Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 473 din 20 ianuarie 2014

Prin sentinţa civilă nr.1695/2013 din 24.09.2013 pronunţată Tribunalul Bistriţa-Năsăud în dosarul nr…./112/2013 s-a admis acţiunea formulată de reclamantul P.F. P.G., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud şi, în consecinţă a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 8.986 lei cu titlul de debit şi penalităţi de întârziere aferente acestei sume în cuantum de 0,15% pe zi de întârziere calculate de la data scadenţei 12.03.2012 şi până la data plăţii.

S-a admis cererea de chemare în garanţie formulată de pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud împotriva Agenţiei Naţionale pentru plăţi şi Inspecţie Socială şi, în consecinţă a fost obligată chemata în garanţie să vireze pârâtei suma de 8986 lei şi penalităţi de întârziere de 0,15% pe zi de întârziere aferente acestei sume.

Pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 2153 lei cu titlul de cheltuieli de judecată şi chemata în garanţie a fost obligată să vireze pârâtei această sumă.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că între reclamant în calitate de prestator şi pârâţii în calitate de achizitor s-a încheiat contractul de servicii nr.3050/24.08.2011 în temeiul art.19 din O.U.G. nr.34/2006, în baza căruia reclamantul s-a obligat să presteze serviciile de dirigenţie de şantier pentru execuţia lucrărilor reparaţii capitale clădire Agenţia Judeţeană pentru Prestări Sociale Bistriţa- Năsăud.

Preţul total convenit pentru îndeplinirea contractului plătibil prestatorului de către achizitor este de 28.000 lei.

Lucrările au fost finalizate în termenul stipulat prin contract astfel cum a rezultat din procesul-verbal de terminare a lucrărilor nr.4891 din 30.12.2011.

Din preţul stabilit prin contract pârâta i-a achitat reclamantului suma de 19.014 lei, rămânând un rest de plată de 8986 lei pentru care reclamantul a emis factura fiscală nr.3/9.01.2012, sumă ce formează obiectul prezentei cauze.

Pârâta şi chemata în garanţie nu au neagat faptul că reclamantului i se datorează această sumă şi că nu i-a fost achitată.

De asemenea s-a mai reţinut că potrivit prev.art.112 din contract „În cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei prevăzute de clauza 17, acesta are obligaţia de a plăti, ca penalităţi; o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din plata neefectuată de 0,015%/zi întârziere”.

În legătură cu această prevedere contractuală instanţa nu şi-a putut însuşi susţinerile pârâtei potrivit cărora această clauză ar fi abuzivă deoarece este în conformitate cu prevederile legale, pârâta şi-a însuşit-o când a încheiat convenţia şi a fost cuprinsă în contractul preformulat uzitat de pârâtă în temeiul prev.O.U.G.nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În consecinţă pârâta datorează reclamantei şi penalităţi de întârziere solicitate de la data scadenţei 12 martie 2012 şi până la data plăţii efective.

De asemenea instanţa nu a putut reţine ca motiv de neplată a diferenţei de preţ faptul că reclamantul nu ar fi avut cont deschis la Trezorerie şi nu îi este opozabil nici modul în care chemata în garanţie i-a virat pârâtei fondurile băneşti, respectiv cum restanţele de plată au fost trecute dintr-un an bugetar în alt an bugetar.

Referitor la cererea de chemare în garanţie, instanţa a constatat că aceasta a fost întemeiată având în vedere calitatea Agenţiei Naţionale pentru Plăţi şi Inspecţie Sociale de ordonator secundar de credite faţă de pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud care are calitatea de ordonator terţiar de credite.

Pentru considerentele menţionate, tribunalul a admis acţiunea şi cererea de chemare în garanţie potrivit dispozitivului prezentei sentinţe.

În baza prev.art.274 Cod proc.civ. din 1865, tribunalul a obligat pârâta să plătească reclamantului suma de 2153 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru, timbru judiciar şi onorariu de avocat.

Referitor la acest aspect tribunalul a apreciat că nu au fost motive de reducere a cuantumului cheltuielilor de judecată dovedite de reclamant ca fiind efectuate având în vedere că nu i s-a achitat restul de preţ datorat precum şi faptul că atât pârâta cât şi

chemata în garanţie s-au opus admiterii capătului de cerere referitor la penalităţile de întârziere.

Prezenta sentinţă s-a întemeiat în drept pe disp.art.1270, 1516, 1535, 1558 Cod civ. şi ale art.60 Cod proc. civilă.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recursuri pârâtele AGENŢIA JUDEŢEANĂ PENTRU PLĂŢI ŞI INSPECŢIE SOCIALĂ BISTRIŢA-NĂSĂUD şi AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU PLĂŢI ŞI INSPECŢIE SOCIALĂ.

Pârâta AGENŢIA JUDEŢEANĂ PENTRU PLĂŢI ŞI INSPECŢIE SOCIALĂ BISTRIŢA-NĂSĂUD a solicitat anularea sentinţei atacate în ceea ce priveşte penalităţile de întârziere şi cheltuielile de judecată.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a legii, este lipsită de temei legal (pct. 9 al art. 304 din Codul de procedură civilă) şi i-a fost comunicată la data de 26.11.2013.

Sentinţa civilă nr. 1695/2013, a fost dată de Tribunalul Bistriţa-Năsăud cu aplicarea greşită a legii din următoarele considerente: AJPIS Bistriţa-Năsăud a solicitat chematei în garanţie ANPIS Bucureşti, în calitate de ordonator secundar de credite, să facă demersurile necesare pentru efectuarea plătii sumelor prevăzute în sentinţă. În consecinţă, a fost aprobată suma de 8.986 lei reprezentând contravaloarea Facturii nr. 3/09.01.2012. Întrucât nu sunt în culpă pentru neplata facturii susmenţionate, a promovat prezentul recurs în vederea anulării sentinţei atacate în ceea ce priveşte penalităţile de întârziere şi cheltuielile de judecată.

La soluţionarea prezentei cereri de recurs solicită să se aibă în vedere şi prevederile art. 3041 din Codul de procedură civilă aplicabil, modificat şi completat, în conformitate cu care “Recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii nu poate fi atacata cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele”.

Pârâta AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU PLĂŢI ŞI INSPECŢIE SOCIALĂ a solicitat admiterea recursului şi desfiinţare sentinţei menţionată ca nelegală şi netemeinică.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că reclamantul P.F.A P.G., cu sediul în Municipiul Bistriţa, str. G Matheiu nr. 22, jud. Bistriţa – Năsăud a chemat în judecată pe pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa – Năsăud, ulterior a fost chemată în garanţie Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială. Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat: obligarea pârâtei la plata sumei de 8. 986 lei, sumă ce reprezintă contravaloarea facturii nr. 3/9.01.2012; obligarea pârâtei la plata de daune moratorii în cuantum de 0,15% /zi de întârziere, din valoarea plăţii neefectuate, de la scadenţă până în momentul plăţii şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Instanţa de fond, prin sentinţa civilă nr. 1695/24.09.2013, pronunţată de Tribunalul Bistriţa Năsăud, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, a admis cererea reclamantului şi a obligat pârâta să plătească suma de 8986 lei cu titlul de debit şi penalităţi de întârziere aferente acestei sume în cuantum de 0.15% pe zi de întârziere calculate de la data scadentă 12.03.2012 şi până la data plăţii: a admis cererea de chemare în garanţie şi a obligat chemata în garanţie să vireze pârâtei suma de 8986 lei şi penalităţi de întârziere de 0,15% pe zi de întârziere aferente acestei sume; a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 2153 lei cu titlul de cheltuieli de judecată şi a obligat chemata în garanţie să vireze pârâtei acesta sumă.

În primul rând, critică sentinţa instanţei de fond deoarece nu a ţinut seama de apărările formulate, prin menţinerea în cauză în calitate de chemat în garanţie – Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială, în calitate de for superior, a aprobat creditele bugetare pentru plata sumei de 8.986 lei reprezentând contravaloarea Facturii nr. 3/09.01.2012, emisă de PFA P.G. – diriginte de şantier.

Aşa cum a arătat în dosarul de la fond ANPIS în anul 2011 a repartizat această sumă cu Dispoziţia bugetară nr. 6.330 din 30.12.2011, conform Listei de investiţii, la art. 71.03 pentru Obiectivul de investiţii „Reparaţii capitale clădire AJP1S Bistriţa„ .

Întrucât reclamantul PFA P.G. nu avea cont de trezorerie deschis la momentul terminării/finalizării lucrărilor conform contractului, fapt atestat de procesul verbal de terminare a lucrărilor nr. 4891/30.12.2011, Trezoreria Municipiului Bistriţa nu a permis plăţi în conturi bancare în ultima zi a anului, conform Normelor de închidere a exerciţiului bugetar al anului 2011.

Prin urmare, Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială, în calitate de for superior a virat credite bugetare în suma de 8986 lei, dar au rămas în contul de disponibil la data de 30.12.2011, suma fiind retrasă de către MMFPS, la sfârşitul anului.

Mai mult de atât, instanţa de fond a constat greşit “că nu poate reţine ca motiv de neplată a diferenţei de preţ faptul că reclamantul nu ar fi avut cont deschis la Trezorerie şi nu îi este opozabil nici modul în care chemata în garanţie îi virează pârâtei fondurile băneşti, respectiv cum restanţele de plată sunt trecute dintr-un an bugetar în alt an bugetar”, fapt pentru care a obligat pârâta să plătească pârâtei debitul în sumă de 8.986 lei şi penalităţi în cuantum de 0,15% /zi de întârziere, calculate de la data scadenţei 12.03.2013 şi până la data plăţii.

Totodată, instanţa a ignorat situaţia reclamantului PFA P.G. că nu avea cont de trezorerie deschis la momentul terminării /finalizării lucrărilor conform contractului când Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială, în calitate de for superior a virat credite bugetare în suma de 8986 lei şi a considerat că reclamantului nu îi este opozabil nici modul în care chemata în garanţie îi virează pârâtei fondurile băneşti, respectiv cum restanţele de plată sunt trecute dintr-un an bugetar în alt an bugetar”.

Or, instanţa de fond „nu a constatat” că pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăti şi Inspecţie Socială Bistriţa — Năsăud şi chemata în garanţie Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială, sunt instituţii publice, iar sumele necesare efectuării plăţii provin din bugetul de stat iar perioada de timp pentru care se întocmeşte şi în care se executa bugetul de stat este de un an – Principiul Bugetar ” Anualitatea bugetara”

Plata nu se efectuează de la un alt articol bugetar ( 20.30.30), ţinând seama de prevederile Legii nr. 500/2002, art. 14, şi anume:

„- Cheltuielile bugetare au destinaţie precisă şi limitată şi sunt determinate de autorizările conţinute în legi specifice şi în legile bugetare anuale.

– Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială.

– Nicio cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanţată şi plătită dacă nu este aprobată potrivit legii şi nu are prevederi bugetare. “Pe cale de consecinţă pentru toate considerentele invocate, solicită instanţei să respingă cererea de chemare în garanţie ca fiind întemeiată şi pe cale de consecinţă scoaterea recurentei din cauză.

Solicită să se aprecieze că în acest caz nu se impune acordarea de penalităţi având în vedere ca chemata în garanţie nu a încălcat dispoziţiile legale, ci a virat pârâtei fondurile băneşti în vederea plăţii.

De asemenea, fiecare ordonator de credite trebuie să se asigure că respectă principiile responsabilităţii fiscale precum şi regulile fiscale în ceea ce priveşte

efectuarea cheltuielilor pentru care trebuie să aibă prevăzute în buget alocarea unor astfel de sume.

