008, iar stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat – este legală și nu discriminatorie, fiind stabilită cu respectarea dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de fond.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal invocată din oficiu și pusă în discuţia părţilor, apreciază că aceasta este întemeiată.

Se constată că Sentinţa nr.13/F/CC/2012 prin care s-a admis cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 și s-a respins cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale, a fost comunicată recurentei-reclamante la 15.09.2012, iar recursul a fost formulat la 28.09.2012.

În raport de dispoziţiile art.14 alin.4 din Legea nr.554/2004, potrivit cărora hotărârea prin care se pronunţă suspendarea executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare și de situaţia reţinută anterior, este tardiv formulat recursul împotriva Sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ, astfel că acesta va fi respins ca atare.

Înalta Curte, analizând recursul împotriva Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal, în raport de criticile formulate, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele și limitele ce vor fi expuse.

Astfel cum rezultă din expunerea prezentată anterior, prin Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P., s-au aprobat condiţiile de participare la concursul din 16 – 18.01.2012 pentru ocuparea funcţiei publice ce conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, impunându-se la pct.3 – condiţii de participare și condiţia referitoare la cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Potrivit art.108 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „În unităţile administrativ-teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale deţin o pondere de peste 20% unii funcţionari publici din serviciile care au contacte direct cu cetăţenii vor cunoaște și limba minorităţii naţionale respective”.

Conform art.76 alin.(1), (2) și (3) din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „(1) În raporturile dintre cetăţeni și autorităţile administraţiei publice locale se folosește limba română. (2) În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în raporturile lor cu autorităţile administraţiei publice locale, cu aparatul de specialitate și organismele subordonate consiliului local, aceștia se pot adresa, oral sau în scris, și în limba lor maternă și vor primi răspunsul atât în limba română, cât și în limba maternă. (3) În condiţiile prevăzute la alin.2, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective”.

Condiţia menţionată anterior se regăsește și în cuprinsul art.15 din Anexa 1 la H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală, cuprinse în Legea nr.215/2001 „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în compartimentele care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective. Angajarea se face prin concurs organizat în condiţiile legii”.

Din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate, rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Funcţiile publice și posturile care au atribuţii privind relaţiile cu publicul, sunt acelea care presupun contact direct cu publicul, cum ar fi munca în cadrul unui ghișeu, deplasări pe teren sau alte fapte similare, etc.

Potrivit art.116 din Legea nr.215/2001, „Secretarul comunei, orașului, municipiului, judeţului și al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor este funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie”.

Principalele atribuţii ale secretarului unităţii administrativ teritoriale, sunt prevăzute în cuprinsul art.117 din același act normativ, fiind lipsite de temei legal susţinerile intimatei-pârâte în sensul că principalele atribuţii ale acestei funcţii se stabilesc de conducătorul unităţii administrativ-teritoriale.

Or, din cuprinsul dispoziţiilor menţionate rezultă că funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale, nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta, avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct.

În concluzie, condiţia de participare la concurs privind cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat, impusă în art.1 pct.3 din Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P. nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, astfel că autoritatea pârâtă, emitentă a ordinului, a acţionat cu exces de putere, astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază ca fiind fondate criticile recurentei-reclamante care se circumscriu dispoziţiilor art.304 pt.9 C.proc.civ., sentinţa recurată în privinţa soluţiei referitoare la anularea Ordinului nr.4669/ 7.12.2011 emis de A.N.F.P., fiind nelegală și netemeinică, impunându-se admiterea cererii privind anularea ordinului menţionat în raport de care A.N.F.P. are calitate procesuală pasivă, fiind emitenta acestuia.

Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că de la 11.05.2012 și până în prezent, funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, a fost exercitată de un număr de 4 persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale ori au renunţat la exercitarea acesteia, perturbându-se grav activitatea primăriei.

De asemenea, dintr-un alt înscris ce emană tot de la Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că, deși în anul 2012 au fost organizate mai multe concursuri de recrutare pentru funcţii publice vacante de secretar al unităţilor administrativ teritoriale din judeţele Harghita și Covasna cu o populaţie majoritară de etnie maghiară, a căror publicitate a fost asigurată de A.N.A.F. pe situl instituţiei, la niciunul dintre acestea nu a fost stabilită condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat, solicitându-se soluţionarea cu celeritate a cauzei pentru o bună desfășurare a activităţii administrative din cadrul primăriei.

În ceea ce privește criticile care vizează soluţia asupra cererii de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale, instanţa de recurs apreciază că acestea sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă, urmare a Ordinului nr.466/2011 prin care s-a impus ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea postului de secretar al Comunei Valea Crișului cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat, apreciat de instanţa de recurs ca fiind nelegal, a suferit un prejudiciu moral, însă, anularea acestuia reprezintă o satisfacţie suficientă, astfel încât nu se mai impune acordarea unor satisfacţii materiale.

În altă ordine, se reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea concursului organizat în baza Ordinului nr.4669/2011, anularea dispoziţiilor Primarului Valea Crișului nr.1 și nr.2 din 24.01.2012, reîncadrarea în funcţia de secretar al comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare a acestei funcţii publice, obligarea la plata drepturilor salariale cuvenite, indexate, inclusiv dobânda legală și daune morale.

În ceea ce privește capătul de cerere ce vizează obligarea A.N.F.P. la plata drepturilor salariale cuvenite, instanţa de recurs reţine că este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, întrucât nu există identitate între persoana acestei pârâte și persoana obligată în raportul juridic, A.N.F.P. neavând atribuţii în ceea ce privește plata eventualelor drepturi salariale cuvenite recurentei reclamante, raporturile de serviciu nefiind stabilite cu această pârâtă.

Prin urmare, instanţa de recurs va respinge acest capăt de cerere ca atare.

Referitor la aceste capete de cerere formulate în contradictoriu cu Primarul Comunei Valea Crișului, instanţa de recurs reţine că în raport de dispoziţiile art.10 alin.(1) teza I din Legea nr.554/2004 coroborate cu dispoziţiile art.2 lit.d) C.proc.civ., competenţa de soluţionare a acestora revine Tribunalului Covasna – Secţia contencios administrativ și fiscal, astfel că se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei cu aceste capete de cerere spre competentă soluţionare acestei instanţe.

Mai mult, persoana vizată de dispoziţia nr.2 din 24.01.2012 emisă de Primarul Comunei Valea Crișului, nu a fost introdusă în cauză, astfel că judecarea acţiunii reclamantei s-a făcut fără citarea tuturor părţilor interesate, fiind încălcate formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105 alin.(2) C.proc.civ., astfel că și pentru acest motiv se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei Tribunalului Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal, urmând ca această instanţă, în virtutea rolului activ prevăzut de art.129 C.proc.civ., să dea eficienţă și dispoziţiilor art.16¹ din Legea nr.554/2004 în scopul unei soluţionări juste și complete a cauzei.

În consecinţă, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I, alin.(3), art.313 C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004, a admis recursul recurentei-reclamante împotriva sentinţei nr.88/2012, a casat sentinţa recurată și a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de A.N.F.P.

A respins cererea de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale ca neîntemeiată.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a A.N.F.P. în ceea ce privește capătul de cerere privind plata drepturilor salariale și, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere ca atare.

A fost trimisă cauza la Tribunalul Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal pentru competenta soluţionare a celorlalte capete de cerere, care își va exercita rolul activ în sensul celor reţinute prin decizia de casare, urmând ca la soluţionarea cauzei să ţină seama și de celelalte critici formulate ca apărări.