Al doilea motiv constă în faptul că instanţa de judecată nu a apreciat corect aplicarea corectă a legii. În această situaţie culpa nu poate să pice în sarcina chematei în garanţie pentru că reclamantului nu îi este opozabil nici modul în care chemata în garanţie îi virează pârâtei fondurile băneşti, respectiv cum restanţele de plată sunt trecute dintr-un an bugetar în alt an bugetar”. Instanţa de fond nu a analizat prevederile contractului şi din perspectiva autorităţii contractante – obligaţiile reclamantului P.F.A P.G..

Între cele două părţi: pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud, instituţie finanţată integral din bugetul de stat, având sediul în mun. Bistriţa, str. Liviu Rebreanu, nr. 59, jud. Bistriţa-Năsăud şi reclamantul PFA P.G., cu sediul în mun. Bistriţa, str. G. Matheiu, nr. 22, jud. Bistriţa-Năsăud, la data de 24.08.2011 au încheiat Contractul de servicii nr. 3.050/24.08.2011, în valoare totală de 28.000 lei, în baza căruia reclamantul a prestat servicii succesive, facturate separat.

Arată că pârâta a efectuat demersurile necesare plăţii sumei de 8.986 lei chiar anterior scadenţei acesteia, la data de 30.12.2011 suma de 8.986 lei a fost disponibilă în contul nostru, RO…TREZ…XXXXX, deschis la Trezoreria municipiului Bistriţa, însă nu a putut fi achitată întrucât reclamantul nu deţinea vreun cont la Trezorerie, iar potrivit prevederilor pct. II.4 din Anexa nr. 1 la Ordinul MFP nr. 2.985/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice privind încheierea exerciţiului bugetar al anului 2011, data de 30.12.2011 a fost data limită pentru prezentarea la Trezoreria Statului a documentelor de plată în conturi deschise în Trezorerie, iar potrivit pct. II.2. din aceeaşi Anexă la Normele aprobate prin Ordinul MFP nr. 2.985/2011, plata către reclamant din contul nostru într-un cont deschis de acesta la o instituţie de credit putea fi efectuată în anul 2011 doar până la data de 29.12.2011.

Art. 61 alin. (1) şi (3) din Legea finanţelor publice, nr. 500/2002, modificată şi completată, dispune că execuţia bugetară se încheie la data de 31 decembrie a fiecărui an, iar creditele bugetare neutilizate până la închiderea anului sunt anulate de drept. Drept urmare, în anul bugetar 2012 suma de 8.986 lei nu s-a mai aflat în cont, potrivit Legii bugetului de stat pentru a plăti contravaloarea serviciilor prestate de reclamant.

Pentru aceste motive, chemata în garanţie nu este în culpă şi nici pârâta, întrucât reclamantul avea obligaţia să cunoască faptul că lucrează cu o instituţie bugetara şi se supune unor reguli privind creditele bugetare.

În consecinţă consideră că acordarea unor penalităţi de 0,15% pe zi de întârziere cu depăşirea cuantumului daunelor admise de legea în vigoare încalcă ordinea publică şi bunele moravuri, fiind vădit excesivă, ducând la îmbogăţire tară justă cauză a creditorului în dauna debitorului. Nivelul daunelor moratorii trebuie să aibă o limită obişnuită şi rezonabilă.

În această situaţie instanţa judecătorească poate reduce clauza penală atunci când aceasta este vădit disproporţionată faţă de prejudiciu ce poate fi prevăzut la încheierea contractului. Dreptul instanţei de a reduce clauzele penale pe care le consideră abuzive nu încalcă principiul autonomiei de voinţă a părţilor. De altfel, potrivit art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută. În situaţia nelimitării clauzei penale prevăzute la pct. 11.2. din Contractul nr. 3050 din 24.08.2011, clauza respectivă ar deveni abuzivă, fapt pe care nu aveau cum să îl prevadă la data încheierii contractului.

Al treilea motiv: subliniază faptul că şi în această situaţie, critică sentinţa instanţei de fond şi solicită reanalizarea cauzei, ţinând cont şi de dispoziţiile art. 3041 din vechiul Cod proc. civ să examineze acordarea cheltuielilor de judecată ce constau

în valoare de 2153 lei. Potrivit reglementărilor cuprinse în Legea nr. 51/2005, onorariul avocatului se stabileşte, prin negociere, între apărător şi client.

Nu se poate pretinde părţii care a pierdut un proces să suporte un onorariu de avocat pe care partea care a câştigat procesul a înţeles să-1 stabilească, prin negociere, la un nivel nejustificat de ridicat.

În conformitate cu prevederile art. 274 alin. (3) C. pr. civ., judecătorii au dreptul să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Având în vedere argumentele mai sus arătate consideră că Sentinţa Civila nr. 1695 din 24.09.2013 este nelegala fiind data cu aplicarea greşita a legii (art. 304, pct.9 C. proc. civ, coroborat cu dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ)

În drept, îşi întemeiază susţinerile pe următoarele dispoziţii legale: Codul de procedură civilă; Legea nr. 287/2009 republicată, privind codul civil; Legea contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare; O.U.G nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, modificată şi completată; Legea nr.500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare;Legea nr. 5/2013 – Legea bugetului de stat pe anul 2013; Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 2.985/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice privind încheierea exerciţiului bugetar al anului 2011; O.U.G nr. l 13/2011 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Plăţii şi Inspecţie Socială şi Hotărârea Guvernului nr.151/2012 privind aprobarea Statutului propriu de organizare şi funcţionare al Agenţiei Naţionale pentru Plăţi şi Inspecţie Socială.

Pârâta AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU PLĂŢI ŞI INSPECŢIE SOCIALĂ a formulat concluzii scrise prin care a arătat că recursul declarat de AJPIS Bistriţa- Năsăud a rămas fără obiect întrucât a fost achitată intimatului suma de 8.986 lei, reprezentând contravaloarea facturii nr. 3/09.01.2012, debit principal, aşa cum reiese din O.P. nr. 459/02.12.2013, iar intimatul a renunţat la penalităţile de întârziere şi la cheltuielile de judecată conform declaraţiei anexate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, din perspectiva criticilor formulate în cererile de recurs şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Curtea reţine următoarele:

Cu privire la cele două recursuri declarate de către chemata în garanţie Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială şi pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud, curtea reţine că a fost achitată reclamantului suma de 8.986 lei cu Ordinul de plată nr.459/02.12.2013( f 15) reprezentând v/val facturii nr.3/09.01.2012.

Nu sunt îndeplinite condiţiile acordării penalităţilor de întârziere neexistând o culpa a pârâtei Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud

Astfel, pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa- Năsăud a efectuat demersuri pentru plata sumei de 8.986 lei încă înainte înainte de scadenţa facturii, la data de 30.,12.2011, însă fiind instituţie bugetară nu a putut fi achitată reclamantului întrucât nu deţinea cont deschis la Trezorerie.

La dosar s-a depus de către pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud o declaraţie a reclamantului prin care arată că renunţă la dreptul de a solicita penalităţi de întârziere de 0,15% pe zi de întârziere şi la plata cheltuielilor de judecată.

Această cerere nu poate fi luată ca o cerere de renunţare la capătul de cerere privind penalităţile de întârziere cât timp, curtea nu poate verifica dacă într-adevăr emană de la reclamanta, acesta neprezentându-se la termen pentru a fi întrebat cu privire la această cerere.

Cu toate acestea având în vedere că nu există o culpă a pârâtei Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud, va înlătura obligarea pârâtei şi a chematei în garanţie de la plata penalităţilor de întârziere.

Având în vedere că va fi admis recursul în sensul arătat mai sus, în baza art 274 Cod procedură civilă, va înlătura obligarea pârâtei şi a chematei în garanţie de la plata cheltuielilor de judecată de la fond.

Aşa fiind, în baza art 304 pct 9 cod procedura civilă raportat la art 312 od procedură civilă, va admite recursul declarat de către chemata în garanţie Agenţia Naţională pentru Plăţi şi Inspecţie Socială şi pârâta Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Bistriţa-Năsăud, va modifica sentinţa recurată în sensul înlăturării obligării pârâtei şi a chematei în garanţie de la plata penalităţilor de întârziere şi a cheltuielilor de judecată de la fond, si va constata că este achitat debitul principal de de 8.986 lei.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro 

Prin plângerea înregistrată la data de 10.12.2013, petenta S.C. V. S.A. BAIA MARE, în contradictoriu cu asocierea formată din SC I.C.I.M. SA – SC O.S.M. SRL, reprezentată prin liderul asocierii S.C. I.C.I.M. S.A. PLOIEŞTI, în temeiul art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, admiterea plângerii, modificarea în tot a Deciziei nr. 4214/C4/4689/22.11.2013 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ca netemeinică şi nelegală, în sensul respingerii contestaţiei formulată de intimată, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că a organizat procedura licitaţie deschisă, având ca obiect atribuirea contractului de lucrări pentru investiţia „MM-CL- 9 Reabilitarea si extinderea conductelor de aducţiune, a rezervoarelor de apa, a staţiilor de pompare, a reţelei de distribuţie şi a reţelei de apa uzata în Baia Sprie, Băita, Bozânta si Cavnic.” – din cadrul proiectului „Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apa si apa uzata in judeţul Maramureş”.

Petenta susţine că procedura de achiziţie s-a organizat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, ale HOTĂRÂRII nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, iar întreaga documentaţie de atribuire a fost ataşată în SEAP la anunţul de participare, autoritatea contractantă permiţând accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la documentaţie, începând cu data de 11.01.2013.

Anterior deschiderii documentelor depuse de ofertanţi, comisia a constatat:

Iniţial, în urma finalizării procesului de evaluare a ofertelor depuse la procedura de achiziţie publică, astfel cum rezultă din Raportul Procedurii nr. 7640/05.08.2013, comisia de evaluare a stabilit câştigătoare oferta depusă de S.C. H. S.A., cu o propunere financiară, de 26.516.971 lei fără TVA şi o durată de execuţie de 22 luni.

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire a fost formulată contestaţie de către Asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L.

In urma analizării dosarului a achiziţiei respectiv prin prisma criticilor aduse în cuprinsul contestaţiei, Consiliul prin Decizia nr. 3347/C5/3157 din 18.09.2013, a admis în parte contestaţia formulată de către asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L. a dispus anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente respectiv a dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse la prezenta procedură.

Referitor la decizia nr. 3347/C5/3157 emisă de CNSC în data de 18.09.2013, petenta susţine că prin această decizie nu au fost analizate neconformităţile ofertei depuse de asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., Consiliul apreciind că autoritatea contractantă a aplicat în mod diferenţiat dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, prin faptul că, pe parcursul evaluării ofertelor, a solicitat clarificări doar anumitor ofertanţi şi nu societăţii contestatoare.

Comisia de evaluare, în conformitate cu dispozitivul deciziei amintite anterior, a decis anularea Raportului procedurii nr. 7640/05.08.2013 precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia privind comunicarea rezultatului procedurii respectiv a procedat la reevaluarea ofertei depuse de către contestatoare solicitând acesteia clarificări cu privire la propunerea tehnică prezentate.

În procesul de reevaluare, în urma analizării propunerii tehnice prezentate de aceasta şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări înregistrate prin adresele nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013, comisia de evaluare a decis în unanimitate respingerea ofertei, în temeiul art. 81 din HG 925/2006, aceasta fiind stabilită drept neconformă raportat la prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG 925/2006 deoarece propunerea tehnică nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini.

În ceea ce priveşte, răspunsul contestatoarei la solicitările de clarificări înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/ 03.10.2013, petenta a precizat faptul că, acestea nu au putut fi luat în considerare de comisia de evaluare deoarece prin acestea ofertantul a modificat conţinutul propunerii tehnice, fiind incidente prevederile art. 79 alin. (2) din HG 925/2006.

De asemenea, potrivit Raportului procedurii nr. 10199/15.10.2013, comisia de evaluare a decis să declare drept câştigătoare a procedurii de atribuire, oferta depusă de S.C H. S.A.. cu o propunere financiară, de 26.516.971 lei tară TVA si o durată de execuţie de 22 luni.

Împotriva rezultatului procedurii, intimata a formulat contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 36376/28.10.2013, solicitând din nou Consiliului, să dispună „anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente respectiv continuarea procedurii cu reevaluarea ofertelor cu reţinerea motivelor ce determină considerarea ofertei asocierii S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., ca fiind conformă”.

În urma analizării dosarului a achiziţiei respectiv prin prisma criticilor aduse, în cuprinsul contestaţiei, Consiliul prin Decizia nr. 4214/C4/4689 din 22.11.2013, a admis contestaţia formulată de către asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., a dispus anularea raportului procedurii nr. 10199/15.10.2013 şi a actelor subsecvente respectiv a dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei şi a celorlalţi operatori economici implicaţi, precum şi ia emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice.

Referitor la decizia nr. 4214/C4/4689 pronunţată de CNSC în data de 22.11.2013 petenta susţine că este netemeinică si nelegală fiind pronunţată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice respectiv a

principiilor generale de drept, iar dispoziţiile legale invocate de Consiliu în cuprinsul motivării nu prevăd obligaţia autorităţii contractante de a localiza, în concret unde anume se află în cuprinsul documentaţiei de atribuire, cerinţa ce a fost nesocotită de ofertant. Astfel, având în vedere faptul că în cuprinsul dispoziţiilor prevăzute de art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG 34/2006, nu se impune ca autoritatea contractantă să indice în mod expres paginile unde sunt localizate cerinţele care nu au fost satisfăcute de ofertanţi, rezultă în mod fără echivoc faptul că CNSC a interpretat în mod eronat normele legale deduse judecăţii.

Prin prisma controlului de legalitate a deciziei comisiei de evaluare, petenta susţine că cele reţinute de Consiliu nu corespund realităţii, aspect ce rezultă raportat la faptul că autoritatea contractantă a transmis către CNSC dosarul achiziţiei împreună cu punctul de vedere (acesta fiind transmis şi contestatoarei), în cuprinsul căreia se indică expres atât cerinţele caietului de sarcini care au fost încălcate prin propunerea tehnică cât şi paginile unde se află acestea în documentaţia de atribuire.

Raportat la aceste aspecte rezultă în mod fără echivoc faptul că nu poate fi reţinută presupusa imposibilitate a Consiliului pentru exercitarea controlului privind legalitatea deciziei autorităţii contractante, aceasta în momentul judecării cauzei având la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru judecarea cauzei.

Chiar şi în contextul în care autoritatea contractantă nu ar fi indicat în mod expres localizarea cerinţelor în caietul de sarcini. Consiliul nu avea dreptul de a refuza soluţionarea contestaţiei deoarece „documentaţia de atribuire cuprinde n cerinţe, în sute de pagini plus numeroase volume de documente anexe în nu unul ci şase caiete de sarcini”. O astfel de motivare, pe de o parte, denotă lipsă de diligentă din partea Consiliului, iar pe de altă parte încalcă principii fundamentale de drept (rolul activ, îndatorirea judecătorilor de a primi şi de a soluţiona orice cerere aparţinând competenţei lor, accesul liber la justiţie, ş.a.m.d.).

Pe de altă parte, petenta consideră că neconformităţile propunerii tehnice nu se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore, astfel cum sunt acestea reglementate de art. 79 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006 din economia cărora rezultă faptul că fac parte din categoria abaterilor tehnice minore eventuale erori privind cantitatea unor produse ce urmează a fi livrate sau puse în operă, erori care raportat Ia complexitatea contractului sunt în mod vădit lipsite de importanţă.

În prezenta cauză, neconformităţile propunerii tehnice prezentate de intimata nu se încadrează în categoria abaterilor tehnice, acestea fiind elemente privind modul de execuţie a lucrărilor, calitatea acestora, respectiv calitatea (nicidecum cantitatea) materialelor de construcţii care urmează a fi puse în operă.

Având în vedere aceste considerente, rezultă faptul că decizia de respingere este temeinică şi legală, impactul acestor neconformităţi fiind unul semnificativ pentru realizarea investiţiei şi buna desfăşurare a activităţii comerciale ale petentei pe parcursul executării acestor lucrări.

La pct. 3 din motivarea plângerii, petenta susţine că în contextul în care comisia de evaluare lua în considerare răspunsul intimatei la solicitarea de clarificări, ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal şi dispoziţiile art. 201 alin. (2) din OUG 34/2006. Mai mult decât atât, obligarea autorităţii contractante de a solicita noi clarificări intimatei cu privire la propunerea tehnică prezentată este nelegală.

Practic, prin decizia pronunţată, Consiliul a dispus obligarea autorităţii contractante la solicitarea de clarificări intimatei până oferta acesteia devine conformă cu prevederile caietului de sarcini, ceea ce bineînţeles încalcă în mod flagrant principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi.

De asemenea, propunerea tehnică a intimatei nu cuprinde anumite date care sunt neclare, respectiv informaţii insuficiente, aceasta conţinând elemente contradictorii între propunerea tehnică prezentată iniţial şi răspunsul la solicitarea de clarificări.

La pct. 4 din motivarea plângerii, petenta critică cele reţinute de Consiliu referitoare la modul de evaluare a comisiei de evaluare. In acest sens se arată că în procesul de evaluare al propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare a beneficiat de ajutorul unui expert cooptat. Astfel, în urma analizării propunerilor tehnice depuse de ofertanţi, acesta a întocmit un raport de specialitate în cuprinsul căruia au fost semnalate anumite neconformităţi ale propunerilor tehnice. Concluziile raportului de specialitate au fost verificate de membrii comisiei de evaluare, iar în contextul în care aceste concluzii se adevereau a fi reale este evident faptul că motivele de respingere a ofertelor coincid cu concluziile raportului de specialitate.

Cele reţinute de Consiliu potrivit cărora ceea ce s-a consemnat în raportul procedurii nu reflectă voinţa membrilor comisiei de evaluare, aceştia rezumându-se să copieze mecanic concluziile raportului de specialitate, reprezintă de fapt nişte supoziţii pe cât de neavenite, pe atât de nefondate, având în vedere faptul că nu există dispoziţii în materia achiziţiilor publice care să oblige comisia de evaluare de a întocmi raportul procedurii sub o anumită formă.

Totodată, petenta arată faptul că răspunsul la clarificările solicitate nu au fost luate în considerare de comisia de evaluare deoarece prin acestea a fost modificat conţinutul propunerii tehnice, ceea ce ar fi condus la respingerea acesteia ca neconformă în temeiul art. 79 alin. (2) din HG 925/2006. De asemenea, aplicarea criteriului de atribuire se realizează numai ofertelor declarate admisibile, implicit conforme, astfel, în contextul în care un ofertant prezintă o soluţie tehnică neviabilă, autoritatea contractantă are obligaţia de a respinge oferta chiar dacă aceasta prezintă un preţ mai avantajos.

Pe fondul cauzei, petenta apreciază contestaţia ca nefondată, iar motivele de neconformitate a ofertei depuse de contestatoare au constat în faptul că, prin propunerea tehnică prezentată nu au fost îndeplinite cerinţele impuse prin caietul de sarcini.

Contrar celor reţinute de către Consiliu conform cărora autoritatea contractantă ar fi declarat neconformă şi ar fi respins oferta intimatei ipso facto, petenta a precizat că, tocmai pentru a oferi intimatei posibilitatea de clarificare a neconcordanţelor sesizate în propunerea sa tehnica, comisia de evaluare a solicitat acesteia unele clarificări.

Apoi, mai precizează petenta, prin răspunsul la solicitările de clarificări înregistrare de către autoritatea contractantă cu adresele nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013, ofertantul nu a clarificat aspectele din cuprinsul ofertei.

Referitor la susţinerile CNSC, referitoare la faptul că a declarat ca neconformă oferta intimatei, fără “a cuprinde trimiteri concrete la cerinţele caietului de sarcini care se presupune că au fost nesocotite de ofertantă, identificate imprecis”, petenta susţine că au fost interpretate eronat dispoziţiile art. 213 alin. (2) lit. f) şi art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr.34/2006, deoarece nicăieri în ordonanţă, legiuitorul nu obligă autoritatea contractantă de a localiza prin indicarea paginilor a cerinţelor neîndeplinite de către ofertanţi, ci doar de a prezenta motivele concrete şi de a detalia argumentele care au stat la baza deciziei de respingere, aspecte ce a fost îndeplinite cu prisosinţă de către petenta atât în cuprinsul raportului procedurii cât şi în comunicările privind rezultatul.

Raportat la aceste aspecte rezultă în mod rară echivoc faptul că, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a constatat că prin prisma cerinţelor prevăzute la capitolul Organizarea Lucrărilor – Formularul nr. 12, propunerea tehnică prezentată de contestatoare este neconformă, iar decizia comisia de evaluare nu a avut la baza aşa zisele „cerinţe pretinse a exista ” în caietul de sarcini.

Prin prisma motivului de neconformitate a propunerii tehnice privind Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. 13, decizia Consiliului este netemeinică si nelegală. Prin adresa nr. 9553/01.10.2013, cu termen de răspuns 03.10.2013 ora 10:00 s-au solicitat unele clarificări contestatoarei, dar prin răspunsul transmis de către ofertant (adresele nr.9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013), acesta nu a clarificat toate aspectele din oferta sa, aşa cum i s-a solicitat de către comisia de evaluare.

Totodată, aşa cum în mod evident se poate observa din răspunsul la solicitările de clarificări, intimata nu s-a rezumat doar la o simpla explicare a organizării de şantier, a metodelor de execuţie, a resurselor sau a repartizării sarcinilor etc, ci aceasta a prezentat pentru prima data informaţii solicitate de la bun început prin documentaţia de atribuire lăsând totodată unele aspecte netratate în întregime).

Astfel, având în vedere faptul că ofertantul declarat câştigător împreuna cu alţi doi ofertanţi, şi-au întocmit propunerea tehnică în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini (aceştia înţelegând şi respectând întocmai exigentele autorităţii contractante de la bun început, cerinţele solicitate fiind clare pentru aceştia), contrar celor reţinute de către Consiliul, prin acceptarea modificărilor intimatei aduse propunerii tehnice prin intermediul răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea intimatei, încălcând astfel în mod flagrant dispoziţiile prevăzute de art. 201 alin. 2) din OUG 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal.

Raportat la toate aspectele prezentate anterior, rezultă în mod fără echivoc faptul că oferta intimatei nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare impuse prin caietul de sarcini.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 285 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimata ASOCIEREA SC I.C.I.M. SA – SC O.S.M. SRL prin liderul ASOCIERII SC I.C.I.M. SA, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulate ca nefondată şi neîtemeiată (f.113).

Petenta S.C. V. S.A. BAIA MARE a depus concluzii scrise prin care a reiterat cele menţionate în cuprinsul plângerii formulate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:

Prin decizia nr. 4214/C4/4689/27.XI.2013 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă ca neconformă, prin raportul procedurii de atribuire nr. 10199/15.10.2013, respingere comunicată în aceeaşi zi, prin adresa nr. 10222/15.10.2013.

În considerentele deciziei, C.N.S.C. a arătat că motivarea faptică găsită de autoritate este insuficientă pentru a declara neconformă oferta petentei, întrucât nu se arată nicăieri care anume cerinţe din caietul de sarcini nu au fost satisfăcute corespunzător sau deloc. Din parcurgerea raportului procedurii, dar şi a comunicării rezultatului, se observă că autoritatea nu a indicat care anume cerinţe concrete din caietul de sarcini, localizate exact (cerinţa x de la pagina y), nu au fost respectate de oferta asocierii petentei.

Situaţia se repetă şi faţă de celelalte consideraţii ale autorităţii contractante, ceea ce face ca, astfel pusă problema, să se constate că raportul procedurii de atribuire nu respectă prescripţiile art. 213 alin. 2 lit. f) din ordonanţă, în baza cărora autoritatea era obligată să precizeze în cuprinsul lui motivele concrete care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei. Insuficienţa şi nelegalitatea actualei motivări este vădită în contextul în care autoritatea nu localizează în caietul de sarcini specificaţiile precise care să presupună că au fost încălcate ori nu au fost satisfăcute corespunzător. Norma legală impuse ca autoritatea să identifice şi să consemneze precis care sunt acele motive pe care şi-a întemeiat măsura de respingere a ofertei, respectiv acele cerinţe din caiet nesatisfăcute corespunzător (cerinţa x de la pagina y), iar nu doar să declare sentenţios că nu a fost tratată organizarea „lucrărilor de execuţie”, că nu au fost prezentate planşe şi modalităţi, că nu a fost tratată execuţia umpluturilor perimetrale, că nu au fost ofertate construcţii monobloc din polietilenă de înaltă tensiune, că în propunerea financiară nu a fost prezentată metodologia de execuţie a lucrărilor şi materialelor din care sunt executate căminele de branşamente şi de racord, amplasamentul şi acoperirea acestora, devierea temporară a canalizării şi multe alte asemenea.

Consiliul a apreciat, în privinţa constatările expuse de autoritate în raport şi în comunicarea amintite, că nu sunt suficiente, prin ele însele, pentru a îşi determina veridicitatea, lipsind, cum s-a arătat, orice explicaţie vizând cerinţele pretinse a exista în caietul de sarcini. Altminteri, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă şi arbitrară, comisia de evaluare putând să invoce neîndeplinirea oricărei cerinţe, chiar dacă ea nu îşi are vreun corespondent în realitate.

Caietul de sarcini aferent procedurii include n cerinţe, în sutele de pagini plus numeroase volume de documente anexe, fiind obligatoriu a se arăta care sunt acele cerinţe de la care s-a abătut ofertantul, localizate exact. Mai mult, în SEAP figurează nu unul ci 6 caiete de sarcini, alături de alte diverse fişiere cu specificaţii tehnice.

Consiliul a mai precizat că este adevărat că prin prisma legislaţiei interne şi europene, conformitatea elementelor propunerii tehnice cu cerinţele din caietul de sarcini reprezintă etalonul în funcţie de care sunt demarcate ofertele conforme de cele neconforme, însă acest etalon înseamnă nu numai enumerarea neconcordanţelor descoperite, ci şi a cerinţei de referinţă din caietul de sarcini considerată nesocotită de ofertantă. Altminteri, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă şi arbitrară, comisia de evaluare putând să invoce orice fel de neconcordanţă, chiar dacă ea nu îşi are vreun corespondent în caietul de sarcini.

În sfârşit, a precizat Consiliul, obligaţia de motivare constituie o normă fundamentală de procedură, care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalităţii pe fond a actualului litigiu (Hotărârea Curţii din 22.03.2001, Franţa/Comisia C-17/99, Rec., p.I-2481, punctul 35 şi Hotărârea Tribunalului din 12.11.2008, Evropaîki Dynamiki/ Comisia, R- 406/06,pct.47).

Din cele ce preced, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, prin cei 3 membri ai comisiei, nu s-a pronunţat pe clarificările furnizate de contestatoare în susţinerea conformităţii ofertei sale, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertelor, cu analiza temeinică a acestor clarificări. Explicaţiile nu au fost cerute ofertantei ca simplu raison d’etre, ci pentru a clarific a şi convinge autoritatea în luarea unei decizii asupra realităţii conformităţii cu documentaţia de atribuire.

Apoi, numiţii A.M., D.H. şi O.V. aveau obligaţia de a întocmi şi semna raportul procedurii potrivit convingerii proprii, iar nu potrivit convingerii altei persoane, cum este expertul extern. În speţă, ceea ce au concluzionat şi semnat membrii comisiei de evaluare nu reflectă voinţa lor, cu pe cea a expertului menţionat mai sus, iar procedând în acest mod, respectivii membrii ai comisiei de evaluare şi-au încălcat atribuţiile legale şi au întocmit un raport al procedurii nelegal, care nu reflectă voinţa lor internă, cu voinţa terţului expert cooptat.

Ignorarea completă de către membrii comisiei de evaluare a explicaţiilor de clarificări aduse de ofertantă cu adresa nr. 2426/03.10.2013 şi preluarea în integrum a recomandărilor expertului extern cuprinse în raportul de specialitate nr. 9815/04.10.2013 au determinat convingerea Consiliului că scopul urmărit de autoritate la procedură nu a fost cel de a clarifica oferta contestatoarei, ci de a aplica formal decizia anterioară a Consiliului şi de a respinge cu orice preţ oferta Asocierii S.C. I.C.I.M. S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., cu un preţ mult mai avantajos decât cel al ofertei declarate câştigătoare.

Din actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine că litigiul dedus judecăţii pune în discuţie aspectele referitoare la întinderea obligaţiilor autorităţii contractante, la modul în care aceasta a înţeles să „comunice” cu participanţii la procedura de achiziţie publică.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin decizia atacată, a reţinut că autoritatea contractantă nu ar fi indicat în concret, cerinţa care a fost încălcată prin oferta prezentată şi pagina la care se află aceea cerinţă în caietul de sarcini.

Argumentele autorităţii contractante potrivit cărora nu ar avea o astfel de obligaţie nu pot fi primite.

Operaţiunea de verificare (evaluare) a ofertelor nu este una abstractă. Ee presupune analizarea ofertelor prezentate şi verificarea modului în care acestea îndeplinesc cerinţele din documentaţia de atribuire, stabilite în avans de autoritatea contractantă.

Dreptul de alegere a partenerului comercial nu este unul discreţionar, necenzurabil, toată procedura de achiziţie publică fiind astfel determinată încât să permită desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea cerinţelor prev. la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Însăşi cerinţa menţionată la art. 2 alin. 1 lit. c) din actul normativ menţionat „asigurarea transparentei si integritatii procesului de achizitie publica” impune autorităţii contractante să indice, cu deosebită claritate cerinţele îndeplinite sau cele neîndeplinite de către fiecare ofertant în parte.

Motivele de respingere a unei oferte, declararea ei ca neconformă sau inacceptabilă, trebuie să rezulte cu claritate din actul autorităţii contractante, deoarece pe acel element s-a întemeiat voinţa autorităţii contractante cu privire la o anumită ofertă.

Claritatea în exprimare permite şi realizarea ulterioară a controlului jurisdicţional la care au dreptul cei interesaţi.

Curtea reţine că există mai multe dispoziţii legale, cuprinse în OUG nr. 34/2006, ce impun autorităţii contractante să indice, cu maximă acurateţe, motivele respingerii unei oferte. Astfel:

Art. 2 al. 2 lit. d): „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica sunt:…d) transparenta;”

Art. 213 al. 2 lit. f) din OUG nr. 34/2006: „(2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente:

… f) denumirea/numele ofertantilor respinsi si motivele care au stat la baza acestei decizii;”

Art. 207 al. 2 lit. b): “(2) In cadrul comunicarii prevazute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractanta are obligatia de a informa ofertantii/candidatii care au fost respinsi sau a caror oferta nu a fost declarata castigatoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, dupa cum urmeaza:b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini;”

Mai mult art. 72 al. 2 lit. f) din HG nr. 925/2006 prevede: “(2) Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele:…f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă;”

Curtea reţine şi faptul că actele autorităţii contractante sunt supuse controlului judiciar, mai întâi jurisdicţional, prin CNSC şi apoi, indirect în procedura plângerii împotriva deciziilor CNSC, aspect ce impune prezentarea anterioară detaliată a aspectelor de neconformitate susţinute.

Se mai reţine şi faptul că în speţă procedura de achiziţie a impus întocmirea a 6 caiete de sarcini + specificaţii tehnice.

În condiţiile existenţei unui material vast (documentaţia tehnică de atribuire), autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, avea obligaţia de a se referi la aspecte concrete, prin raportare la actele iniţiale.

Verificarea conformităţii ofertei presupune analiza concretă a ofertei, în raport cu cerinţele caietului de sarcini. Practic, comisia de evaluare procedează la parcurgerea ofertei şi analiza comparativă a acesteia, cu cele menţionate în caietul de sarcini.

Fiecare aspect neîndeplinit (neconform) presupune o identificare exactă şi o localizare exactă în cuprinsul caietului de sarcini, lucru ce nu a fost realizat în prezenta cauză.

În consecinţă, faţă de cele menţionate, în baza art. 283 şi următoarele din OUG nr. 34/2006 dar şi în considerarea textelor legale deja menţionate, cuprinse fie în OUG nr. 34/2006, fie în HG nr. 925/2006, se va respinge plângerea formulată şi se va păstra în întregime decizia nr. 4214/C4/4689/27.XI.2013 emisă de C.N.S.C.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 388 din 17 ianuarie 2014

Prin decizia civilă nr.10181 din 28.10.2013 pronunţată în dosarul nr…./a2 al Curţii de Apel Cluj s-a respins recursul declarat de recurenţii G.C. şi G.L. împotriva sentinţei civile nr. 4032 din 12.06.2013, pronunţată în dosarul nr. …/a2 al Tribunalului Maramureş care a fost menţinută în întregime.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de Apel a reţinut că C.I. SPRL Baia Mare, desemnat lichidator în dosarul de faliment al debitoarei SC S.J. SRL Baia Mare, prin acţiunea înregistrată a chemat în judecată pe pârâţii G.C. şi G.L. solicitând obligarea acestora la suportarea unei părţi a pasivului neacoperit al debitoarei, în cuantum de 210.343 lei.

Răspunderea administratorilor faţă de societate se circumscrie sferei răspunderii contractuale determinata de limitele mandatului conferit acestora, mandat care include şi obligaţiile legale instituite în Legea nr. 31/1990, iar răspunderea administratorilor faţă de terţi apare că fiind întotdeauna o răspundere extracontractuală, o răspundere delictuală, aşadar, acesta fiind şi contextul în care judecătorul sindic a circumscris faptele sferei dispoziţiilor art 138 din Legea nr 85/2006.

Obligaţia şi răspunderea administratorilor sunt structurate pe doi piloni, unul care are drept temei prevederile art. 7, teza întâi, din Legea societăţilor comerciale respectiv obligaţiile şi răspunderea circumscrisă mandatului şi cel de-al doilea pilon, constituit de dispoziţiile legale, întemeiat pe prevederile art. 72, teza a doua, Legea nr 31/1990 care constituie, în fapt, o dispoziţie de trimitere la dreptul societăţilor comerciale.

Răspunderea este fundamentată pe culpă, însă, în ipoteza răspunderii pentru neîndeplinirea obligaţiilor ce decurg din funcţie, elementul subiectiv este prezumat, întrucât este vorba despre obligaţiile de rezultat, în timp ce regimul răspunderii pentru actele de gestiune propriu-zise presupune dovedirea culpei administratorului.

Legiuitorul a instituit doar cerinţa contribuţiei la ajungerea debitorului în insolvenţă fapt care relevă voinţa legiuitorului de a da valoare cauzală şi acelor fapte care, deşi nu au determinat direct starea de insolvenţă, au contribuit la producerea ei.

Aserţiunile recurentei vizând omisiunea judecătorului sindic de analiză a documentelor prezentate în probaţiune şi a apărărilor formulate nu sunt reale , analiza punctuală a condiţiilor necesare pentru antrenarea răspunderii dovedind contrariul raportat la interpretarea dată tuturor probelor administrate de către judecătorul sindic.

Contrar celor susţinute de recurenţi nu sunt simple speculaţii , judecătorul sindic reţinând că din rapoartele întocmite de lichidator rezultă că, în perioada anterioară deschiderii procedurii de insolvenţă, pârâţii au retras din patrimoniul societăţii suma de 210.344 lei pe care nu au decontat-o şi nu au restituit-o, folosind-o în interes personal, contribuind astfel la încetarea de plăţi a debitoarei iar creditorii au fost în mod cert prejudiciaţi.

Lucrarea de expertiză întocmită în cauză de către d-na expert P.R. a confirmat că s-au făcut retrageri succesive, la nivelul sumei de 210.000 lei pentru care s-au întocmit dispoziţii de plată semnate de administratorul statutar G.C. şi că la data ridicării au fost înregistrate ca avansuri de trezorerie cont 542 iar ulterior au fost transferate în contul 461 debitori diverşi ca fiind sume de recuperat.

Cât priveşte ordinele de deplasare întocmite în perioada ianuarie – decembrie 2009 cu câte 500 euro/zi pentru deplasare externă, în valoare totală de 201.249,65 lei, acestea nu au fost înregistrate în contabilitate în perioada la care se referă, astfel că rezultatele financiare au fost denaturate, pierderea fiind ascunsă, evidenţa contabilă nefiind ţinută corect iar utilizatorii situaţiilor financiare au fost induşi în eroare. .

Forţa probantă a înscrisurilor prezentate şi a probei ştiinţifice a fost raportată la caracterul acestora la împrejurarea că aceste documente contabile nu au corect întocmite , aspect admis şi de recurenţi care au recunoscut că au existat deficienţe în ţinerea contabilităţii astfel că în mod corect s-a apreciat că nu sunt de natură a înlătura statuările din acţiunea introductivă la care prima instanţă a achiesat.

Recurenţii au afirmat că au preferat sa achite salariile si nu obligaţii către Bugetul Asigurărilor Sociale de Stat si ca din aceleaşi sume, au făcut plaţi pentru furnizori si nu in scopuri personale, ce nu au fost dovedite iar plata preferenţială a unor creditori este una din faptele care de asemenea determină insolvenţa.

Instituirea acestui tip de răspundere specială agR.tă a membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă a urmărit identificarea unei alternative subsidiare, la îndemâna creditorilor, pentru satisfacerea masei credale.

Legiuitorul a creat în mod expres această formă de răspundere pentru repararea prejudiciului cauzat creditorilor societăţii de către membrii organelor de conducere ale persoanei juridice, care prin activitatea lor neloială au adus societatea în stare de insolvenţă şi că o consecinţă a acestei stări patrimoniale s-a produs o reducere în valoarea reală a creanţelor pe care o aveau creditorii faţă de societate.

Sensul dispozitiei legale, potrivit căreia judecatorul sindic poate dispune că o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere în ipoteza săvârşirii faptelor enumerate limitativ, trebuie coroborat cu dispozitiile art. 2 din Legea insolvenţei, care statuează că scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă.

Determinarea cuantumului prejudiciului trebuie să se realizeze în conditii identice celor dintr-o acţiune în răspundere civilă, prin administrarea tuturor probelor de natură a conduce la aflarea acestor limite iar în speţă probatoriul administrat a confirmat cuantumul, prejudiciul fiind în raport de cauzalitate demonstrat cu fapta.

Susţinerile recurenţilor că fapta ilicită nu există nu au acoperire , fapta invocată îndeplinind întocmai elementele constitutive ale prevederilor art 138 alin.1 lit. a, respectiv împrejurarea că suma de 210.344 lei pentru care s-a solicitat în instanţă atragerea răspunderii patrimoniale a membrilor organelor de conducere, a fost identificată în evidenta contabila a debitoarei în contul contabil 461 Debitori, fiind provenită din soldul contului 542 “Avansuri de trezorerie nedecontate” respectiv sume de bani ridicate din caseria societăţii de către membrii organelor de răspunderea paraţilor pentru întreg pasivul sau doar pentru o parte din suma si care este cuantumul acestuia, astfel că în mod corect s-a apreciat că aceste bunuri au fost folosite de pârâtă în interesul propriu sau al unei alte persoane.

Răspunderea administratorului fiind una convenţională, culpa administratorului se apreciază după tipul abstract, culpa levis in abstracto, din aceste motive aflându-se în faţa unei culpe prezumate de unde derivă şi obligativitatea administratorului de a răsturna prezumţia de culpă, sarcina probei aparţinându-i , aşa cum corect a reţinut şi judecătorul sindic, iar în ceea ce priveşte ceilalţi membrii ai organelor de conducere statuările sunt similare .

Înscrisurile prezentate aşa cum s-a evidenţiat anterior nu sunt de natură a răsturna această prezumţie întrucât în fapt relevă că nu a fost respectate nici dispoziţiile care reglementează corecta conducere a contabilităţii.

Raportul de cauzalitate se verifică în concret şi nu pot fi reţinute susţinerile recurenţilor că starea de insolvenţă nu a fost determinată de lipsa acelor sume atâta timp cât s-a demonstrat existenţa unui raport de cauzalitate suficient de caracterizat între fapta reţinută şi starea de insolvenţă cauzată.

Hotărârea pronunţată de judecătorul sindic a fost criticată de către recurenţi susţinându-se că aceasta a fost dată cu aplicarea greşită a legii însă judecătorul sindic a reţinut în mod corect că conform art. 27 al. 1 din Legea insolvenţei, debitorul aflat în stare de insolvenţă, este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maxim 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă, lucru pe care pârâţii nu l-au făcut cu toate că au lucrat în pierdere începând cu luna iulie a anului 2008, aspect ce reiese din lucrarea de expertiză.

Neconcordanţele dintre documentele publice şi cele ale societăţii relevă că societatea a desfăşurat activităţi comerciale fără a ţine o evidenţă contabilă în conformitate cu legea, încercând să ascundă atât veniturile realizate, cât şi natura acestora precum şi activele înregistrate.

Raportul de cauzalitate este prezent în ipoteza în care există fapta generatoare, care a constituit condiţia necesară ,adică fapta în lipsa căreia dauna nu s-ar fi produs.

Complexitatea vieţii unei societăţi comerciale implică succesiunea şi împletirea unor fapte şi împrejurări între care trebuie decelat care pot îndeplini condiţia de a fi considerate cauza insolvenţei.

Determinarea raportului cauzal specific implică identificarea acelor fapte care fie au declanşat punerea în mişcare a acestor cauze, fie că au favorizat desfăşurarea lor nestingherită ,fie nu au împiedicat această desfăşurare ,deşi intervenţia ar fi fost posibilă şi eficientă împiedecând apariţia consecinţelor nedorite, între care insolvenţa debitoarei care a fost şi cauza prejudiciului creditorilor .

Raportul cauzal nu trebuie să fie întotdeauna unul direct putând fi şi unul mediat în sensul că fapta imputată a permis unor factori exteriori să acţioneze şi să producă prejudiciul.

Practica a reţinut în mod constant premisa coexistenţei dintre cauză şi condiţii, cuprinzând în raportul de cauzalitate nu numai faptele ce constituie cauza necesară, dar şi condiţiile cauzale,adică faptele care au mediat acţiunea cauzală .

Trebuie reţinut că în cazul raportului de cauzalitate ne aflăm în prezenţa a două fapte cunoscute şi a unui mecanism logic de corelare a celor două fapte, care nu este cunoscut şi care trebuie identificat şi probat.

Curtea a apreciat că în sarcina pârâţilor poate fi reţinută săvârşirea faptelor reglementate de art.138 lit. a şi e din Legea nr.85/2006, respectiv a folosit bunurile persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane şi respectiv a deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit in mod fictiv pasivul acesteia fapte care au condus la producerea stării de insolvenţă a debitoarei.

Considerentele enunţate au demonstrat că recursul promovat este nefondat şi în consecinţă în temeiul art 312 C pr civ , Curtea a respins recursul declarat de recurenţii G.C., G.L. împotriva sentinţei civile nr. 4032 din 12.06.2013, pronunţată în dosarul nr. …/a2 al Tribunalului Maramureş pe care a menţinut-o in întregime.

Împotriva acestei decizii au formulat contestaţie în anulare pârâţii G.C. şi G.L. solicitând admiterea acesteia şi rejudecând recursul, să se dispună casarea sentinţei atacate şi respingerea cererii de atragerea răspunderii.

În motivele contestaţiei în anulare se arată că prin decizia nr. 10181/28.10.2013 Curtea de Apel Cluj Secţia a II-a civilă a soluţionat recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. 4032/12.06.2013 pronunţată de către Tribunalul Maramureş.

Recursul formulat împotriva acestei sentinţe, aşa cum a fost completat în termenul prevăzut de art. 8 alin 2 din Legea nr. 85/2006, a fost structurat pe trei motive principale, două dintre acestea nefiind analizate de către instanţa de control judiciar, respectiv cele de la punctul 1 şi 3 din completarea la recurs, iar cel de al treilea, respectiv punctul 2 al completării motivelor de recurs, a fost avut în vedere formal fără o analiză reală a argumentelor aduse în combaterea considerentelor instanţei de fond şi fără a fi respectate cerinţele minimale impuse de exigenţele dreptului la un proces echitabil, garantat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, aşa cum sunt reflectate de practica Curţii Europene.

În esenţă, prin sentinţa nr. 4032/12.06.2013 Tribunalul Maramureş a admis cererea formulată de către lichidatorul judiciar şi a dispus obligarea noastră la suportarea pasivului debitoarei SC S.J. SRL în sumă de 210.343 lei.

Arată că instanţa de fond a reţinut faptul că suma respectivă a fost ridicată cu titlul de avansuri de trezorerie ceea ce a condus la concluzia însuşirii şi folosirii acesteia în interes personal. Deşi prin expertiza efectuată în cauză expertul a constat că toate aceste sume au fost cheltuite în interesul societăţii debitoare şi că există documente justificative , respectiv ordine de deplasare în interesul societăţii, aceste documente nu au fost luate în considerare, cu motivaţia neînscrierii lor în contabilitatea societăţii.

Astfel, pe de o parte s-a reţinut săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138 lit.a şi e din Legea nr. 85/2006 , iar pe de altă parte a faptei prevăzute de art. 138 lit d din Legea nr. 85/2006 întrucât prin neînscrierea în contabilitate a ordinelor de deplasare rezultatele financiare au fost denaturate şi pierderea contabilă a fost micşorată , ducându-i în eroare pe utilizatorii situaţiilor financiare.

Prin cererea de recurs au fost invocate următoarele motive: 1. încălcarea de către instanţa de fond a dreptului la apărare şi pronunţarea asupra unor aspecte şi reţinerea unor fapte care nu au fost invocate de către lichidatorul judiciar prin cererea de atragere a răspunderii şi care nu au fost puse în discuţia părţilor, respectiv cauzarea stării de insolvenţă prin neţinerea unei contabilităţi în confirmitate cu legea prevăzută de art. 138 lit d din Legea nr. 85/2006 , ceea ce făcea aplicabile dispoziţiile art. 304 alin 5 Cod procedură civilă.

Menţionează că acest motiv invocat la punctul 1 al completării recursului nu a fost analizat de către instanţa de control judiciar.

Astfel, instanţa de recurs nu s-a pronunţat asupra acestui motiv limitându-se la a prelua susţinerile instanţei de fond cu privire la neînscrierea actelor justificative în evidenţa contabilă şi încălcarea dispoziţiilor privitoare la ţinerea contabilităţii.

Precizează că la punctul 3 din completarea motivelor de recurs s-a invocat faptul că judecătorul sindic nu a analizat detaliat în ce a constat răspunderea fiecărui pârât şi care sunt faptele săvârşite de fiecare, în condiţiile în care răspunderea este personală, iar începând cu data de 16.07.2008 societatea a fost administrată exclusiv de către G.L., în baza procurii autentificată sub nr. 2955/16.07.2008, întrucât G.C. ,administratorul statutar, a fost plecat în străinătate după care a avut un alt loc de muncă, iar după deschiderea procedurii administrator special a fost tot G.L..

Instanţa de recurs a omis a analiza acest motiv de recurs, nefiind analizate argumentele privitoare la faptul că marea majoritate a dispoziţiilor de plată au fost semnate de către G.L., chiar şi cele emise anterior deschiderii procedurii, aspecte care pot fi verificate direct-de către instanţa de control judiciar din analiza dispoziţiilor de plată ataşate raportului de expertiză, expertul reţinând eronat că semnătura aparţine lui G.C., prin raportare la faptul că acesta deţinea funcţia de administrator.

Activitatea acestuia s-a limitat exclusiv la semnarea formală a bilanţurilor contabile, condiţie impusă de organele fiscale pentru înregistrarea situaţiilor financiare, în virtutea calităţii sale de administrator statutar, bilanţuri care însă au fost întocmite de o firmă specializată de contabilitate.

În ceea ce priveşte săvârşirea faptei prevăzute de art. 138 lit. a şi e din Legea nr. 85/2006 motivele invocate la punctul 2 al cererii de recurs nu au fost in realitate analizate, instanţa de control judiciar limitându-se la preluarea considerentelor instanţei de fond şi adăugarea unor formulării generice privitoare la natura juridică a atragerii răspunderii şi elementele care o compun , fără o analiză aplicată la situaţia concretă ce fusese dedusă judecăţii şi fără o analiză a elementelor esenţiale invocate de către recurenţi în combaterea motivaţiei judecătorului sindic şj a raţionamentului logico juridic al acestuia.

La analiza acestui aspect al contestaţiei în anulare trebui avute în vedere exigenţele impuse sub acest aspect de către practica Curţii Europene a Drepturilor Omului în vederea respectării dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 din Convenţie, care impune indicarea de către judecători cu suficientă claritate a motivelor de care îşi întemeiază deciziile (cauza Hadjianastassiou contra Greciei din 16.12.1992) examinarea efectivă a problemelor esenţiale care-i sunt supuse aprecierii, preluarea argumentelor instanţei inferioare nefiind considerate suficientă, instanţa de control judiciar fiind ţinută să analizeze efectiv şi în mod real argumentele expuse (Hotărârea HElle contra Finlanda, din 19.12.1997).

Curtea a apreciat în mod constant că este sarcina instanţei de a proceda la un examen efecitv al mijloacelor şi elementelor de probă ale părţilor pentru a le aprecia pertinenţa (Hotărârea Perez contra Franţei, cererea nr. 47.287/1999, paragraful 80, CEDH I, cauza Van der Hurk împotriva Olandei, din 19.04.1994. seria A, nr. 288, paragraful 59).

În motivele de recurs s-a invocat faptul că ridicarea de avansuri de trezorerie nu semnifică însuşirea bunurilor în interes personal decât în măsură în care nu se poate face dovada că sumele ridicate nu au fost folosite în interesul societăţii.

Aşa cum arată şi expertul contabil cheltuirea sumelor ridicate în interesul societăţii a fost justificată prin existenţa ordinelor de deplasare care îndeplinesc toate condiţiile legale pentru a fi considerate acte justificative. Legalitatea unui act justificativ şi înscrierea lui în contabilitate sunt două lucruri total diferite.

Actul justificativ este un act de contabilitatea primară care are menirea de a descărca persoana care a ridicat avansul de trezorerie de obligaţia restiturii sumelor primite , făcând dovada cheltuirii lui în interesul societăţii şi care are valoare probantă prin el însuşi şi nu prin înregistrarea în contabilitate, neexistând nicio dispoziţie legală care să îi condiţioneze forţa probantă de operarea menţiunilor echivalente în evidenţa contabilă.

Menţionează că înscrierea lui în contabilitate este o operaţiuni ulterioară, care presupune efectuarea unor menţiuni în balanţa contabilă prin care sumele respectiv se

consideră a fi cheltuieli făcute în vederea îndeplinii obiectului de activitate şi care nu afectează validitatea lui. Pentru a putea fi reţinută o nelegalitate a emiterii ordinelor de deplasare sau a decontării acestor cheltuieli ar fi trebuit aduse argumente legate de modul de emitere acestora şi nu se înregistrare a lor, ceea ce în speţă nu s-a întâmplat.

Aşa cum se specifică în raportul de expertiză, ordinele de deplasare îndeplinesc toate condiţiile legale pentru a justifica modul de cheltuire a sumelor respectiv, iar omisiunea efectuării menţiunilor corespunzătoare în registrele contabile este o eroare rectificabilă care nu afectează legalitatea operaţiunii.

Aceste aspecte esenţiale au fost în mod expres invocate în cadrul completării motivelor de recurs şi nu au fost analizate de către instanţa de control judiciar care s-a limitat a prelua susţinerea instanţei de fond cu privire la faptul că neînscrierea unui act în evidenţa contabilă conduce la nerecunoaşterea forţei probante a înscrisului. Conform acestui raţionament, omisiunea compartimentului contabilitate de a opera în balanţa contabilă menţiunile privitoare la depunerea de către un funcţionar sau salariat a documentelor prin care justifică efectuarea unor cheltuieli urmare a deplasării în interes de serviciu conduce la concluzia că înscrisurile prin care face dovada efectuării cheltuielilor şi ordinul de deplasare nu au valoare legală, iar sumele avansate de către instituţie au fost însuşite de către acesta.

De asemenea, instanţa de control judiciar a preluat susţinerea instanţei de fond cu privire la faptul că prin neînregistrarea în contabilitate a ordinelor de deplasare au fost denaturate rezultatele financiare, pierderea a fost ascunsă, evidenţa contabilă nefiind ţinută corect, iar utilizatorii situaţiilor financiare au fost induşi în eroare.

Aceste aspecte privitoare la erori în evidenţele contabile au fost reţinute în argumentarea săvârşirii faptei de a folosi bunurile societăţii şi de a le folosi în interes personal, deşi fapta de neţinere a unei evidenţe contabile în conformitate cu legea este reglementată distinct la art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006 aşa cum a fost reţinută de către instanţa de fond, încadrare care nu a fost însă reţinută de către instanţa de recurs, motivarea acesteia fiind extrem de neclară sub acest aspect.

Dacă ar fi reţinut şi incidenţa art. 138 lit d din Legea nr. 85/2006, instanţa de control judiciar ar fi trebuit să analizeze şi motivele invocate la punctul 1 din completarea la recurs, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat.

Pe de altă parte nu a fost analizat de către instanţa de control judiciar un element esenţial din punctul 2 al motivelor de recurs şi anume faptul că reţinerea în paralel a celor două argumente este contradictorie.

Astfel, dacă li se impută pârâţilor faptul că nu au înregistrat în contabilitate ordinele de deplasare înseamnă că aceste ordine de deplasare îndeplineau cerinţele legale pentru a fi considerate documente justificative şi dovedeau faptul că sumele de bani ridicate din casieria societăţii au fost utilizate în interesul societăţii, deci nu au fost însuşite de către pârâţi, astfel încât nu sunt întrunite elementele constitutive ale art. 138 lit. a şi e din Legea nr. 85/2006 singura problemă în discuţie rămânând acea a unor erori din contabilitate care ar putea cel mult discutate din perspectiva art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, care nu a fost reţinut de către instanţa de recurs care nu a analizat susţinerile părţilor cu privire la lipsa oricărei legături concrete de cauzalitate între aceste erori şi starea de insolvenţă, aşa cum au fost în mod concret invocate la punctul 1 din completarea la motivele de recurs.

Dacă ar fi folosit în interes personal aceste sume, ordinele de deplasare nu trebuiau înscrise în contabilitate şi nu ar fi fost influenţate datele din bilanţul final.

În ceea ce priveşte impactul pe care l-a avut o astfel de eroare în activitate societăţii au fost aduse argumente concrete privitoare la faptul că nu are nici o legătură de cauzalitate, neputând fi apreciată că ar fi contribuit la ajungerea societăţii în încetare de plăţi în condiţiile în care nu există creditori care să fi fost înşelaţi de o pierdere contabilă mai mică şi care să fi fost determinantă pentru luarea deciziei de încheiere a unor contracte, avându-se în vedere că peste 95% din creanţe sunt către bugetul de stat, aspecte care au omis a fi analizate de către instanţa de recurs, dincolo de faptul că aceste fapte pot cel mult să fie circumscrise prevederilor art. 138 lit d din legea, care nu au fost analizate şi nici reţinute de către instanţa de recurs.

În concluzie, solicită a se avea în vedere faptul că instanţa de recurs a omis a analiza două dintre motivele de recurs, iar în ceea ce priveşte al treilea motiv s-a limitat la preluarea argumentelor instanţei de fond şi inserarea unor consideraţii neclare şi generale privind natură juridică a răspunderii fără o analizată concretă a argumentelor esenţiale invocate în recurs, ceea ce reprezintă o încălcarea a dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi care face aplicabile dispoziţiile art. 318 alin 1 Cod procedură civilă, singurul remediu intern disponibil.

Deliberând asupra cererii de retractare curtea reţine următoarele:

Omisiunea necercetării unei critici esenţiale pe care se sprijină o apărare poate fi asimilată, în anumite circumstanţe, motivului de contestaţie în anulare reglementat de dispoziţiile art. 318 alin. 1 teza a II-a C.pr.civ.

Analizând elementele silogismului judiciar, curtea reţine că instanţa de recurs a cercetat motivele cererii de reformare privind nerespectarea dreptului la apărare al pârâţilor şi încălcarea principiului disponibilităţii prin depăşirea de către judecătorul sindic al limitelor în care a fost învestit de titularul cererii.

Instanţa de recurs a validat de asemenea apărările evocate de autorul cererii privind existenţa ilicitului imputat pârâţilor precum şi a asupra legăturii de cauzalitate dintre acuzaţia de fraudă întemeiată pe art. 138 lit.a, e şi ajungerea debitoarei în stare de insolvenţă.

Contestatorii susţin că instanţa de recurs a omis a analiza două dintre motivele de recurs, iar în ceea ce priveşte al treilea motiv s-a limitat la preluarea argumentelor instanţei de fond şi inserarea unor consideraţii neclare şi generale privind natură juridică a răspunderii fără o analizată concretă a argumentelor esenţiale invocate în recurs, ceea ce reprezintă o încălcarea a dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi care face aplicabile dispoziţiile art. 318 alin 1 Cod procedură civilă, singurul remediu intern disponibil.

Curtea reţine însă că instanţa de recurs a omis a cerceta doar acele critici evocate de recurenţi în completarea motivelor de recurs privind neimplicarea administratorului statutar în activitatea de gestiune, necesitatea departajării răspunderii între administratorul de fapt şi de drept, neîntrunirea cerinţelor de fond pentru antrenarea răspunderii pentru acoperirea pasivului întrucât sumele ridicate din casierie ar fi fost folosite în interesul societăţii, înscrisurile depuse în probaţiune îndeplinind calitatea de document justificativ .

Aşa fiind curtea, în baza prevederilor art. 318 C.proc.civ va admite contestaţia în anulare.

Procedând la rejudecarea recursului prin prisma acestor critici de nelegalitate, curtea reţine că cererea de reformare este nefondată în raport de următoarele considerente:

Legea insolvenţei a integrat însă acestei răspunderi excepţionale doar faptele ilicite enumerate limitativ în articolul 138, judecătorul sindic putând dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către administratorii care au cauzat starea de insolvenţă, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridica la încetarea de plăti;

d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăti;

g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

Norma sancţionează, în unele dintre ipotezele sale, abuzul executivului, care a urmărit satisfacerea unui interes personal în detrimentul celui social, afectând prin conduita sa nu numai compania, ci şi întreaga comunitate de interese din jurul acesteia.

Astfel, judecătorului sindic îi revine misiunea de a verifica regularitatea actelor de gestiune în raport cu interesul social şi de a repera abuzul care a condus la instaurarea stării de insolvenţă, deoarece sarcina acoperirii pasivului poate atribuită doar acelor administratori care se fac vinovaţi de valorificarea capitalului întreprinderii conform interesului personal, ori care, prin politica de gestiune promovată, nu au urmărit protejarea interesului social, ci ocrotirea altor interese.

Interesul social şi interesul personal al administratorului sunt două din limitele puterilor conferite acestuia prin lege şi statut. Misiunea executivului este extrem de clară, aceea de a milita pentru „cauza” interesului social, orice abatere de la obiectivul menţionat trebuind atent cercetată, deoarece frauda constituie o importantă barieră pentru exercitarea prerogativelor de administrare.

Calitatea de administrator de fapt nu se prezumă, ea se demonstrează prin analiza conduitei, comportamentului administratorului de drept, dar şi a celui despre care se presupune că a condus efectiv întreprinderea .

Este administrator de fapt cel care conduce societatea fără a fi legal învestit cu putere de reprezentare de către organele sociale.

Potrivit acestei definiţii, administratorul de fapt se distinge de administratorul statutar în mod esenţial, cel din urmă fiind expres desemnat prin statut sau legal învestit de către organele sociale. Din această perspectivă, calitatea de administrator de fapt se caracterizează prin imixtiunea în atribuţiile conferite reprezentantului legal .

Drept urmare, prezenţa unuia sau mai multor administratori statutari nu exclude demersul menit să identifice existenţa unei puteri autonome de control, exercitată de o altă persoană care nu a fost învestită cu prerogative de conducere.

Probaţiunea relevă existenţa unei administrări de fapt, activitatea pozitivă de gestiune fiind condusă de o altă persoană decât reprezentantul legal al

debitoarei( din perspectiva menţiunilor efectuate în registrul de publicitate opozabile terţilor).

Probele existente dovedesc că administratorul statutar nu a semnat ordinele /dispoziţiile de plată prin care lichidităţile pe care debitoarea la avea în patrimoniu au fost externalizate.

În consecinţă, teza săvârşirii de către acesta a unor manopere ilicite în legătură cu activul nu se verifică.

Ce i se poate reproşa administratorului statutar este numai omisiunea de a se îngriji de afacerile întreprinderii, acceptarea funcţiei din motive de complezenţă . În procedura insolvenţei nu se poate profila o răspundere autonomă a administratorului pentru neparticiparea la procesul decizional şi acceptarea funcţiei de complezenţă, atât timp cât fapta în sine nu se pliază pe una din situaţiile evocate de art. 138 lit.a-g, dar este posibilă antrenarea unei răspunderi solidare dacă sunt îndeplinite şi restul cerinţelor referioare la existenţa unei răspunderi autonome a autorului pentru o faptă ilicită din categoria celor evocate de art 138.

Efectele generate de regula solidarităţii pe orizontală trebuie şi pot fi valorificate de lege lata în acest cadru procesual fiindcă art. 138 alin 4 instituie regula solidarităţii fără nicio altă nuanţă privitoare la natura faptei ori atitudinea în plan psihic acelui chemat să răspundă în temeiul solidarităţii.

Justificat sau nu, exigenţa legiuitorului sporeşte faţă de administratorul statutar chemat să răspundă în solidar cu autorul( administratorul de fapt), chiar dacă greşeala imputată celui dintâi nu se încadrează în enumerarea limitativă făcută de art.138 lit.a-g .

Faptul că administratorul statutar nu a fost implicat direct în operaţiunile de gestiune a patrimoniului debitoarei şi împrejurarea că marea majoritate a dispoziţiilor de plată au fost semnate numai de administratorul de fapt G.L. nu prezintă relevanţă.

Pârâţii nu pot fi exoneraţi de răspunderea pentru acoperirea pasivului atâta vreme cât manoperele ilicite privind activul patrimonial săvârşite de administratorul de fapt au fost pe deplin probate iar administratorul statutar a fost chemat să răspundă în solidar cu autorul ilicitului intenţional întemeiat pe regula solidarităţii.

Este evident că administratorul de fapt a optat pentru acţiuni neprotective faţă de patrimoniul social externalizând active în baza unor ordine de plată, pentru a justifica o cheltuială aferentă unor operaţiuni fictive .

Există o serie de indicii obiective care pot fundamenta prezumţia simplă că deplasările externe în vederea încheierii unor contracte nu au avut loc.

Toate deciziile cu repercusiuni fiscale trebuie luate doar în scopul realizării obiectivului pentru care „întreprinderea” fost constituită . Orice diminuare a activului net, ca urmare a acestor operaţiuni, ar trebui să aibă în compensare o contrapartidă materială sau nematerială.

Angajarea cheltuielilor cu deplasările externe nu a avut în compensare o contrapartidă materială sau nematerială.

Nu există nici un alt document care să justifice necesitatea angajării acestor cheltuieli pentru cazare , masă , transport, la nivelul substanţial declarat şi decontat, acela de 500 euro/zi.

Ordinele de deplasare au fost întocmite lunar pentru intervalul ianuarie 2009-octombrie 2009, decembrie 2009-septembrie 2010 consemnând o durată a deplasărilor cuprinsă între 5 şi 10 zile . Cu alte cuvinte 5- 10 din cele 22 de zile

lucrătoare dintr-o lună recurenta s-a aflat teoretic în străinătate pentru a încheia contracte , contracte care de altfel nu a fost perfectate.

Ritmicitatea, durata acestor deplasări şi valoarea pretinsă spre decontare, absenţa altor documente justificative care să emane de la terţi coroborate cu situaţia financiară a debitoarei( ţinând cont de pasivul acumulat în perioada de referinţă) constituie indicii obiective care pot fundamenta prezumţia că documentele în discuţie au fost întocmite pro causa tocmai pentru a justifica lipsa sumei de 201.249,65 lei din patrimoniul debitoarei.

Prin urmare, înscrisurile depuse în probaţiune nu aveau aptitudinea de a proba realitatea operaţiunilor economice consemnate .

Activul societăţii se reflectă în inventarul anual şi în bilanţul contabil. Inventarierea reprezintă ansamblul operaţiunilor prin care se constată existenţa tuturor elementelor patrimoniale de activ şi de pasiv, cantitativ, valoric sau numai valoric, după caz, existente în patrimoniul societăţii la data la care se efectuează această operaţiune. Bilanţul contabil este cel care reflectă elementele activului patrimonial, grupele principale de elemente ce trebuie să se regăsească în acest document fiind: activele imobilizate (imobilizări corporale, necorporale, financiare), activele circulante (stocuri creanţe, titluri de plasament sau alte valori), conturile de regularizare şi asimilate de activ (cheltuieli înregistrate în avans, diferenţe de conversie-activ), primele de rambursare a obligaţiunilor.

Reprezintă metode de deturnare a activului nerestituirea bunurilor aparţinând societăţii de către administrator , transferul fără contrapartidă a unor mărfuri ce constituie proprietatea debitoarei .

Jurisprudenţa a statuat că numai existenţa unei contrapartide reale şi suficiente, care să fie expresia echilibrului dintre angajamentele asumate de părţile contractante îl poate apăra pe administrator de răspundere. Soluţia pare naturală cât timp compatibilitatea liberalităţilor cu principiul specialităţii capacităţii de folosinţă trebuie pusă sub semnul îndoielii.

Fapta constând în deturnarea activelor societăţii constituie în egală măsură un abuz de bunuri sociale.

În bilanţul contabil apar elemente de activ care nu se regăsesc efectiv în patrimoniul debitoarei . Înscrisurile depuse în probaţiune de recurentă nu dovedesc modalitatea de ieşire din patrimoniul debitoarei a activelor evidenţiate în ultimul bilanţ .

Nepredarea valorilor înscrise în bilanţ constituie un indiciu temeinic al prezumţiei simple că recurenta G.L. a săvârşit acte de dispoziţie aspra unor bunuri care alcătuiau patrimoniul societar, acte care au afectat conţinutul acestuia.

Diminuarea activului net cu aceste valori fără o compensare reală se află în mod cert în raport de cauzalitate cu insuficienţa activului şi justifică obligarea pârâţilor la suportarea pasivului.

Neapelarea la mecanismul prezumţiilor judiciare ar face imposibilă, în cazul dat, identificarea legăturii dintre diferitele acte privitoare la gestiune socială şi consecinţele economice financiare care au condus la încetarea plăţilor. Soluţia se întemeiază pe principiul protecţiei creditorilor şi adagiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans , nimănui nefiindu-i îngăduit să se prevaleze de propria incorectitudine pentru a obţine protecţia judiciară a unui drept. A nu admite că există un raport de cauzalitate caracterizat între fapta imputată şi insuficienţa activului ar însemna să se permită celui căruia i se „reproşeză” conduita frauduloasă să se apere de răspundere prevalându-se de propria sa culpă.

Creditorii ar fi puşi astfel în imposibilitatea dovedirii originilor insuficienţei activului, misiunea stabilirii situaţiei patrimoniale a societăţii la diferite etape devenind practic imposibilă pentru titularii acţiunii.

Odată activată regula răspunderii solidare devine superfluă orice discuţie privind posibilitatea scindării/divizării răspunderii între administratorulstatutar şi cel de fapt funcţie de amploarea , semnificaţia faptelor săvârşite de pârâţi.

Fiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 138 lit. a, e din Legea nr.85/2006 în mod corect prim instanţă a admis acţiunea în acoperirea pasivului.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 383 din 17 ianuarie 2014

Prin sentinţa civilă nr.2296 din 17.09.2013 pronunţată în dosarul nr…. al Tribunalului Specializat Cluj s-a admis acţiunea formulată de creditoarea ADMINISTRAŢIA FINANŢELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI CLUJ-NAPOCA reprezentată prin DIRECŢIA GENERALĂ A FINANŢELOR PUBLICE A JUDEŢULUI CLUJ, împotriva pârâţilor H.D.S., şi I.C.P.A., şi în consecinţă: au fost obligaţi în solidar, pârâţii H.D.S. şi I.C.P.A. să plătească suma de 168.466,22 lei reprezentând pasivul debitoarei SC P.P. SRL aflată în faliment în dosar nr…. al Tribunalului Specializat Cluj.

Pentru a hotărî astfel, analizând cererea creditoarei, judecătorul sindic a admis- o în temeiul art.138 lit. e din Legea nr.85/2006 şi în baza considerentelor expuse în continuare.

La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridică, ajuns în stare de insolventa, sa fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin aceea că a deturnat sau a ascuns o parte din activul persoanei juridice ori a mărit în mod fictiv pasivul acesteia (lit.e).

Temeiul juridic al cererii formulate de lichidatorul judiciar se fundamentează pe dispoziţiile legale anterior citate.

Responsabilitatea civilă a administratorilor este o responsabilitate subsidiară şi indiferent dacă este individuală sau solidară, este una integrală atât pentru damnun emergens cât şi pentru lucrum cessans.

Sfera persoanelor chemate să răspundă patrimonial pentru falimentul societăţii când activele sociale sunt insuficiente este circumscrisă categoriei administratorilor în funcţiune la data încetării plăţilor, directorilor tehnici executivi, când se comportă ca şi când ar fi administratori propriu-zişi, iar când consiliul de administraţie este organizat ca un consiliu de supraveghere răspunderea revine administratorilor operativi.

Obligaţia subzistă dacă situaţia care a dus la insuficienţa activului a luat naştere în timpul exercitării mandatelor.

În sarcina pârâţilor au fost reţinute de către lichidatorul judiciar fapte care se încadrează în prev. art.138 alin.1 lit.e din Legea nr.85/2006, respectiv au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia.

În speţă, întrucât s-a dovedit faptul că în contabilitatea debitoarei existau înregistrate stocuri în sumă de 310.297,50 lei care însă în materialitatea lor nu au fost identificate, judecătorul sindic a apreciat că în speţă sunt întrunite cerinţele pentru a se dispune angajarea răspunderii pârâtului conform prev. art.138 lit.e din Legea nr.85/2006, operând prezumţia că o parte din activul persoanei juridice a fost deturnat sau ascuns de către administratorii statutari.

Faptele pârâţilor prin care aceştia au contribuit la aducerea societăţii în stare de încetare de plăţi şi la insuficienţa activului se circumscriu prevederilor art.138 lit. e din Legea nr. 85/2006.

Considerentele de fapt expuse conduc indubitabil la concluzia că pârâţii în calitatea lor de administratori statutari, prin modul de gestionare a patrimoniului societăţii, au contribuit nemijlocit la crearea prejudiciului ce constă în insuficienţa activului patrimoniului debitoarei falite.

Pentru aceste motive şi fundamentat pe dispoziţiile legale anterior arătate, cererea formulată de către creditoare a fost apreciată drept întemeiată, urmând a fi admisă.

În baza prev. art.138 lit. e din Legea nr.85/2006, pârâţii au fost obligaţi să plătească, în solidar, suma de 168.466,22 lei reprezentând pasivul debitoarei SC P.P. SRL.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâţii..

În motivarea cererii de recurs recurenţii au relevat că prima instanţă a realizat o greşită aplicare a prevederilor legale incidente în materia analizată întrucât pârâtii a dovedit modalitatea de ieşire din patrimoniul debitoarei a activelor evidenţiate în ultimul bilanţ .Prin urmare, nu existau indicii care să poată fundamenta prezumţia că activele debitoarei au fost deturnate nefiind dovedită în cauză nici legătura de cauzalitate dintre fapta imputată şi prejudiciul suportat de victimă..

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata Direcţia Generala Regionala a Finanţelor Publice Cluj-Napoca s-a opus admiterii recursului.

Deliberând curtea reţine următoarele:

Cererea de antrenare a răspunderii s-a fundamentat pe dispoziţiile art. 138 lit. e din legea insolvenţei.

Titularul cererii a imputat pârâţilor faptul că au ascuns active înregistrate în evidenţele contabile care trebuiau să se regăsească în patrimoniul debitoarei.

Reclamantul a susţinut în cererea de condamnare a pârâţilor că există suficiente indicii care pot fundamenta prezumţia că pârâţii au săvârşit manopere frauduloase cu privire la activele debitoarei determinând societatea să ajungă în stare de insolvenţă.

Apărarea sa a fost validată de prima instanţă, pârâţii fiind condamnaţi la suportarea pasivului în sumă de 168.466,22 lei.

Hotărârea este nelegală pentru următoarele considerente.

Recurenţii susţin că nu există indicii care să poată fundamenta prezumţia că bunurile persoanei juridice au fost deturnate , nefiind dovedită nici legătura de cauzalitate dintre fapta imputată şi prejudiciul suportat de victimă.

Nu s-a dovedit că în speţă ar fi fost săvârşite manopere ilicite privind activul patrimonial care să fie imputabile pârâţilor.

Legea insolvenţei a integrat acestei răspunderi excepţionale doar câteva fapte ilicite enumerate limitativ în articolul 138. Toate acestea sunt, însă, numai fapte intenţionale, iar categoria greşelilor de gestiune comise din neglijenţă, imprudenţă a fost exclusă .

Concluzia că faptele enumerate limitativ la articolul 138 sunt numai fapte intenţionale, care exclud culpa ca formă de vinovăţie, se întemeiază pe aceea că toate incriminează consecinţele conflictului dintre interesul personal al administratorului şi interesul social .

În acest conflict, administratorul nu poate intra decât într-un mod conştient dacă foloseşte bunurile şi creditul persoanei juridice, în folosul propriu sau al altei persoane, efectuează acte de comerţ în interes personal sub acoperirea persoanei juridice,dispune ori continuă în interes personal activităţi care conduc, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi, foloseşte mijloace ruinătoarea în scopul întârzierii încetării plăţilor, face plăţi preferenţiale în favoarea unui creditor şi în dauna altora, deturnează, ascunde activul debitoarei, măreşte în mod fictiv pasivul entităţii, ţine o contabilitate fictivă sau neconformă distruge ascunde a documentele contabile.

Semnificaţia profund antisocială şi vătămătoare pentru întreprindere a faptelor enumerate limitativ de articolul 138 este facil de conştientizat, trădarea interesului social şi opţiunea clară a administratorului pentru o conduită compatibilă cu interesul propriu dar incompatibilă cu interesul entităţii pe care o reprezintă nefiind altceva decât expresia unei culpe intenţionale.

Altfel spus, prin săvârşirea faptelor prevăzute de art.138, obligaţia de loialitate, ca obligaţie negativă, de rezultat, care implică datoria administratorului de a trata afacerile companiei în mod onest şi corect, este vădit nesocotită. Şi trebuie subliniat faptul că încălcarea obligaţiei de loialitate presupune un conflict conştient de interese între administrator şi societate. Ori, pe tărâm subiectiv, antagonismul dintre interesul administratorului şi interesul social poate fi doar expresia dolului.

Aşadar, abordarea legislativă din dreptul insolvenţei ignoră regimul agreat al răspunderii prin raportare la criteriul culpa levis in abstracto. Astfel, judecătorului sindic îi revine misiunea de a verifica regularitatea actelor de gestiune în raport cu interesul social şi de a repera abuzul care a condus la instaurarea stării de insolvenţă, deoarece sarcina acoperirii pasivului poate atribuită doar acelor administratori care se fac vinovaţi de valorificarea capitalului întreprinderii conform interesului personal, ori care, prin politica de gestiune promovată, nu au urmărit protejarea interesului social, ci ocrotirea altor interese.

Interesul social şi interesul personal al administratorului sunt două din limitele puterilor conferite acestuia prin lege şi statut. Misiunea executivului este extrem de clară, aceea de a milita pentru „cauza” interesului social, orice abatere de la obiectivul menţionat trebuind atent cercetată, deoarece frauda constituie o importantă barieră pentru exercitarea prerogativelor de administrare.

În situaţii normale, interesul personal al administratorului se confundă cu interesul social şi doar instalarea unei stări de anormalitate în domeniul politicii sociale anulează caracterul convergent al celor două noţiuni .

Orice subordonare a interesului social faţă de alte interese este contrară regulilor unei bune administrări, un act de gestiune dobândind caracter ilicit dacă acesta a fost săvârşit de administrator în interesul său personal şi în prejudiciul societăţii .

Societatea debitoare a desfăşurat activităţi de comercializare a articolelor de pescuit in sistem franciza de la societatea germana F.P. De-a lungul anilor intre cele doua societăţi au existat numeroase retururi de marfa aşa cum rezulta din actele contabile ale debitoarei.

In acest context debitoarea a achiziţionat produse de la partenerul german în suma de 389.833,75 lei, produse care nu au fost achitate de către debitoare la data livrării, contravaloarea acestora urmând a fi achitata societăţii germane pe parcursul vânzării produselor.

Deoarece articolele de pescuit nu au putut fi comercializate reprezentanţii debitoarei si furnizorului german au convenit ca mărfurile achiziţionate sa fie returnate, dovada in acest sens fiind chiar corespondenta comerciala purtata de către cele doua societăţi comerciale (fila 22-26 dos. recurs).

In acest context la data de 17.12.2011 s-a procedat la restituirea stocului de marfa in cuantum de 389.833,75 lei către furnizorul german.

În cuprinsul avizului de însoţire a mărfii sunt enumerate toate produsele care au făcut obiectul returului, precum si preţul acestora, iar ambele documente ( atât avizul cat si CMR ul) sunt semnate si stampilate de către furnizorul german( fila 13- 21 dos recurs).

Prima instanţă a relevat că aceasta operaţiune comerciala constituie o deturnare de active care a determinat ajungerea debitoarei in stare de insolvenţă.

De asemenea s-a apreciat că valoarea de înlocuire a stocului de marfa ar fi fost în măsură să acopere întregul pasiv inclusiv cheltuielile de procedura.

Această alegaţie nu poate fi primită.
Curtea reţine că stocul de marfa in valoare de 389.833,75 lei nu fusese achitat furnizorului german.

În situaţia in care mărfurile nu ar fi fost returnate furnizorului, valorificarea acestor elemente de activ nu ar fi fost în măsură să acopere un pasiv adiţionat cu creanţa reprezentând contR.loarea acestui stoc de marfa pentru care furnizorul german era îndreptăţit sa formuleze la rândul sau o cerere de înscriere la masa credală.

Probaţiunea administrată în cauză face dovada deplina a faptului ca stocul de marfa a fost expediat şi a ajuns in posesia furnizorului german. Împrejurarea că partenerul german a omis sa emită o factura de retur prin care acest stoc de marfa sa poată fi scăzut din contabilitatea debitoarei nu este imputabilă pârâţilor . Lipsa facturii de retur nu este rezultatul unei acţiuni directe a paraţilor recurenţi făcuta cu intenţia de a prejudicia creanţele creditorilor societăţii ci se poate circumscrie faptei terţului pentru care recurenţii nu sunt ţinuţi să răspundă. Creditoarea intimată nu a făcut nici dovada legăturii de cauzalitate dintre fapta de returnare a stocului de marfa neachitat si ajungerea debitoarei in stare de insolvenţă.

Pentru aceste considerente,în baza art. 312 C.proc.civ curtea va admite recursurile declarate de recurenţii H.D.S. şi I.C.P. împotriva sentinţei civile nr. 2296 pronunţată la data de 17.09.2013 în dosarul nr. …/a2 al Tribunalului Specializat Cluj pe care o va modifica în tot, în sensul că: va respinge ca nefondată acţiunea formulată de creditoarea Administraţia Finanţelor Publice Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâţii H.D.S. şi I.C.P. având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale pentru pasivul debitoarei SC P.P. SRL.

În baza prevederilor art. 274 C.pro.civ., culpa procesuală a intimatei reclamante fiind dovedită aceasta va fi obligată să plătească pârâtului H.D.S. de cheltuieli de judecată în sumă de 4.560 lei.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro