O echipă de avocați D&B David şi Baias specializați în litigii fiscale, formată din Dan Dascălu – Partener, Mihai Boian – Avocat senior şi Luiza Apostoiu – avocat colaborator, a obținut o nouă soluție de referință într-o cauză în care a reușit anularea definitivă a obligațiilor fiscale stabilite de ANAF în sarcina unei importante companii multinaționale în cuantum de aproximativ 5 milioane lei. Dintre chestiunile deduse judecății şi rezolvate favorabil pentru contribuabil merită remarcată în mod deosebit anularea calculării de accesorii pentru o situație în care acestea s-au acumulat din culpa autorităților fiscale.

Astfel, Curtea de Apel București a cenzurat conduita contradictorie a organelor ANAF care, cu ocazia unei prime inspecții fiscale, au obligat contribuabilul sa efectueze anumite înregistrări ca deductibile fiscal, în timp ce în cadrul unei inspecții subsecvente, au revenit asupra soluției dispuse anterior, obligând societatea să înregistreze respectivele cheltuieli într-o manieră diferită. Aceasta a dus la stabilirea unui impozit pe profit suplimentar în sarcina societății, dar şi la stabilirea de obligații fiscale accesorii aferente, calculate automat de către organul fiscal, pentru motivul neplăţii la termen a obligației fiscale principale. Dacă în privința impozitului pe profit stabilit suplimentar contribuabilul nu a contestat caracterul datorat al acestuia, în privința accesoriilor echipa D&B a susținut cu succes în faţa instanțelor de judecată nelegalitatea calculării acestora, dată fiind lipsa oricărei culpe a acestuia în privința neachitării la termen a debitului principal, întârzierea plății fiind exclusiv determinată de aducerea la îndeplinire a dispoziției de măsuri obligatorii emise de către ANAF cu ocazia primului control fiscal.

Competenta instanțelor de judecată naționale de a efectua un asemenea control de legalitate al actelor organelor fiscale, prin înlăturarea regulilor mecanice de calcul al accesoriilor prevăzute de legea națională, este posibil în lumina deciziilor Curții Europene a Drepturilor Omului pronunțate în cauze similare precum Silvester’s Horeca SRL contra Belgiei sau Janosevic contra Suediei. Pe de altă parte, pe fondul problemei, soluția este fundamentată pe recunoașterea aplicării principiului proporționalității la calcularea obligațiilor fiscale accesorii.  Recursul formulat de ANAF împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București a fost respins ca nefondat de către Înalta Curte de Casație şi Justiție în cursul lunii aprilie 2014.

“Salutăm această soluție de referință a instanţelor de judecată care acceptă că în situația lipsei oricărei culpe a contribuabililor în neplata la termen a impozitului, este necesară înlăturarea de la aplicare a principiului accesorium sequitur principalem, o regulă nu doar de tradiție în perioada ultimilor peste 50 de ani în România, ci și care părea de-a dreptul imuabilă.” a declarat Dan Dascălu.

„Credem că se oferă astfel contribuabililor o protecție absolut necesară împotriva acțiunilor nelegale ale organelor fiscale de atragere a răspunderii fiscale, indiferent de circumstanțele care au determinat neplata la termen a impozitului.” a declarat Mihai Boian.

Acesta este o cauză similară celor în care avocaţii D&B David şi Baias au obţinut decizii favorabile la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Cauza C-424/2012, Steaua Română) şi la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, care au consfiinţit dreptul contribuabililor la acordarea dobânzilor fiscale începând cu data plății în temeiul unor acte de impunere ulterior anulate şi, respectiv, de la data expirării termenului legal de soluţionare a cererilor de rambursare TVA nelegal respinse de organele fiscale. Într-un final, acest drept a fost recunoscut ca atare în legislația națională pentru oricare taxe şi impozite.

„Meritul particular al recentei soluţii pronunţate este că extinde aplicabilitatea principiului proporţionalităţii inclusiv pentru situaţia stabilirii de obligaţii fiscale accesorii aferente unor taxe şi impozite care nu își au izvorul în dreptul european, contribuind astfel la extinderea la nivel național a soluției deja consacrate în câteva spețe ale instanțelor de judecată referitoare la TVA, inclusiv Înalta Curte de Casație şi Justiție, ulterior soluției pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Cauza Salomie şi Oltean (C- 183/14). Urmează, desigur, să vedem care vor fi şi motivele pentru care Înalta Curte de Casație şi Justiție a validat raționamentul Curții de Apel București descris, însă suntem pe deplin încrezători că această jurisprudenţă va contribui la generalizarea aplicării principiului proporționalității asupra calculului obligațiilor fiscale accesorii şi, drept urmare, la cenzurarea conduitei nelegale a autorităților fiscale în privința oricăror taxe şi impozite pe care le administrează.” a mai declarat Dan Dascălu.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 571/2003

Aplicarea dispoziţiilor art. 126 alin. (8) din Codul fiscal – în sensul considerării ca neimpozabile a unei achiziţii intracomunitare de bunuri second-hand – este limitată la cazurile  în care vânzătorul are calitatea de persoană impozabilă revânzătoare sau calitatea de organizator  de vânzări prin  licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate  în  statul membru furnizor în ambele  cazuri, conform  regimului special.

Astfel fiind, în situaţia în care achiziţia de bunuri second-hand din interiorul Uniunii Europene s-a făcut cu aplicarea regimului normal de taxare, vânzarea ulterioară a respectivelor bunuri pe teritoriul României nu poate beneficia de regimul special de taxare pentru bunurile second-hand, prevăzut de dispoziţiile art. 152² din Codul fiscal, TVA aferentă acestora urmând a fi colectată la preţul de vânzare al acestor bunuri și nu doar la marja de profit.

Decizia nr. 777 din 14 februarie 2013

Prin sentinţa nr.663 din 11 noiembrie 2011, Curtea de Apel Cluj – Secţia  a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC TT SRL în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice Cluj, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin acţiunea dedusă judecăţii reclamanta a solicitat anularea deciziei nr.25045/30.09.2010, anularea raportului de inspecţie fiscală nr.21957/16.06.2010 întocmit la data de 15.06.2010 de inspectori din cadrul Direcţiei Generale a Finanţelor Publica Cluj, anularea Deciziei de Impunere nr.827/16.06.2010 și,  pe cale de consecinţă, să se constatate că reclamanta nu datorează bugetului de stat suma de 588.723 lei și accesoriile acesteia, sumă stabilită prin actul de control atacat.

Prin Decizia de impunere nr.827/16.06.2010 emisă în baza raportului de inspecţie fiscală nr.21957 din 16.06.2010, reclamantei i-au fost stabilite  obligaţii suplimentare de plata: TVA 355.649 lei; majorări de întârziere aferente TVA 233.074 lei, în  total 588.723 lei.

Din conţinutul Raportului de inspecţie fiscală parţială nr.21957/ 16.06.2010, pe baza căruia s-a emis Decizia de impunere nr. 827/16.06.2010 privind obligaţiile fiscale suplimentare stabilite in sarcina reclamantei rezulta următoarele:

În perioada 11.05.2010 – 21.05.2010 și 01.06.2010 – 07.06.2010 organele de inspecţie fiscală din cadrul Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Cluj au efectuat un control fiscal parţial având ca obiectiv verificarea modului de calculare, înregistrare și virare a taxei pe valoare adăugată pe perioada 01.11.2006 – 31.03.2010, la societatea reclamantă.

În perioada ianuarie 2008 – martie 2009 reclamanta a efectuat achiziţii de autoturisme second – hand din interiorul Comunităţii (Germania si Olanda), aplicând la achiziţie regimul normal de taxare, respectiv “taxare inversă”.

Potrivit datelor transmise de organele fiscale din Germania si Olanda prin sistemul VIES, livrările intracomunitare de autoturisme second-hand au fost efectuate în regim normal de TVA, cumpărătorul S.C. TT. SRL comunicând firmelor furnizoare codul valabil de TVA atribuit de autorităţile fiscale competente din România.

Ulterior, reclamanta a revândut autovehiculele în ţară, către clienţi persoane fizice, aplicând cota de TVA doar asupra marjei de profit, aplicând în acest mod regimul special de taxare prevăzut de art.152² din Codul Fiscal.

Organul de inspecţie fiscală a constatat că societatea reclamantă nu îndeplinește condiţiile necesare aplicării regimului special de taxare, întrucât în facturile de cumpărări primite din Comunitate de către reclamantă nu există înscrisă menţiunea “TVA inclusă și nedeductibilă” prevăzută la art.152² alin. (12) din Codul Fiscal, societatea nedeţinând pentru niciuna dintre achiziţiile intracomunitare efectuate o declaraţie a furnizorului sau o altă dovadă din care să rezulte că furnizorii acestor bunuri nu au beneficiat de scutire de taxă,   ori de rambursare a taxei, caz în care regimul special nu se aplică.

Prin urmare,  a procedat la recalcularea TVA datorata de reclamantă prin aplicarea cotei de 19% asupra preţului de vânzare al autovehiculelor, rezultând o datorie totală în sumă de 360.204 lei.

Debitul suplimentar în suma de 355.068 lei, contestat în cauză, a fost stabilit prin deducerea din datoria totală de TVA sus indicată, a TVA calculată de societate asupra marjei de profit. Calculul debitului suplimentar contestat a fost cuprins în anexa 4 la raportul de inspecţie fiscală, iar pentru debitul suplimentar în suma de 355.649 lei, stabilit prin decizia atacata (din care contestat 355.068 lei), au fost calculate majorări de întârziere până la data de 09.06.2010, în sumă de 233.074 lei, cuprinse în anexa nr.5 la raportul de inspecţie fiscală și pe care societatea le contestă în întregime.

Reclamanta a contestat actul administrativ fiscal, iar prin decizia nr.227/2010  DGFP a judeţului Cluj a respins această contestaţie, ca neîntemeiată.

Instanţa a reţinut că reclamanta a achiziţionat din interiorul Comunităţii Europene în perioada supusă verificării, autovehicule second – hand în regim normal de taxă pe valoarea adăugată, pe care le-a revândut în ţară la persoane fizice, aplicând cota de taxă pe valoarea adăugată doar asupra marjei de profit, calculată de societate pentru fiecare vânzare în parte.

Organele de inspecţie fiscală au constatat că societatea nu îndeplinește condiţiile necesare aplicării regimului special de taxare prevăzute de art.152² alin. (2) și alin. (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, motiv pentru care au stabilit taxa pe valoarea adăugată colectată suplimentar aferentă revânzărilor de autovehicule second – hand, în baza facturilor fiscale emise de contestatoare către persoane fizice, în sumă de 355.068 lei și accesorii aferente în sumă de 233.074 lei, contestate de reclamantă.

Instanţa a reţinut că potrivit prevederilor legale în vigoare pe perioada supusa controlului, regimul special de taxare pentru bunuri second – hand se aplică în cazul în care achiziţia s-a efectuat din interiorul Comunităţii, de la unul din furnizorii prevăzuţi la art.152² alin.(2) lit.a-d din Codul fiscal în măsura în care livrarea  de către aceasta a fost supusă taxei în regim special.

De asemenea, a mai reţinut că persoana impozabilă revânzătoare care aplică regimul special de taxare, va înscrie pe facturi “TVA inclusă și nedeductibilă”, conform art. 152², alin. (12) din Codul fiscal;  societatea nu face dovada faptului că bunurile au fost taxate în statul membru de unde au fost furnizate, conform regimului special pentru intermediarii persoane impozabile, pentru ca achiziţiile intracomunitare de autovehicule second-hand să poată fi considerate ca neimpozabile în Romania, conform art.126 alin. (8) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal; scutirea practicată de societăţile vânzătoare în temeiul prevederilor art.4 alin.(1) lit.b și a art.6 din Legea fiscală germană din Uniunea Europeană îngrădește dreptul contestatoarei de a aplica regimul special de taxare pentru bunurile second-hand.

S-a mai constatat că reclamanta  avea obligaţia ca la vânzarea autovehiculelor second-hand pe teritoriul tarii, să aplice regimul normal de TVA, în sensul de a colecta TVA la preţul de vânzare al autovehiculelor second-hand, nu doar la marja de profit și că organul fiscal a procedat corect la recalcularea TVA datorată de reclamantă în sumă de 360.204 lei și la stabilirea TVA suplimentar în sumă de 355.068 lei.

Referitor la argumentul societăţii conform căruia achiziţiile intracomunitare de bunuri second-hand nu sunt considerate operaţiuni impozabile în Romania și că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 126 alin.- (8) lit. c), instanţa a reţinut că aplicarea acestor dispoziţii este limitata la cazurile când vânzătorul are calitatea de persoana impozabilă revânzătoare sau calitatea  de organizator de vânzări prin licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate in statul membru furnizor in ambele cazuri, conform regimului special.

În speţă, s-a reţinut că societăţile vânzătoare în cauză au aplicat în statul membru scutirea de TVA pentru livrări intracomunitare de bunuri și nu regimul special de taxare menţionat mai sus.

Instanţa nu a reţinut nici apărarea reclamantei, potrivit căreia nu poate să achite o sumă de bani pe care nu a încasat-o, precum și motivaţia sa cum că din informaţiile obţinute a rezultat că ar fi aplicat corect TVA doar la marja de profit, întrucât prevederile legale în vigoare menţionate sunt de strictă interpretare și trebuie aplicate în sensul în care au fost enunţate de legiuitor.

În fine, s-a reţinut că probele reclamantei nu sunt  relevante, acestea reprezentând doar solicitări de informaţii transmise de către reclamantă prin e-mail furnizorilor săi de autovehicule second-hand din Uniunea Europeana, fără ca aceasta să prezinte și răspunsurile transmise de acești furnizori.

Pe de altă parte, eventualele răspunsuri nu pot fi contrare și nici nu pot modifica informaţiile reţinute de organele de inspecţie fiscală din rapoartele VIES referitoare la livrările intracomunitare declarate de către toţi contribuabilii din toate statele membre către reclamantă și cele din facturile fiscale  din care rezultă cu certitudine că furnizorii în cauză au aplicat prevederile similare din legislaţia referitoare la scutirea de TVA, cuprinse la art.143, alin. (2) lit. a) din Codul fiscal.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC TT SRL.

Invocând în drept dispoziţiile art. 299 și următoarele Cod procedură civilă, recurenta a  solicitat  în principal casarea hotărârii și trimiterea  cauzei  spre  rejudecare instanţei de  fond, apreciind  că este necesară administrarea de probe noi, iar în subsidiar modificarea  sentinţei  în sensul  admiterii  acţiunii  în  contencios.

S-a imputat primei instanţe că a  interpretat  și  aplicat  greșit  normele  juridice  în materia care guvernează demersul judiciar  obiect al  dosarului de faţă, achiesând  la apărările  intimatei și respingând  susţinerile  reclamantei privind  neincidenţa  în cauză a  dispoziţiilor  art. 152² pct.2 lit.b) din Codul fiscal, fără o  motivare convingătoare.

Sub acest  aspect, s-a arătat că în condiţiile în care instanţa a reţinut că achiziţia intracomunitară nu s-a  efectuat  în regim normal de taxare, ci cu scutire de TVA, iar pe  de  altă parte  concluzionează că  din documentele  cauzei rezultă că  societăţile  vânzătoare au  aplicat în statul  membru scutirea de  TVA și nu  regimul  special de  taxare, raţionamentul  final  care a condus  la respingerea  acţiunii  este greșit, întrucât doar o livrare în regim normal de taxare îngrădea categoric dreptul reclamantei la aplicarea regimului  special de  taxare.

Totodată, instanţa de fond nu a analizat oportunitatea cererii  în probaţiune pe care reclamanta a formulat-o, anume  încuviinţarea  unei adrese  oficiale către  cei mai  importanţi furnizori (ca număr de autovehicule second-hand vândute) pentru ca aceasta să comunice  care a fost regimul de  taxare  în ceea ce  privește  TVA pentru  autovehiculele  vândute  reclamantei, atât  la momentul la care  aceștia au   achiziţionat bunurile, cât și la  momentul la are le-au  revândut către  reclamantă,  dacă  au beneficiat de  scutire de  TVA sau de  rambursare a  TVA.

Recurenta a apreciat că din economia  dispoziţiilor  art. 142(1) lit.a) și e) – g) și art. 143(1) lit.h) – m) din  Codul fiscal rezultă fără  dubiu că niciuna dintre societăţile de la care a cumpărat autovehiculele second-hand nu este în vreuna dintre situaţiile  speciale cu privire la  calitatea  persoanei vânzătoare, la obiectul vânzării (nave, aeronave, etc), de exceptare  de la  regimul  special, toate  societăţile  fiind  dealeri auto de  autovehicule second-hand  și, totodată acestea  nu au beneficiat  de  rambursare  TVA  pentru autovehiculele vândute  recurentei-reclamante, întrucât  pe  facturile  fiscale de achiziţie intracomunitară nu se face  menţiunea „TVA taxare  inversă”.

Răspunzând motivelor de recurs, Direcţia Generală a Finanţelor Publice (DGFP) a Judeţului Cluj a arătat că  instanţa de fond a pronunţat o sentinţă legală și temeinică pe baza probatoriului  existent la dosar  și a prevederilor  legale  în vigoare în privinţa TVA.

Recursul este  nefondat.

Solicitarea recurentei referitoare la o eventuală casare cu  trimitere spre rejudecare a cauzei, pentru completarea  probatoriului prin încuviinţarea efectuării unei  adrese  oficiale  către cei   mai importanţi furnizori pentru ca aceștia  să dea relaţii cu privire la  regimul de taxare  pentru  autovehiculele  pe care  le-au  vândut reclamantei  nu se  justifică câtă vreme  în  mod argumentat  instanţa  fondului a  analizat  atât  susţinerile  cât și apărările   făcute  în cauză prin raportare la  documentele  ce au stat la baza Raportului  de inspecţie fiscală, care  la  rândul său a stat la baza  emiterii  deciziei  de  impunere,  și la  dispoziţiile  Codului  fiscal, conchizând  că este  corectă și legală  decizia nr. 227/30 septembrie  2010 prin care  DGFP Cluj  a  respins  contestaţia  reclamantei  pentru  suma totală de  588.142 lei,  reprezentând  TVA și majorări de  întârziere  aferente, (decizie  comunicată  cu adresa  nr. 25045/30 septembrie  2010).

Reclamanta SC TT S.R.L. a contestat obligaţiile suplimentare stabilite  de controlul fiscal prin  Decizia de  impunere  nr. 827/16 iunie  2010, emisă în baza  Raportului de inspecţie fiscală parţială nr. 21957/16 iunie  2010, în condiţiile în care  în perioada  ianuarie  2008-martie  2009 a efectuat  achiziţii de  autoturisme  second-hand din  interiorul  Comunităţii Europene (Germania și Olanda) aplicând  regimul  normal de taxare („taxare inversă”) și ulterior  a  revândut autovehiculele în România, către  clienţi persoane fizice, aplicând regimul special de  taxare prevăzut de  art. 152² din Codul  fiscal, modificată și completată, respectiv aplicând  cota de  19% TVA doar  asupra  marjei de profit.

În mod just, instanţa fondului  a reţinut  ca legale  obligaţiile  stabilite  prin  decizia de  impunere  și menţinute  de  DGFP Cluj în soluţionarea  contestaţiei  administrative, argumentarea  soluţiei de  respingere a acţiunii  nefiind  nicidecum  una  neconsistentă, după cum  se poate  lesne  observa din  considerentele  sentinţei atacate, expuse rezumativ în  prezenta  decizie.

Regimul  special  de  taxare pentru  bunuri second-hand se aplică în cazul  în care achiziţia s-a efectuat din interiorul Comunităţii Europene, de la  unul din  furnizorii prevăzuţi la art. 152²(2) lit.a)-d) din  Codul fiscal, respectiv  furnizorul să fie:

„a) o persoană neimpozabilă;

b) o persoană impozabilă, în măsura în care livrarea efectuată de respectiva persoană impozabilă este scutită de taxă, conform art. 141 alin. (2) lit. g);

c) o întreprindere mică, în măsura în care achiziţia respectivă se referă la bunuri de capital;

d) o persoană impozabilă revânzătoare, în măsura în care livrarea de către aceasta a fost supusă taxei în regim special.”

Conform art. 152²(12) din Codul  fiscal, o persoană impozabilă revânzătoare  care aplică regimul  special de taxare  va  înscrie pe facturi „TVA inclusă și nedeductibilă”.

În speţă, potrivit documentelor existente în dosarul  contestaţiei administrative, recurenta-reclamantă nu a făcut dovada achiziţionării bunurilor  second-hand de la unul din  furnizorii prevăzuţi la  art. 152²(2) lit.a)-d) din  Legea nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, modificată și completată, în vigoare la momentul controlului fiscal.

În Raportul de  inspecţie fiscală parţială din  16 iunie  2010 s-a stabilit că pe  facturile  de  cumpărări primite  de S.C. TT S.R.L.  de la furnizorii din  Uniunea Europeană nu este  înscrisă menţiunea „TVA inclusă și nedeductibilă”, potrivit  alin.12 al art. 152² din Codul fiscal, legislaţia  referitoare la  TVA în această privinţă fiind aceeași pentru toate statele membre ale  Comunităţii.

Corect  s-a reţinut cu ocazia întocmirii  Raportului  fiscal  că societatea reclamantă a aplicat  regimul  normal de  TVA la achiziţii, le-a  reflectat în jurnalele de  cumpărări, în balanţele  de  verificare  și  în  deconturile de  TVA, rezultând  astfel că furnizorul  nu a  aplicat  regimul  special de  taxare  pentru operaţiunile  respective pentru a putea  fi considerate neimpozabile în România în  sensul art. 126(8) din Codul fiscal.

Adiţional, s-a  reţinut, conform datelor transmise prin sistemul VIES referitor la livrările intracomunitare declarate de către toţi contribuabilii din  toate  statele membre  către  petenta, că  scutirea  practicată de societăţile vânzătoare din Uniunea Europeană îngrădește  dreptul  reclamantei   de a  aplica  regimul special de  taxare pentru  bunurile second-hand.

Aplicarea dispoziţiilor art. 126(8) din codul fiscal este  limitată  la cazurile  în care vânzătorul are calitatea de persoană impozabilă revânzătoare sau calitatea de organizator  de vânzări prin  licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate  în  statul membru furnizor în ambele  cazuri, conform  regimului special.

În speţă, societăţile  vânzătoare au aplicat  în statul  membru scutirea de TVA pentru livrările intracomunitare și nu regimul special de  taxare.

Concluzia care se desprinde  în raport de  probatoriul  existent  și de  normele  legale invocate este aceea că  recurenta-reclamantă avea obligaţia ca, la vânzarea  autovehiculelor second-hand pe teritoriul României, să  aplice  regimul  normal de  TVA în sensul  de a  colecta TVA la  preţul de vânzare al acestor bunuri și nu  doar la  marja de profit.

În acest context, organul fiscal a procedat corect  stabilind  în sarcina reclamantei obligaţii suplimentare în sumă totală de  588.142 lei, reprezentând  TVA și majorări de întârziere  aferente, astfel că  sentinţa  recurată a fost  menţinută fiind  legală și  temeinică.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1) lit. c)

TFUE, art. 101

Legea nr. 411/2004

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată – dispoziţii similare celor cuprinse în art. 101 din TFUE – sunt interzise orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici și orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări și  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

Din conţinutul acestor dispoziţii,  rezultă cu  claritate faptul că  obiectul anticoncurenţial și efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale interdicţiei legale astfel instituite.

Totuși, în acord cu jurisprudenţa CJUE, existenţa unei înţelegeri între mai mulţi agenţi economici nu trebuie considerată anticoncurenţială per se, în condiţiile în care în urma analizării conţinutului acesteia, a scopurilor ei obiective, a contextului juridic și economic în care aceasta își produce sau urmează să își producă efectele, a comportamentului efectiv al părţilor pe piaţă, precum și a aptitudinii acesteia de a afecta semnificativ condiţiile de piaţă, nu rezultă elemente concrete care să susţină concluzia existenţei vreunei încălcări a Legii concurenţei.

Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București – Secţia a VIII–a contencios administrativ și fiscal sub nr.9271/2/2010, reclamanta S.C. E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. (denumită în continuare în cuprinsul prezentei decizii și „E”) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună:

–  anularea Deciziei nr.39/07.09.2010 emisă de pârât;

–  în subsidiar, în temeiul art.7 din O.G. nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii spre minimul prevăzut de Legea concurenţei nr.21/1996;

–  în măsura în care vor fi considerate neîntemeiate cererile menţionate, individualizarea sancţiunii amenzii aplicată prin decizia contestată, în sensul de a se constata că „E” nu poate fi calificată drept instituţie financiară în conformitate cu prevederile Legii concurenţei nr.21/1996, cu consecinţa modificării cuantumul amenzii aplicate de pârât.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 și a art.101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „TFUE”) și a hotărât sancţionarea societăţii cu amendă în cuantum de 382.215 lei.

Reclamanta susţine că nu a încălcat niciuna dintre dispoziţiile menţionate, având în vedere că înţelegerea dintre administratori nu a avut un obiect anticoncurenţial, ci a fost realizată pentru a soluţiona o problemă practică (de ordin tehnic) cu privire la aderările duble, iar înţelegerea dintre administratori nu a avut un efect anticoncurenţial pe piaţa fondurilor de pensii private obligatorii și nu a modificat structura pieţei.

Reclamanta susţine că înţelegerile dintre administratori au vizat faza ulterioară celei în care administratorii au concurat pentru atragerea participanţilor, respectiv în cadrul campaniei iniţiale de aderare care se desfășurase anterior pentru toţi clienţii, inclusiv pentru cei care figurau cu înregistrări duble, iar în cursul acestui proces nu a fost încheiată nicio înţelegere între administratorii fondurilor.

Ulterior finalizării campaniei de aderare iniţială, administratorii au rămas cu foarte puţini clienţi care, dintr-un motiv sau altul, nu s-au înregistrat doar la un singur administrator, ceea ce contravenea prevederilor legii, astfel că administratorii au propus Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CSSPP”) și Casei Naţionale de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CNPAS”) alocarea acestor clienţi pe baza principiului primei semnături, soluţie care ar fi respectat alegerea participantului și rezultatul unui proces concurenţial, însă această sugestie a fost respinsă de către autorităţi care au stabilit o procedură în două etape: (1) prima etapă, în care administratorii să negocieze împărţirea dublurilor între ei (Sistemul Medierii) și (2) a doua etapă, în care acei participanţi pe care administratorii nu au reușit să îi împartă să fie distribuiţi aleatoriu către toţi administratorii proporţional cu cota de piaţă deţinută (Sistemul Loteriei).

În cadrul primei etape, reclamanta, ca și ceilalţi administratori, a depus eforturi rezonabile să contacteze participanţii înregistraţi ca dubluri și să le solicite confirmarea opţiunii lor de a fi înregistraţi fie la „E”, fie la alt administrator. În cadrul acestei etape, administratorii au avut la dispoziţie o perioadă restrânsă de timp. În urma contactării, mulţi dintre participanţii înregistraţi ca dubluri au confirmat alegerea lor pentru „E”, dar a rămas un anumit număr de participanţi care nu au putut fi contactaţi sau care nu au confirmat alegerea lor pentru „E”în termenul stabilit de către autorităţi.

Confruntându-se cu termenul limită stabilit de autorităţi și cu alternativa ca acești participanţi să fie alocaţi aleatoriu altor administratori la care acești participanţi nu au formulat în mod clar opţiunea de înregistrare, administratorii au ales să rezolve problema într-un mod care respecta cât mai bine opţiunea dublurilor prin alocarea acestora în mod egal între administratorii aleși de către participanţi.

Pentru a evita ca un dublu – participant să fie alocat către reclamantă în timp ce acesta ar fi preferat să fie înregistrat cu un alt administrator, „E” a oferit participanţilor alocaţi posibilitatea de a se transfera gratuit, la administratorul ales de ei, ceea ce s-a și întâmplat cu unii dintre participanţii cărora „E” le-a facilitat trecerea la administratorul ales.

Prin urmare, reclamanta susţine că soluţia adoptată de către administratori nu este similară unei distribuiri a clienţilor cu consecinţa restrângerii concurenţei în sensul articolului 101 din TFUE, astfel că înţelegerea dintre administratori referitoare la alocarea participanţilor dublaţi nu are un obiect anticoncurenţial.

Se susţine că înţelegerea nu a avut ca obiect restrângerea semnificativă a concurenţei, deoarece numărul de înregistrări duble, rămase după finalizarea campaniei de aderare iniţială, a fost nesemnificativ, astfel că distribuirea acestora, fie prin loterie, alocare bilaterală sau în alt mod, nu are un efect semnificativ asupra structurii de piaţă, poziţiilor pe piaţă ale administratorilor sau concurenţei efective pe această piaţă. Chiar dacă înţelegerea a fost restrictivă prin obiectul său, nu a fost aptă să restrângă semnificativ concurenţa și, prin urmare, nu încalcă dispoziţiile art.101 din TFUE sau art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996.

Reclamanta subliniază că procesul de mediere nu a creat avantaje semnificative pentru toţi administratorii implicaţi în respectiva procedură, întrucât cei mai mari administratori pe piaţa pensiilor private, care au fost implicaţi în mod activ în procedura medierii, au obţinut în urma medierii o cotă de piaţă mai mică decât cea pe care ar fi obţinut-o dacă repartizarea aleatorie (sistemul loteriei) ar fi fost aplicată, contrar celor reţinute în decizia atacată.

Diferenţele de cotă de piaţă rezultate în urma procesului de mediere sunt neglijabile și nu au influenţat concurenţa pe piaţa respectivă, iar prin decizia contestată nu s-a stabilit în ce mod variaţiile între metoda aleatorie și mediere au afectat concurenţa.

În ceea ce privește încălcarea art.101 din TFUE, reclamanta susţine că aplicabilitatea acestor prevederi este limitată la contractele care pot afecta comerţul între statele membre și invocă jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza Carlo Bagnasco contra BPN.

Cu referire la speţă, se invocă faptul că nu s-a dovedit de către Consiliul Concurenţei că pretinsul acord între administratori ar avea un efect semnificativ asupra comerţului inter-statal și asupra concurenţei.

Totodată, reclamanta arată că înţelegerea a fost pusă în practică pentru a realoca, la cererea CSSPP, participanţii într-o modalitate structurată, eficientă și corectă, cu respectarea opţiunilor iniţiale ale participanţilor pentru un fond de pensii, deoarece, în caz contrar, acești participanţi ar fi fost repartizaţi de către CSSPP în funcţie de cota de piaţă a administratorilor.

Reclamanta învederează faptul că, în cauză, nu există vinovăţie, întrucât autoritatea de reglementare a indicat administratorilor utilizarea Sistemului medierii, iar reprezentanţii CSSPP au încurajat administratorii să ia măsuri pentru a evita dublele aderări și Comisia a organizat mai multe întâlniri cu reprezentanţii administratorilor pentru a analiza procesul de aderare iniţială, aflat la acel moment în desfășurare, în vederea identificării potenţialelor remedii ale deficienţelor apărute în cursul procesului de aderare iniţială. Astfel de întâlniri între CSSPP, CNPAS și reprezentanţii administratorilor în cadrul cărora a fost discutată problema aderărilor duble au avut loc la datele de 22.10.2007, 12.11.2007, 15.11.2007, 26.11.2007, în cadrul cărora CSSPP a recomandat administratorilor să rezolve problema dublelor aderări prin sistemul medierii. În acest sens, reclamanta invocă și existenţa a două corespondenţe electronice (e-mail-urile din 15.01.2008 și 04.02.2008 transmise de directorul Departamentului de Tehnologia Informaţiei al CSSPP), din care rezultă că CSSPP a implementat procesul de mediere.

Astfel fiind, întrucât administratorii au hotărât să repartizeze participanţii care au aderat la doi administratori prin împărţirea acestor participanţi între cei doi administratori, reclamanta nu a făcut altceva decât să respecte sistemul de mediere recomandat și implementat de CSSPP.

Reclamanta mai învederează că probele prezentate de către Consiliul Concurenţei în susţinerea acuzaţiilor nu sunt suficiente în conformitate cu standardele impuse de art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale.

Susţine reclamanta că amenzile aplicate de Consiliul Concurenţei sunt dintre cele mai mari comparativ cu alte domenii, fiind stabilite în raport cu cifra de afaceri, iar în domeniul pensiilor private aplicarea amenzii are un impact negativ asupra imaginii și percepţiei publice a societăţii, deoarece reputaţia administratorului este un element cheie care influenţează decizia participanţilor de a adera la fondul respectiv. Se arată, totodată, că maximul amenzii aplicabile nu poate fi identificat deoarece se raportează la o cifră de afaceri care este fluctuantă.

Luând în considerare nivelul amenzii, gravitatea acuzaţiilor și repercusiunile negative asupra societăţii, reclamanta consideră că acuzaţia este o acuzaţie penală, în sensul prevederilor Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale, fiind incidente drepturile și garanţiile prevăzute de art.6 din Convenţie. Sub acest aspect, se arată că nu a fost stabilită nicio intenţie a societăţii de a evita concurenţa cu alţi administratori și nici nu a fost stabilit vreun impact anticoncurenţial de utilizare a sistemului de mediere pentru alocarea participanţilor dublaţi. În fapt, Consiliul Concurenţei a presupus atât obiectul anticoncurenţial, cât și efectul anti-concurenţial al sistemului de mediere.

Susţine reclamanta că amenda aplicată a fost calculată în mod eronat, cu încălcarea art.51 alin.(1) din Legea nr.21/1996, prin raportare atât la valoarea bilanţului societăţii, cât și la valoarea bilanţului Fondului de pensii administrat privat de„E”, deși fondul de pensii administrat privat este o entitate separată faţă de S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. și nu există nicio prevedere legală care explicit sau implicit să prevadă că cifra de afaceri a fondului de pensii se include în cifra de afaceri a societăţii de administrare a fondului de pensii, iar Ordinul Consiliului Concurenţei 101/2004 nu cuprinde nicio referire la bilanţul fondurilor de pensii. În acest sens, reclamanta arată că activele Fondului de pensii administrat privat de „E” și ale Fondului de pensii facultative „E” Confort aparţin numai participanţilor în conformitate cu prevederile Legii nr.411/2004 și ale Legii nr.204/2006, și prin urmare, nu sunt parte din activele administratorilor. Mai susţine reclamanta că cifra de afaceri în cazul instituţiilor financiare este înlocuită de a zecea parte din valoarea bilanţului, dar această prevedere nu se aplică S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A., a cărei cifră de afaceri trebuie să fie calculată strict pe baza veniturilor rezultate din activitatea curentă, conform art.2.1. din Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004.

În concluzie, calculul cifrei de afaceri al societăţii de administrare nu ar trebui să fie determinat ca procent din active de care nu poate dispune în nume propriu, deoarece acestea aparţin participanţilor. Conform principiilor generale privind calculul cifrei de afaceri indicate în Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004, trebuie luat în considerare venitul din activităţile curente desfășurate de societatea de administrare, conform obiectului său de activitate. Acest venit reprezintă exact venitul pe care este îndreptăţită societatea de administrare să îl obţină din comisionul de administrare, din contribuţii brute, comisionul de administrare din activul fondului, penalitatea de transfer și din tarifele pentru solicitări de informaţii din partea participanţilor, conform legislaţiei în vigoare.

Întâmpinarea formulată de Consiliul Concurenţei

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând că, pe de o parte, fapta la care a participat și reclamanta întrunește condiţiile prevăzute de art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 și, pe de altă parte, fapta are la bază voinţa proprie a participanţilor, inclusiv a societăţii reclamante, de a împărţi acei participanţi care semnaseră acte de aderare cu două fonduri de pensii private. Reclamanta invocă în apărare o recomandare/indicaţie din partea autorităţii de reglementare, în sensul utilizării sistemului medierii, inexistentă în fapt și care nu poate să legitimeze fapta anticoncurenţială la care societatea a fost parte. Astfel, în cauza de faţă, există obiect anticoncurenţial, există efect anticoncurenţial, precum și vinovăţia reclamantei. Autoritatea de reglementare nu a indicat utilizarea sistemului medierii, in forma practicată de administratori.

În dezvoltarea motivării caracterului anticoncurenţial al obiectului acordului dintre administratori, pârâtul prezintă cadrul legal care a stat la baza constituirii și funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II), precum și specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, prin prisma momentului și modului în care s-a constituit aceasta.

Împărţirea dublurilor, respectiv a acelor persoane care figurau cu două acte de aderare individuale semnate cu două fonduri de pensii diferite, ca acord de voinţă al administratorilor, nu a fost, în principiu, contestată de administratori.

Documentele existente la dosarul cauzei demonstrează faptul că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial și au decis ca „medierea” să se realizeze prin împărţirea 50%-50% a dublurilor. Recomandarea de mediere apare ca fiind în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii și nicidecum cu alţi administratori. De altfel, în cuprinsul minutelor întâlnirilor invocate de reclamantă, nu există vreo precizare din partea CSSPP și nici din partea administratorilor, care să conducă la concluzia că se impunea, ca soluţie, medierea intre administratori, având ca rezultat împărţirea clienţilor.

Procedura legală de soluţionare a dublurilor presupunea repartizarea aleatorie, în baza unui etalon rezultat în urma unei concurenţe efective între operatori, respectiv, cota de piaţă a acestora, etalon ce reprezintă ponderea reală a respectivului administrator în alegerile participanţilor.

Un act de aderare semnat de un participant reprezintă o alegere a unui fond de pensii de către respectivul participant doar în măsura în care actul îndeplinea condiţiile necesare pentru a fi validat de către CSSPP.

În absenţa înţelegerii de împărţire 50%-50% între administratori, participanţii care figurau cu acte de aderare duble, fie pentru că își exprimaseră voinţa de a adera la două fonduri, fie din cauza activităţii agenţilor de vânzări, nu puteau fi validaţi și urmau să fie repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii. Lipsa validării unui număr cât mai mare din participanţii înregistraţi ca dubluri, număr care nu se cunoștea de către administratori, putea conduce la o altă situaţie în ceea ce privește ponderea reală a administratorilor în alegerea participanţilor.

Astfel, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, având aptitudinea de a produce efecte anticoncurenţiale prin denaturarea concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii, concurenţă care, manifestată liber și în condiţii corecte, cu respectarea regulilor aplicabile în materie, trebuia să conducă la o structură a pieţei care să reflecte numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

În privinţa contestării efectelor anticoncurenţiale ale înţelegerii sancţionate, pentru a intra sub incidenţa art.5 din Legea nr.21/1996 sau a art.101 din TFUE, o înţelegere trebuie să aibă fie obiect, fie efect anticoncurenţial. Prin urmare, fiind vorba de o condiţie alternativă, este suficient că în cauză s-a demonstrat natura anticoncurenţială a obiectului acordului dintre administratori. Încercările reclamantei de a nega faptul că înţelegerea sancţionată a avut efecte anticoncurenţiale oferă, în realitate, argumente și confirmări suplimentare pentru natura anticoncurenţială a obiectului înţelegerii dintre administratori, înţelegere care avea capacitatea de a afecta concurenţa, fiind aptă a determina o structură a pieţei diferită de cea care s-ar fi conturat în condiţiile în care dublurile ar fi fost repartizate aleatoriu, în baza cotelor de piaţă stabilite ca urmare a liberei concurenţe între administratori.

De asemenea, probele pe care se întemeiază decizia atacată sunt probe conforme cu standardele impuse de art.6 din CEDO. După cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, dovezile pe care s-a fundamentat constatarea existenţei încălcării dispoziţiilor art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 sunt reprezentate, în primul rând, de documente emanând de la părţile implicate, care conţin menţiuni exprese privind acordurile dintre acestea. Alte dovezi indirecte, circumstanţiale, existente în cauză, sunt coroborate cu aceste dovezi directe ale existenţei laturii obiective și subiective a contravenţiei, concluzia autorităţii de concurenţă rezultând ca urmare a analizei și interpretării tuturor elementelor probatorii existente la dosar.

Modalitatea de stabilire a amenzii este conformă cadrului legal în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condiţiile în care administratorii sunt societăţi financiare, iar calificarea ca instituţii financiare este indisolubil legată de activitatea de administrare a fondurilor de pensii și, prin urmare, este justificată considerarea fondului de pensii drept un element de activ al administratorului.

 Cererea reclamantei de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

La termenul de judecată din 1 iunie 2011, reclamanta a formulat o cerere prin care a solicitat punctul de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară în ceea ce privește aplicarea art.101 din TFUE, în sensul emiterii unei opinii în care să se precizeze dacă aranjamentele dintre fondurile de pensii private cu privire la distribuirea participanţilor dublaţi constituie o înţelegere care are ca obiect prevenirea, restricţionarea sau denaturarea concurenţei în sensul articolului 101, fiind astfel interzisă de prevederile acestui articol.

 Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr.4696 din 6 iulie 2011, Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

– a respins solicitarea reclamantei privind adresarea unei cereri Comisiei Europene pentru a comunica punctul de vedere referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară relativ la aplicarea art.81 TCE, în prezent art.101 din TFUE, în privinţa înţelegerii dintre administratorii fondurilor de pensii private;

– a respins acţiunea formulată de reclamantă.

Considerentele instanţei cu privire la cererea de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

Curtea de apel a reţinut că aspectele ce se solicită a fi clarificate au fost definite în jurisprudenţa Comisiei Europene și a instanţelor comunitare.

Astfel, noţiunea de întreprindere a fost determinată în cauza Hofner și Elser, definirea fiind menţinută de instanţele comunitare care au arătat că include orice entitate implicată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic sau modul în care este finanţată (cauzele C-159-160/91, C-364/92, C-180-184/98, C-218/00). Noţiunea de înţelegere în sensul prevederilor în materia concurenţei a fost definită în cauza BayerSG v. Comisie T-41/96, reţinându-se că noţiunea respectivă acoperă acele situaţii în care există un acord de voinţă între operatorii economici cu privire la implementarea unei politici, urmărirea unui anume scop sau adoptarea unei linii specifice de comportament pe piaţă. De asemenea, instanţele comunitare s-au pronunţat cu privire la conţinutul noţiunii de efect asupra comerţului (cauzele C-319/82, Kerpen&Kerpen, C-240/82 și alţii, Stichting Sigarettenindustrie, T-25/95 și alţii).

Totodată, în temeiul art.11 din Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului CE, Consiliul Concurenţei a transmis Comisiei Europene rezumatul raportului de investigaţie prin care a fost analizat comportamentul administratorilor pe piaţa pensiilor private obligatorii, printre care și reclamanta, primind confirmarea în legătură cu aplicarea coerentă cu practica instituţiilor europene a conceptelor comunitare la situaţia de fapt.

4.2. Considerentele instanţei cu privire la fondul cauzei

Prin Decizia nr.39/07.09.2010 a Consiliului Concurenţei, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 382.215 lei, pentru încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 și a art.101 din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor.

În cuprinsul deciziei menţionate s-a reţinut că, la data de 03.12.2007, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr.402/2007, a fost declanșată o investigaţie din oficiu având ca obiect posibila încălcare a art.5 alin.(1) din Legea concurentei nr.21/1996, republicată și a art.101 din TFUE de către agenţii economici și asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

Investigaţia a vizat două potenţiale încălcări ale regulilor de concurenţă pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, respectiv, o potenţială înţelegere anticoncurenţială de împărţire a clienţilor între administratorii fondurilor de pensii și o potenţială practică concertată de fixare a comisioanelor de administrare.

În legătură cu ultimul aspect, în urma deliberărilor din data de 04.08.2010, Plenul Consiliului Concurentei a decis continuarea investigaţiei declanșate în baza Ordinului Președintelui Consiliului Concurentei nr. 402/2007, nefiind încă adoptată o decizie.

În ceea ce privește analiza unei posibile înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, s-a constatat existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor între administratorii de fonduri de pensii private, între care și reclamanta. Înţelegerile au vizat participanţii înregistraţi ca „dubluri”, în procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat.

Cu prilejul perioadei iniţiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când ca urmare a creării acestei pieţe s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi (aproximativ 4 milioane), administratorii fondurilor de pensii au realizat împărţirea bilaterală a participanţilor înregistraţi în același timp la două fonduri de pensii după propriile reguli. Perioada în care s-a desfășurat procedura de aderare iniţială a fost perioada cheie, esenţială pentru stabilirea ierarhiei pe piaţă.

Pe baza actelor și documentelor aflate la dosarul de investigaţie, parte din acestea obţinute în urma desfășurării mai multor inspecţii inopinate la sediile mai multor agenţii economici și asociaţii de agenţi economici, prin Decizia nr.39/07.09.2010, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat și sancţionat încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 21/1996 și ale art.101 din TFUE de către un număr de 14 administratori de fonduri de pensii administrate privat, între care și societatea reclamantă.

Susţinerile reclamantei privind inexistenţa obiectului sau efectului anticoncurenţial, nu au fost reţinute de către prima instanţă.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 5 alin.(1) din Legea nr. 21/1996, republicată, și ale art.101 din TFUE, rezultă că pentru existenţa ipotezei reglementate este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: existenţa a cel puţin doi agenţi economici sau asociaţii de agenţi economici; existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate; înţelegerea să aibă ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În cauza dedusă judecăţii, s-a constatat existenţa unei fapte anticoncurenţiale întrucât a existat o înţelegere, în sensul de concordanţă a voinţelor societăţilor implicate, la care a participat și reclamanta, iar această înţelegere are un obiect și, implicit, un efect anticoncurenţial.

A reţinut instanţa că, între administratorii de fonduri de pensii private, au existat acorduri bilaterale de împărţire a dublurilor, reţinându-se în mod corect faptul că în ceea ce privește aprecierea obiectului anticoncurenţial al înţelegerii de împărţire a clienţilor este suficient ca înţelegerea să poată produce efecte negative asupra concurenţei. Prin urmare, înţelegerea trebuie să fie aptă în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune.

Caracterul anticoncurenţial al acordurilor sancţionate rezultă din coroborarea următoarelor elemente: cadrul legal care a stat la baza constituirii și funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor și potenţialul acordurilor de a afecta interesele participanţilor la fondurile de pensii obligatorii private, interesele concurenţilor de pe piaţa pensiilor obligatorii private, precum și structura unei pieţe în formare, prin denaturarea rezultatului jocului concurenţial.

Sub aspectului cadrului legal relevant, instanţa de fond a observat că în cuprinsul deciziei contestate sunt menţionate pe larg dispoziţiile legale aplicabile în cauză, din conţinutul acestora reţinându-se că repartizarea aleatorie urma să se aplice în cazul persoanelor care, deși aveau obligaţia să adere la un fond de pensii privat in faza iniţială de aderare, nu au aderat și, totodată, în cazul persoanelor înscrise în registru ca invalidate. Repartizarea aleatorie se realiza de către Casa Naţională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale, direct proporţional cu numărul persoanelor validate pe fiecare fond de pensii administrat privat in parte, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat.

Procedura de repartizare aleatorie după criteriul numărului de acte de aderare validate pe fiecare fond de pensii a fost prevăzută de Norma nr.18/2007 emisă în aplicarea Legii nr.411/2004, în vederea implicării active a jucătorilor din piaţă pentru atragerea participanţilor, precum și pentru păstrarea poziţiei pe piaţă a administratorilor.

În concret, procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat a început la data de 17.09.2007 și s-a finalizat la data de 17.01.2008, în această perioadă orice salariat în vârstă de până la 45 de ani având posibilitatea să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat existente pe piaţă. La finalizarea procesului de aderare iniţială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care nu au aderat la unul din fondurile existente pe piaţă, sau care au aderat la mai mult de un fond, urmau să intre la procesul de repartizare aleatorie.

Astfel, la încheierea perioadei de aderare iniţială, un număr de 332.706 de persoane, care nu au aderat la un fond de pensii administrat privat, deși aveau această obligaţie, sau care au semnat acte de aderare la mai multe fonduri de pensii, au fost redistribuite între cele 18 fonduri de pensii existente la data respectivă, în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare.

Perioada respectivă a fost decisivă pentru formarea pieţei, respectiv pentru determinarea structurii acesteia și a cotelor de piaţă deţinute de fiecare administrator, întrucât s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi.

La momentul realizării înţelegerii, piaţa administrării private a pensiilor obligatorii, definită ca fiind piaţa relevantă, era o piaţă în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioada redusă de timp, respectiv 4 luni de zile. În aceste condiţii,a punctat curtea de apel,  era important ca participanţii la fiecare fond să fie câștigaţi pe criterii corecte, având în vedere că structura pieţei și poziţia administratorilor fondurilor de pensii depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

Obţinerea unei poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, în faza de aderare iniţială, era esenţială pentru administratori, întrucât avea efecte și asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei, având în vedere că potrivit prevederilor Legii nr. 411/2007, după finalizarea perioadei de aderare iniţială, participanţii care nu aderaseră la un fond de pensii sau cei care au fost invalidaţi, urmau să fie distribuiţi aleatoriu între toţi administratorii de pe piaţă, proporţional cu cotele de piaţă obţinute de aceștia.

În legătură cu existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor, s-a reţinut că acest interes rezultă din dezbaterile și corespondenţa purtată intre administratori, precum și între aceștia și CSSPP.

Interesul mare al administratorilor pentru găsirea unei soluţii la problema dublurilor se justifică prin faptul că aceștia erau conștienţi anterior începerii perioadei de aderare iniţială că se vor confrunta cu un număr de dubluri. Pe de altă parte, înregistrarea unui număr mare de dubluri era de natură să afecteze interesele directe ale administratorilor de a câștiga cât mai mulţi participanţi, având în vedere că dublurile urmau a fi invalidate si repartizate aleatoriu între toţi administratorii de fonduri private și nu doar între cei doi administratori de fonduri private la care se înregistraseră dublurile.

Întrucât pe parcursul perioadei de aderare, administratorii au transmis raportări bilunare către Casa Naţională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale și au existat mai multe etape de validări intermediare, rezultă că administratorii nu au putut cunoaște, la data înţelegerii, numărul total de dubluri, dar se așteptau ca acest număr să fie mare.

Prin urmare, nu poate fi reţinut caracterul nesemnificativ al numărului de dubluri ce urmau să se înregistreze și nici al avantajelor obţinute, având în vedere că intenţia administratorilor era de a obţine profit, iar acordurile de mediere a dublurilor erau încheiate în vederea obţinerii unui rezultat pozitiv.

Se poate concluziona astfel potrivit primei instanţe, că medierea participanţilor înregistraţi ca dubluri intre administratorii fondurilor private obligatorii, mediere realizată, in fapt, printr-o înţelegere de împărţire 50%-50% a acestor dubluri, a avut un  potenţial de afectare, respectiv de denaturare a concurenţei pe piaţa administrării private a pensiilor obligatorii. Potenţialul de afectare a vizat o situaţie de fapt în care s-au aplicat principiile liberei concurenţe, în sensul  că s-a prevăzut ca repartizarea aleatorie a dublurilor să se realizeze în funcţie de cota de piaţă obţinută de administratori în urma concurentei efective.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora autorităţile ar fi stabilit o procedură care ar fi cuprins obligaţia administratorilor de a negocia împărţirea dublurilor intre ei, sunt neîntemeiate.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă, reţine aceeași instanţă, că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial si au hotărât ca  „medierea” să se realizeze prin împărţirea dublurilor. Astfel, administratorii, printre care și reclamanta, au acţionat în deplină libertate decizională, împărţirea dublurilor fiind exclusiv rezultatul voinţei acestora.

Acţiunile autorităţii de reglementare nu au fost de natură a înlătura posibilitatea administratorilor de a adopta un comportament conform normelor în materia concurenţei și nu pot constitui o cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale a reclamantei.

Apărările reclamantei în sensul că modul în care au procedat administratorii fondurilor de pensii private obligatorii in privinţa dublurilor ar fi fost recomandat de CSSPP sunt contrazise și de aspectele reţinute în minutele întâlnirilor la care face referire societatea reclamantă.

În acest sens, din cuprinsul minutei întâlnirii din data de 22.10. 2007,  rezultă că reprezentantul CSSPP nu a indicat în mod expres soluţia medierii, ci printre alte probleme, a semnalat participanţilor aspectul aderărilor multiple, arătând că dublurile din prima raportare se regăsesc si în cea de a doua, fapt ce  denotă că administratorii nu au luat măsuri de eliminare a acestui aspect. Ca răspuns la problema semnalată de autoritatea de reglementare, administratorii au identificat diferite posibilităţi pentru a soluţiona problema dublurilor, altele însă decât medierea.

De asemenea, la întâlnirea din data de 26.11.2007, din cuprinsul minutei reiese că, urmare a analizei CSSPP, s-a constatat faptul că multe dintre dubluri sunt făcute de brokerii care lucrează cu mai mulţi administratori. Ca răspuns, unii administratori au semnalat autorităţii de reglementare faptul că participanţii refuză să dea declaraţii notariale in situaţiile in care există suspiciuni de fals. În acest context, reprezentantul CSSPP a menţionat că în cazul în care există dubluri pentru o persoană care nu a semnat decât un singur act de aderare, această persoană trebuie să dea o declaraţie notarială privind opţiunea sa,  recomandându-se administratorilor să medieze situaţia celor invalidaţi.

Rezultă astfel, că recomandarea de mediere a reprezentantului CSSPP a fost făcută în sensul negocierii cu persoanele care aderau la fondul de pensii și nu în sensul medierii între administratorii fondurilor de pensii private obligatorii, care să aibă ca rezultat împărţirea clienţilor.

Totodată, din conţinutul corespondenţei purtate între CSSPP și administratori, inclusiv a e-mailurilor din 15.01.2008 și 04.02.2008, nu se poate reţine că autoritatea de reglementare a acceptat alocarea dublelor opţiuni de către administratorii fondurilor de pensii private obligatorii.

Prin urmare, implicarea CSSPP a fost în sensul că administratorii să depună eforturi pentru a determina, în cazul dublurilor, autenticitatea actelor de aderare și voinţa reală a participantului, și nu de a-și împărţi clienţii.

În ceea ce privește acordul administratorilor pentru împărţirea dublurilor, din probele prezentate în  cuprinsul deciziei contestate, instanţa reţine că această împărţire s-a făcut în mod bilateral. Astfel, fiecare din cei doi administratori, la care participanţii figurau cu două acte de aderare individuale diferite, a fost de acord să împartă aceste dubluri în proporţie de 50%-50%, contrar procedurii obligatorii prevăzute de Norma 18 în cazul dublurilor.

Comportamentul anticoncurenţial al administratorilor fondurilor de pensii private obligatorii ce a fost sancţionat prin decizia contestată, nu poate fi justificat de cerinţe legislative, care să exonereze de răspundere contravenţională societăţile implicate, inclusiv reclamanta.

Pentru motivele arătate, instanţa a constatat că împărţirea dublurilor între administratori, printre care și reclamanta, a fost în mod corect calificată drept o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, care atrage aplicarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996.

De asemenea, curtea de apel a considerat că prin decizia contestată s-a reţinut în mod corect și încălcarea dispoziţiilor art. 101 din TFUE.

În conformitate cu prevederile Legii nr. 411/2004, republicată, în România poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptată de la cerinţa autorizării de către CSSPP.

Administratorii autorizaţi în România pot primi contribuţii de la participanţi si angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European. O practică anticoncurenţială care afectează întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii din România, este susceptibilă să afecteze  și cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene și implicit, comerţul între statele membre.

În cauză, având în vedere repartizarea în teritoriu a societăţilor de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat și a participanţilor, piaţa relevantă geografică a fost definită ca fiind piaţa naţională, care reprezintă astfel o parte substanţială a pieţei comune. În ceea ce privește înţelegerile orizontale care privesc un întreg stat membru, acestea sunt în mod normal susceptibile să afecteze comerţul între statele membre.

Existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru un număr de 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007. După finalizarea procesului de repartizare aleatorie, respectiv, martie 2008, prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevantă a produsului.

Prin urmare, activitatea de investire a activelor fondurilor de pensii de către administratorii de pe Pilonul II nu se limitează la teritoriul României, ci prezintă potenţial de afectare a comerţului statelor membre.

În privinţa considerării administratorilor ca fiind societăţi financiare, s-a reţinut că în mod corect în decizia contestată au fost avute în vedere dispoziţiile art.2 alin.(1) pct.8 și art.57 din Legea nr.411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, ale art.2 alin.(1) pct.15 și art.54 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, ale art.7 alin.(1) pct.14 și art.18 alin.(1) lit.k) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, din coroborarea cărora rezultă că natura activităţii societăţilor de administrare este similară celei desfășurate de instituţiile financiare. Ca urmare, la stabilirea amenzilor aplicate administratorilor fondurilor de pensii private, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a zecea parte din valoarea bilanţului acestora, conform art.65 lit.a) din Legea nr.21/1996, în forma în vigoare la data deliberărilor cu privire la contravenţia săvârșită de fiecare societate.

În ceea ce privește amenda aplicată reclamantei, în mod corect aceasta a fost stabilită prin luarea în considerare a fondului de pensii ca activ al administratorului, în raport de dispoziţiile art.57 alin.(2) din Legea nr.411/2004, fiind respectată limita maximă de 10% prevăzută de Legea nr.21/1996 și limitele stabilite în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea nr.21/1996. Totodată, întrucât s-a reţinut că fapta săvârșită a avut durata mai mică de un an, nivelul de bază al amenzii stabilit în funcţie de gravitatea și durata faptei a fost de 4% din cifra de afaceri a societăţii reclamante. De asemenea, nivelul de bază al amenzii a fost diminuat cu 50% prin reţinerea unei circumstanţe atenuante. Prin aplicarea acestei reduceri, s-a avut în vedere capacitatea financiară a reclamantei, amenda finală aplicată fiind astfel de 2% din cifra de afaceri.

5. Calea de atac exercitată de S.C. „ E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – București

Împotriva sentinţei nr.4696 din 6.07.2011 a Curţii de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – București, invocând, în drept,  dispoziţiile art. 304¹ Cod procedură civilă.

Recurenta critică, în principal, modul în care au fost aplicate  prevederile  art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei  și art. 101 din TFUE, susţinând că  sentinţa nu este  motivată corespunzător și cuprinde  aprecieri  greșite  în  evaluarea  și calificarea  înţelegerii  dintre administratori cu privire la împărţirea dublurilor, considerată  eronat  anticoncurenţială prin  obiect.

Raportându-se la considerentele esenţiale ale  hotărârii atacate, recurenta afirmă, în primul rând că adoptarea unei metode de  alocare diferite de cea prevăzută în legislaţia aplicabilă nu  determină implicit concluzia că scopul administratorilor a fost  restrângerea, împiedicarea sau  denaturarea  concurenţei. Recurenta combate  presupusa  raţiune pro-concurenţială a sistemului loteriei, arătând că, spre deosebire de grupul de participanţi care nu  a aderat  la  nici un fond de  pensii, participanţii cu acte de  aderare duble își exprimaseră preferinţele pentru anumite fonduri, așa încât împărţirea lor prin sistemul loteriei între fondurile la care aceștia nu au aderat nu ar fi recompensat fondurile care avuseseră iniţial succes în atragerea lor. În același context, recurenta mai arată că a avut intenţia comercială de a-i transforma pe potenţialii participanţi în participanţi finali pentru maximizarea profitului, dar nu a restricţionat în niciun mod, direct sau indirect, pe ceilalţi administratori și nici  pe participanţi, care se puteau  transfera la  alţi administratori.

Referitor la numărul dublurilor și  impactul  înţelegerii  asupra  structurii  pieţei,  recurenta combate concluzia la care a ajuns  prima instanţă, insistând asupra modificării  nesemnificative a cotelor de  piaţă ale administratorilor: de numai 0,01-0,23%, ca efect al  înţelegerii incriminate, împrejurare care nu susţine ideea unei  denaturări „considerabile” a concurenţei. Mai arată că în cadrul  întâlnirii din 12 noiembrie 2007 dintre reprezentanţii administratorilor  și reprezentanţii CSSPP și  CNPAS  i s-a  adus la cunoștinţă că „există aproximativ 75.000 de dubluri”, în realitate 58.000 de dubluri, număr nesemnificativ faţă de  numărul total de  participanţi: 4.000.000.

Apărările Consiliului Concurenţei

Prin întâmpinarea formulată, intimatul  a  solicitat  respingerea  recursului ca nefondat, însușindu-și considerentele esenţiale ale  sentinţei  care  conduc la  concluzia  că Decizia  Plenului Consiliului Concurenţei nr. 39/2010 este legală atât  în privinţa  incidenţei  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea  concurenţei  și a dispoziţiilor  art. 101 TFUE, cât și  în partea   referitoare la  amenda  stabilită  în sarcina  „E”.

Răspunzând  criticilor formulate  de  recurentă,  intimatul a  insistat  asupra  caracterului  anticoncurenţial al înţelegerii  prin  obiectul său, afectarea  concurenţei fiind  implicită; prin  însăși natura sa, fapta are capacitatea de a denatura concurenţa pe piaţa  pensiilor private obligatorii  într-un  moment esenţial  al  formării  acestei  pieţe.

 Referitor la cadrul legal relevant, intimatul  a arătat că  Norma  nr. 18/2007 reglementa repartizarea aleatorie de către Casa Naţională de  Pensii și  Asigurări Sociale la unul din  fondurile  administrate  privat,  direct  proporţional  cu  numărul  persoanelor  validate pe fiecare fond de pensii privat, raportat la totalul persoanelor validate pentru  toate  fondurile  de pensii administrate privat, această procedură fiind prevăzută  de legiuitor ca o  măsură  de  stimulare a   jucătorilor  din  piaţă, având  scopul de a păstra  poziţia pe piaţă a administratorilor, astfel   cum aceasta  fusese  obţinută  în urma  concurenţei libere  și  corecte  între aceștia.

Intimatul a mai  susţinut  în conturarea  aceleiași  idei că specificul  aparte  al pieţei pe care  s-a  realizat  înţelegerea, prin prisma  momentului  și a  modului  în care  s-a  constituit  aceasta, precum  și interesul  administratorilor  în privinţa  modalităţilor  de soluţionare a problemei  dublurilor, în contextul  incertitudinii, la momentul  realizării  înţelegerii,  asupra  numărului de dubluri care  se  vor  înregistra – ei așteptându-se să  fie  foarte mare – sunt  elemente  care au fost  judicios  analizate  de prima instanţă și  justifică  soluţia adoptată.

 În privinţa caracterului „nesemnificativ” al numărului de dubluri și al  avantajelor  obţinute,  invocate de  recurentă, intimatul a arătat că  acestea sunt  constatări  ulterioare  faptei de  împărţire a dublurilor și se poate spune că sunt rezultatul hazardului, nicidecum al  intenţiei părţilor. Fără a nega  în mod  absolut că   administratorii ar fi avut în vedere și respectarea voinţei participanţilor –dubluri, intimatul  consideră că  scopul principal  al  acordurilor de  „mediere” l-a reprezentat obţinerea unui număr  cât mai mare de participanţi, alegând certitudinea oferită de  „mediere” incertitudinii oferite de  repartizarea  aleatorie.

Legat de  incidenţa  în cauză a  dispoziţiilor art. 101 din TFUE, intimatul a arătat că s-a reţinut în mod corect aptitudinea  acordului de a afecta comerţul dintre statele membre, fiind îndeplinite  condiţiile indicate în Orientările Comisiei Europene privind  conceptul de  efect  asupra  comerţului  din art. 81 și 82 din  Tratatul CE (actualele  art. 101 și 102 din TFUE).

Procedura  derulată  în recurs

În cadrul  probei cu  înscrisuri, conform art. 305 Cod procedură civilă, recurenta a depus  la  dosarul cauzei în ședinţa publică  de la 19  octombrie  2012: proiectul  Normei  privind  aderarea  iniţială și  evidenţa  participanţilor la fondul de  pensii administrat  privat  din data de 1 iunie 2007 și observaţiile pe care administratorii de  pensii private le-au adresat CSSPP cu privire la proiect, minuta  întâlnirilor din 22 octombrie  2007 și  12  noiembrie  2007, Extras din  Registrul  administratorului Pilonului II de pensii, precum  și  două opinii legale formulate de prof. dr. G.O. fost  președinte al Consiliului Concurenţei și șeful catedrei de  Economie a Universităţii Politehnice București și de prof. PJS, profesor de drept  european, specializat în dreptul  concurenţei, la Facultatea de Drept a Universităţii  din  L, Olanda.

De asemenea, pe parcursul soluţionării cauzei, dată fiind  complexitatea deosebită a acesteia, ambele  părţi au  depus la  dosar concluzii  scrise, precizări  și  puncte de vedere, detaliind  aspectele  esenţiale.

S-a prezentat pe larg contextul în care a intervenit între  administratori înţelegerea  de împărţire a  dublurilor, impactul  acesteia,  precum  și  jurisprudenţa  CJUE relevantă, fiecare  dintre părţile litigante orientându-și argumentaţia în susţinerea  punctului  său de vedere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursului

Examinând  sentinţa atacată prin prisma  criticilor  formulate de  recurentă, a apărărilor  din  întâmpinare, cât și  sub toate aspectele, în temeiul art. 304¹ Cod procedură civilă, având în  vedere  ansamblul probator administrat în primă instanţă și în recurs, concluziile  scrise, precizările  și  punctele de  vedere  exprimate în recurs,  jurisprudenţa  CJUE relevantă, Înalta Curte a ajuns la  concluzia  că recursul  SC E– Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. București este fondat,  pentru  argumentele  expuse  în continuare.

1.Argumente de drept  și de fapt relevante

Obiectul acţiunii judiciare, detaliat la pct.I.1 din această decizie, vizează efectuarea unui control de legalitate asupra  Deciziei nr. 39 din  7 septembrie  2010 a Consiliului Concurenţei, din  perspectiva recurentei-reclamante  „E”, amendată cu  382.215 lei.

Prin acest  act  administrativ  au fost  sancţionate  cu amenzi contravenţionale 14 societăţi comerciale – administratori ai  fondurilor de pensii private, din  cele  18 existente  pe piaţă, constatându-se încălcarea  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din TFUE prin  încheierea  unor înţelegeri anticoncurenţiale  având ca obiect  împărţirea  clienţilor.

În esenţă, s-a reproșat  societăţilor  comerciale  implicate, că  înţelegerea  pe care  au avut-o  pentru  repartizarea  participanţilor  cu  aderare dublă a avut ca obiect  o restrângere a concurenţei pe piaţa fondurilor de pensii private  obligatorii, denaturând  structura  unei  pieţe în formare.

Articolul 5 alin.(1) din  legea  naţională a concurenţei, similar  art. 101(1) din Tratat, interzice  orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici și orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări și  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

 Pornind de la  formularea  textelor legale, din care  rezultă cu  claritate că  obiectul anticoncurenţial și efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale  interdicţiei, prima instanţă a achiesat  la punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, exprimat  prin  decizia  atacată, potrivit  căruia „fiind  o înţelegere  al cărei obiect  este  împărţirea  clienţilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa  interdicţiei prevăzute de art. 5 alin.(1) din lege”.

Cu alte cuvinte, s-a reţinut că înţelegerea dintre  administratori privind clienţii cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea  concurenţei per se, fără a se  analiza  contextul  juridic și economic în care  a intervenit  și potenţialul anticoncurenţial.

Înalta Curte nu  împărtășește  această  abordare.

În decursul jurisprudenţei  sale, CJUE a stabilit că  acordurile  care au ca  obiect  restrângerea  concurenţei  sunt acele  acorduri  care  prin  natura  lor  sunt  „dăunătoare pentru  buna funcţionare a concurenţei normale” (cauza C-209/07 Irish Beef), având „un potenţial ridicat  de  efecte  negative asupra  concurenţei” conform Orientărilor Comisiei Europene  privind  aplicarea  art. 81 alin.(3) din tratat, J.O. 2004 C 101/81 ( actualul art. 101 alin.(3) din TFUE).

Pentru a se stabili dacă un  acord  restrânge concurenţa  prin natura  sa, trebuie  luate  în  considerare: „conţinutul acordului”, „scopurile obiective ale  acestuia”, „contextul”  juridic și  economic „în care se  aplică/urmează  a fi aplicat acordul”, „comportamentul  efectiv al părţilor pe piaţă”, precum și  aptitudinea  acestuia de a „afecta semnificativ condiţiile de piaţă” (condiţii analizate în cauzele C-501, 513, 515 și 519/06 Glaxosmithkline Services Unlimited, C-8/08 T-Mobile  Netherlands, C-209/07 Irish Beef, C5/69 Franz Vólk ș.a.).

Nu este necesară o analiză completă asupra efectelor unui acord pentru a se  identifica o restrângere a concurenţei prin  obiect, dar nici  nu pot fi  ignorate complet efectele potenţiale ale  acestuia, câtă vreme trebuie demonstrat că este „apt ca, într-un caz particular, (…) să  împiedice, să restrângă sau  să  denatureze concurenţa pe piaţă” (cauza C-8/08   T-Mobile  Netherlands).

Referitor la contextul  economic  și juridic

Potrivit  Legii nr. 411/2004 privind  fondurile de pensii  administrate  privat, republicată, persoanele  în  vârstă de până la  35 de ani  care sunt  asigurate  și  contribuie  la sistemul  public de  pensii au avut obligaţia să adere și la un fond de pensii  administrat  privat iar persoanele  cu  vârsta cuprinsă  între  35 și 45 de ani au avut opţiunea  de a participa sau nu la  un astfel de  fond.

 Art. 31 și 32 din acest  act  normativ stabileau că o persoană nu poate fi  participant, în același  timp, la mai  multe  fonduri de pensii; persoana devine participant la  un fond de pensii prin   semnarea unui  act de aderare individual, din proprie iniţiativă, sau  în urma  repartizării  sale de către  instituţia de evidenţă.

În temeiul  aceleiași legi, în perioada  25 iulie  2007-9 octombrie 2007 au fost  autorizate de Comisia de  Supraveghere  a Sistemului de Pensii  Private  (CSSPP) un număr de  18 societăţi comerciale având ca obiect exclusiv de  activitate administrarea  fondurilor de pensii, între care  și  recurenta-reclamantă.

Procesul de  aderare iniţială  la un  fond de pensii  administrat  privat, precum și  procedura de validare  și repartizare aleatorie  a participanţilor au fost  reglementate  de  Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială  și evidenţa  participanţilor la fondurile de pensii administrate  privat, (modificată și  completată  ulterior  prin Norma  nr. 31/2007), aprobată prin Hotărârea nr. 46/2007 a Comisiei de Supraveghere a Sistemului   de Pensii Private.

 Aderarea iniţială  trebuia să  dureze  potrivit Normei 18/2007 4 luni; a început  la  17 septembrie 2007 și s-a finalizat  la  17  ianuarie 2008.

Necontestat, în această perioadă administratorii s-au  concurat  puternic, în  scopul obţinerii de  cât mai multe acte  individuale de  aderare din  partea potenţialilor participanţi.

Problema care  a generat  litigiul  de faţă a fost  determinată de  existenţa unor persoane înregistrate ca „dubluri”, adică  participanţi  care, din diferite motive , semnaseră  acte de aderare  pentru  două sau mai multe  fonduri de pensii.

Mecanismul legal de rezolvare, prevăzut  în Norma  nr. 18/2007, stabilea  că repartizarea  acestor  persoane  se realiza  în mod aleatoriu, de către  CNPAS , proporţional  cu cota de  piaţă obţinută  de administratori în  perioada de  aderare voluntară iniţială.

Prealabil, administratorii aveau obligaţia de a verifica  autenticitatea  actelor de  aderare  ale participanţilor dublaţi și posibilitatea  de a re-raporta  pe aceia care  și-au manifestat  intenţia de a adera la  un anumit  fond.

Deși teoretic exerciţiul verificării  ar fi  trebuit  să  ducă  la  clarificarea  situaţiei, în practică s-a constatat  că persoanele  care  aderaseră  la două  fonduri  erau  re-raportate  la CNPAS și de către  fondul „dublat”.

Dificultăţile întâmpinate de administratori în această etapă, necontestate de Consiliul Concurenţei, au fost amplificate de  presiunea  unor termene  foarte  scurte  în interiorul cărora trebuiau  efectuate  raportările: iniţial  2 săptămâni și apoi lunar.

Acesta este contextul particular în care, începând cu luna  noiembrie  2007, administratorii s-au înţeles   să împartă aderările  înregistrate ca dubluri, în procente egale (50%-50%) între fondurile  pentru care se optase, în loc de a aplica reglementarea care  prevedea împărţirea  dublurilor în  mod aleatoriu, proporţional cu cota de piaţă obţinută de administratori în perioada iniţială de  aderare.

 Referitor la  comportamentul  părţilor  implicate; conţinutul și scopurile  acordului

Un argument  important  în economia soluţiei  pronunţate de prima instanţă l-a reprezentat atitudinea subiectivă a  administratorilor  fondurilor de  pensii administrate  privat.

S-a reţinut, preluându-se  poziţia  Consiliului Concurenţei, că  încă înainte de începerea perioadei de aderare iniţială, administratorii  se  așteptau la un număr mare  de „dubluri” care  le-ar fi  putut  afecta  interesele  directe, precum  și  că  la momentul  realizării acordurilor de împărţire 50%-50%, incertitudinea încă exista, estimându-se foarte multe  situaţii de  acest gen.

Acest  considerent ignoră însă  numărul  nesemnificativ de  dubluri existente anterior  datei   medierii, 75.000 faţă de  un număr total de  1.760.000 de acte valide  raportate  de CSSPP în cadrul  întâlnirii  cu administratorii din 12 noiembrie 2007 (fila 125,dosar recurs), precum și informarea din 22 octombrie 2007 realizată de  vicepreședintele  CSSPP, potrivit căreia  „până în prezent, numărul de  dubluri  nu este  foarte  mare” (fila 120,dosar recurs).

Ca atare, la mijlocul  perioadei de aderare,  când a intervenit   înţelegerea analizată între administratori, aceștia nu se puteau  aștepta  la o  altă rată a dublurilor faţă de  rezultatele  deja raportate  de CSSPP (75.000 de dubluri, din care au rămas în final 58.000, dintr-un total estimat de  4 milioane de  participanţi) și nu se poate  reţine în  mod  rezonabil  că  au  urmărit influenţarea  structurii  finale  a pieţei  doar  prin  împărţirea semnăturilor duble.

Cu alte  cuvinte, încălcarea  legislaţiei  specifice  în  domeniul  pensiilor  private  obligatorii,  respectiv a  dispoziţiilor   art. 21 din Norma nr. 18/2007 nu este de  natură să dovedească o încălcare „inevitabilă” (potrivit   intimatului-pârât) a  Legii Concurenţei, în lipsa  unor elemente  concrete  care  să  susţină  o atare  concluzie.

Împărţirea  50%-50% a unui număr nesemnificativ de  dubluri, totalizând  sub  1% din numărul total de  participanţi care  urmau să-și exprime  opţiunea,   nu putea avea  aptitudinea  de a schimba  structura pieţii care era deja  clară; consumatorii selectaseră fondul  preferat  și doar  o mică parte  se înregistraseră  de mai multe ori.

În plus, în cazul recurentei  „E” trebuie  să se  reţină că  a  oferit  participanţilor cu semnătură dublă posibilitatea de a se transfera în mod  gratuit (în condiţiile în care  reglementarea  prevedea o penalitate de  transfer) la oricare  din fondurile de pensii concurente pentru care  participantul  în cauză își manifestase  opţiunea, confirmându-se  astfel că scopul pe care  l-a urmărit  a fost  rezolvarea cât mai practică a acestei  situaţii iar  nu  distorsionarea  concurenţei, imposibil de  realizat în această etapă în contextul examinat.

Fără a intra în analiza aprofundată a avantajelor și dezavantajelor practice ale celor  două mecanisme de  împărţire a „dublurilor”, cel  legal și cel stabilit prin  înţelegerea  sancţionată de  Consiliul Concurenţei, dezvoltate pe larg  de  recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine  ca deosebit de relevantă împrejurarea că algoritmul adoptat de  administratori, de alocare  pe baze egale  a dublurilor, a fost consfinţit  de legiuitor.

 Astfel, prin Legea nr. 241/7 decembrie  2010 a fost  modificat art. 33 alin.(2) din  Legea nr. 411/2004 privind  fondurile  de pensii  administrate privat, în sensul că „Repartizarea aleatorie a  persoanelor  se efectuează  în cote  egale pentru  fiecare  fond de  pensii administrat  privat , la data la care se face  repartizarea”.

Referitor la  susţinerile intimatului-pârât  din concluziile scrise depuse la  data de   24 octombrie  2012, conform cărora conceptul de   „apreciabilitate” a afectării potenţiale a concurenţei reprezintă  doar o condiţie de incidenţă, a art. 101 din tratat, norma naţională necuprinzând o atare  condiţionare, Înalta Curte  constată că  acestea  sunt contrazise chiar de  Instrucţiunile  sale privind  aplicarea  art. 5 alin.(2) din  Legea  Concurenţei, potrivit cărora „restricţionările prin obiect sunt  cele care, chiar prin natura lor, pot afecta concurenţa  în sensul  restrângerii, împiedicării sau denaturării  acesteia. Este vorba despre  restricţii care, din perspectiva obiectivelor  urmărite de  regulile  de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, așa încât  nu este  necesar ca pentru scopurile  urmărite  de aplicarea art. 5 alin.(1) din lege, să se  probeze  un efect concret asupra  pieţei.”

Nu în ultimul  rând, instanţa de recurs observă că  în practica  anterioară a Consiliului Concurenţei  analiza pe care a făcut-o a corespuns   parametrilor  indicaţi de Înalta Curte  în preambulul acestor considerente.

De exemplu, prin decizia adoptată în cauza Asociaţiei  Distribuitorilor  și  Importatorilor  de  Medicamente și  Asociaţiei  Distribuitorilor de  Medicamente  din România, ce a închis  investigaţia  declanșată  prin Ordinul  Președintelui  Consiliului Concurenţei nr. 406/27 octombrie 2008 pe piaţa  distribuţiei de produse farmaceutice, în motivarea soluţiei  administrative  s-a arătat că „ natura anticoncurenţială a obiectului  înţelegerii rezultă nu  din intenţia  subiectivă a părţilor la momentul  realizării acordului de voinţă, ci din conţinutul acestuia și din   obiectivele sale apreciate în contextul economic  și legal  în care  este  aplicat,  verificându-se  măsura  în care  aceste  obiective sunt apte a determina restrângerea sau denaturarea mecanismelor concurenţiale”.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că în raport de  scopul real al  alocării „dublurilor”, conţinutul acordului, contextul  economic și juridic în care a  intervenit  și inexistenţa  unui  potenţial de afectare  a  concurenţei, soluţia  la care  a ajuns  prima instanţă este  greșită.

Temeiul legal al  soluţiei  instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse la  punctul  anterior, în temeiul  art. 20 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin.(1) –(3) din Codul de procedură civilă recursul a fost admis, modificându-se   sentinţa în sensul admiterii acţiunii și anulării Deciziei nr. 39/7.09.2010 a  Consiliului Concurenţei în ceea ce o privește pe  reclamanta S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. București.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1)  lit. c)

În funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative și acte individuale.

Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative și acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce ca întreg, indiferent de conţinutul concret al unei părţi (de exemplu al unei anexe) a acestuia.

Decizia nr. 1718 din 26 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia reclamanta SC P SA, prin administrator judiciar, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, a solicitat:

– anularea în parte, ca ilegală, a H.G. nr. 349/2005, Anexa 5 – tabel  5.2, în sensul anulării prevederii prin care s-a dispus închiderea depozitului S – Mediaș, la data de 16 iulie 2010, anulare ce urmează a avea drept consecinţă modificarea actului normativ în sensul prelungirii autorizaţiei de funcţionare a acestui depozit până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deșeuri menajere neconforme cu standardele Uniunii Europene;

– obligarea Guvernului la plata de daune materiale, în cuantum de 37.849,71 RON pentru fiecare lună de nefuncţionare, începând cu luna august 2010 și până la momentul permiterii reînceperii activităţii de funcţionare a depozitului;

– în subsidiar, în cazul respingerii cererii de anulare, obligarea Guvernului la plata sumei de 3.179.316 RON cu titlu de dezdăunări, pentru nepermiterea funcţionării societăţii până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deșeuri neconforme cu standardele U.E.;

– recunoașterea dreptului reclamantei de a edifica un depozit nou de deșeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., în condiţiile în care aceasta se va conforma cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a HG nr. 349/2005 și cu întreaga legislaţie în materie, și care să poată funcţiona după data de 16 iulie 2017.

În motivarea acţiunii, reclamanta a invocat că Depozitul S Mediaș este proprietatea sa și H.G. nr. 349/2005 anexa 5 tabel 5.2. este nelegală, întrucât impune sistarea activităţii de depozitare începând cu 16.07.2010 a depozitului proprietate privată a acesteia, încălcându-se, astfel, dreptul său de proprietate, termenul impus trebuind să fie termenul limită de conformare 16 iulie 2017.

H.G. nr. 349/2005 interzice totodată și dreptul său de a edifica un nou depozit conform standardelor Uniunii Europene.

Reclamanta a arătat că a formulat plângere prealabilă la 17 noiembrie 2010, primind răspuns la data de 19.01.2011, în sensul că cererea sa este neîntemeiată.

În cauză a formulat cerere de intervenţie în interesul pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor, solicitând respingerea acţiunii.

Prin întâmpinarea formulată, Guvernul României a invocat excepţia tardivităţii acţiunii, arătând că Anexa 5 tabel 5.2 este un act administrativ cu caracter individual și, în temeiul art. 11 al. 2 din Legea 554/2004, instanţa trebuia sesizată într-un termen limită de 1 an de la data emiterii actului. Or, raportat la data publicării hotărârii guvernului în Monitorul Oficial – 10.05.2005, sesizarea instanţei de contencios administrativ fiind făcută la data de 19.07.2011, acţiunea reclamantei este tardivă.

Fiind pusă în discuţie această excepţie, reclamanta a susţinut că H.G. nr. 349/2005 este un act administrativ unilateral cu caracter normativ, astfel că acţiunea în anulare poate fi formulată oricând.

Prin sentinţa nr. 337 din 15 noiembrie 2011, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia de contencios administrativ și fiscal a admis excepţia tardivităţii acţiunii invocată de pârâtul Guvernul României și a respins ca tardivă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. P SA Mediaș, având ca obiect anularea în parte a Anexei 5 tabel 5.2 din H.G. nr. 349/2005.

Totodată, a admis cererea de intervenţie în interesul pârâtului formulată de Ministerul Mediului și Pădurilor.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea a reţinut că excepţia tardivităţii acţiunii este fondată, întrucât, analizând natura actului administrativ atacat, respectiv dacă acesta este un act administrativ normativ sau individual, aceasta a apreciat că, spre deosebire de restul prevederilor de natură generală ce conferă actului administrativ caracter normativ,  Anexa 5 tabel 5.2. din H.G. nr.349/2005 are natura unui act administrativ individual, întrucât se adresează unor subiecţi de drept administrativ determinaţi, stabilind obligaţia de sistare a depozitării la o anumită dată.

Prima instanţă a avut în vedere faptul că reclamanta a solicitat doar anularea parţială a H.G. nr. 349/2005, respectiv a Anexei nr. 5 tabel 5.2 prin care s-a stabilit lista depozitelor neconforme clasa „b” din zona urbană, susţinând că este vătămată doar prin includerea depozitului S Mediaș în această anexă și prin stabilirea termenului de sistare a depozitării la 16.07.2010, iar nu prin dispoziţiile cu caracter general, adresate unor subiecţi nedeterminaţi, abstracţi.

Prin urmare, instanţa de fond a apreciat că reclamanta trebuia să formuleze de la publicarea în Monitorul Oficial al României, respectiv de la data de 10.05.2005, în termen de 30 de zile plângerea prealabilă, apoi să aștepte 30 de zile răspunsul și de la acest termen limită, 10.07.2005, curgea termenul de 6 luni de sesizare a instanţei până la data de 10.01.2006 sau, cel mult și pentru motive temeinice, până la 10.07.2006.

Ori, reclamanta a sesizat instanţa de contencios administrativ cu acţiune în anulare abia la data de 15.07.2011, acţiunea fiind, astfel, tardivă.

Curtea a apreciat că, raportat la această excepţie ce impune menţinerea actului administrativ atacat, soluţia în ceea ce privește capetele de cerere subsidiare nu poate fi decât de respingere, întrucât acţiunea în despăgubiri poate fi formulată numai în condiţiile anulării actului.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C. P S.A. Mediaș, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Asupra excepţiei tardivităţii acţiunii s-a solicitat respingerea acesteia deoarece actul administrativ atacat este unul normativ. Chiar și în cazul în care urma a fi considerat individual, a cerut să se constate că cererea este făcută în termen deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat reclamantei.

Aceasta cerere a fost făcută în ședinţa din 8 noiembrie 2011, când s-a solicitat în mod explicit ca în cazul în care instanţa de fond va considera că actul administrativ este unul individual, să se constate că cererea este făcută în termen, deoarece actul nu a fost comunicat.

O astfel de constatare ar fi dus, pe cale de consecinţă, la respingerea excepţiei tardivităţii cererii. Cu alte cuvinte instanţa de fond a lăsat aceasta cerere nesoluţionată sub acest aspect fiind încălcat dreptul la un proces echitabil, drept apărat de art. 6 al CEDO.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic că Anexa 5, tabelul 5.2 este un act administrativ individual și că publicarea în Monitorul Oficial este un act analogic comunicării actului individual.

Chiar daca ar fi vorba de  un act individual, reclamanta s-ar încadra în termenul de contestare deoarece prezumţia și obligaţia de cunoaștere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind astfel prezumţia și obligaţia de cunoaștere a legii.

Aceasta prezumţie și obligaţie de cunoaștere a conţinutului unui Monitor Oficial nu operează în cazul actelor administrative individuale, motiv pentru care ar fi trebuit să constate că actul administrativ atacat, considerat de instanţă ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Instanţa a considerat ca Anexa 5 – tabelul 5.2 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aceasta susţinere a instanţei este una nemotivată. Simpla referire generică la Anexa 5 – tabelul 5.2, fără ca această referire să înfăţișeze raţionamentul instanţei echivalează cu nemotivarea hotărârii, fiind încălcat, și sub acest aspect, dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 al C.E.D.O.

Dreptul la un proces echitabil, a mai fost încălcat și prin nesoluţionarea solicitării  de a se constata că cererea  de chemare in judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Prin urmare s-a apreciat că încălcarea dreptului la un proces echitabil s-a făcut atât prin nesoluţionarea solicitării de a se constata că cererea  de chemare în judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu  a fost comunicat, cât și nemotivarea opiniei instanţei prin care aceasta susţine că Anexa 5 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aducerea la cunoștinţa a unui act administrativ se face prin publicare pentru actele normative si prin comunicare pentru actele individuale.

Modalităţile comunicării unui act administrativ individual: În mod incontestabil, cel mai eficient mod de comunicare este înmânarea actului, sub semnătura, destinatarului, fie direct de către emitent, fie prin intermediul unui curier administrativ sau poștă, cu scrisoare recomandata. Varianta extremă, aplicabilă în situaţia în care destinatarul refuză sa primească sub semnătura actul sau nu este găsit la sediu (domiciliu), este afișarea, afișaj care este atestat prin redactarea unui proces-verbal de afișare, certificate prin semnătura unui martor

Procedeul comunicării actelor administrative individuale prin afișare nu poate fi substituit și nici confundat cu publicarea, deoarece, așa cum s-a arătat, prezumţia și obligaţia de cunoaștere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind prezumţia și obligaţia de cunoaștere a legii.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic ca cererea are un singur petit principal și că celelalte ar fi subsidiare.

În realitate capătul de cerere prin care se solicita ,,Recunoașterea dreptului de a edifica un depozit nou de deșeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., conform cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G nr. 349/2005 și cu întreaga legislaţie în materie, și care să poate funcţiona după data de 16 iulie 2017” este un petit principal care nu se află în relaţie de subsidiaritate cu celelalte.

Dreptul de a edifica un nou depozit, conform, la o nouă locaţie, nu are nicio legătură cu Anexa 5 – tabelul 5.2, ci cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G. nr 349/2005.

În ciuda faptului că adresa nr. 8063/13.12.2003 a Consiliului Judeţean Sibiu, potrivit căruia se are în vedere realizarea unui depozit conform în zona Mediaș, Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediul își motivează refuzul permiterii edificării unui nou depozit, conform, prin prevederile Hotărârii de Guvern nr. 349/2005, iar prin adresa nr. 1/1103/13.07.2010.

Refuzul autorităţii publice de a permite reclamantului participarea la viaţa economică a zonei, încalcă principiul liberei concurenţe, ceea ce echivalează cu o expropriere de obiectul de activitate, încălcându-se pct. 1 și 2 din art. 1 al primului Protocol Adiţional al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Pentru aceste motive, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (5) și art. 313 Cod procedură civilă, coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, în raport și de faptul că nu s-a cercetat fondul cauzei, se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, și totodată în temeiul art. 234 paragraful 3 din Tratatul CEE, se solicită instanţei de recurs să pronunţe o decizie prin care să hotărască, în scopul aplicării corecte a legii, ca instanţa fondului, în temeiul art. 234 din Tratatul CEE, să ceară o hotărâre preliminară în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în vederea interpretării conformităţii dreptului Uniunii Europene cu dispoziţiile H.G. nr. 349/2005.

Recursul este fondat.

În funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative și acte individuale.

 Actele administrative normative conţin reglementări cu caracter general, impersonale, care produc efecte erga omnes, în timp ce actele individuale produc efecte, de regulă, faţă de o persoană, sau uneori faţă de mai multe persoane, nominalizate expres în conţinutul acestor acte.

Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează, așa cum a procedat instanţa de fond, prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative și acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce, indiferent de conţinutul concret al unei anexe a acelui act, cum este cazul în speţă.

Or, din această perspectivă, rezultă cu puterea evidenţei că actul administrativ în discuţie, HG nr. 349/2005, este  unul normativ din moment ce  conţine reguli generale, de aplicabilitate repetată, iar destinatarii  acestuia sunt un număr indeterminat de subiecţi, în condiţiile în care hotărârea  de guvern amintită conţine  reguli prin care este  determinat cadrul legal  pentru desfășurarea  activităţilor de depozitare a  deșeurilor, atât  cele privind  realizarea, exploatarea, monitorizarea, închiderea și urmărirea post-închidere a depozitelor noi, cât și pentru  exploatarea , închiderea și urmărirea post-închidere a depozitelor existente, în condiţii de protecţie a mediului  și a sănătăţii populaţiei.

Plasarea greșită a actului infralegislativ contestat  în prezenta cauză, în categoria  actelor individuale, de către instanţa de fond, a condus  la  pronunţarea unei hotărâri nelegale, reţinându-se că acţiunea promovată de către  reclamanta SC P SA este tardiv formulată, în raport de prevederile art. 11 alin.(1) din Legea nr.554/2004.

În realitate, textul de lege precitat nu este incident în cauză, acesta referindu-se  la termenul de 6 luni  în care se formulează acţiunea în contencios administrativ, atunci  când se contestă un act administrativ cu caracter individual.

Fiind vorba, astfel cum s-a reţinut  mai sus, de contestarea  unui act administrativ cu caracter normativ, acţiunea  în justiţie  poate fi promovată oricând, după cum rezultă  din prevederile imperative și inderogabile  ale art. 11 alin.(5) din Legea nr. 554/2004.

Faţă de cele ce preced, hotărârea instanţei de  fond  de a respinge  ca tardivă acţiunea formulată de reclamanta S.C. P S.A., este nelegală, astfel că  în temeiul prevederilor art. 312 alin.(5) Cod procedură civilă, recursul a fost admis, sentinţa atacată a fost casată iar cauza a fost trimisă spre rejudecare aceleiași instanţe, care va examina  și celelalte  critici formulate de  recurentă.

Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 128 alin. (7)

Potrivit reglementărilor fiscale în vigoare, o persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  și  prestărilor  de  servicii achiziționate în folosul operațiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operațiuni care  îi dau dreptul la deducere.

Achiziționarea de către o societate, persoană impozabilă, a unor materii prime, materiale auxiliare, obiecte de inventar, mijloace fixe ș.a. destinate realizării aceleași activități ca cea desfășurată anterior de către societatea vânzătoare, are caracterul unui transfer parțial de active, care  potrivit dispozițiilor art. 128 alin.(7) din Codul fiscal nu constituie livrare de  bunuri și, prin urmare, nu dă dreptul la deducere pentru taxa aferentă, întrucât ca operațiune neimpozabilă, nu intră în sfera de aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

Decizia nr. 2748 din 5 martie 2013

Prin acțiunea formulată, reclamanta SC RR SRL  a chemat în judecată pe pârâții Administrația Finanțelor Publice Sector 6 și Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București solicitând anularea Deciziei nr. 253/07.07.2010  emisă de ANAF – Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva Raportului de Inspecție Fiscală înregistrat sub nr. 2461633/24.09.2009 și a Deciziei de Impunere nr. 162/25.09.2009, anularea actelor administrativ-fiscale, exonerarea sa  de la plata către bugetul de stat a sumei 1.196.344 lei, din care: 1.053.392 lei, reprezentând T.V.A. stabilita suplimentar si rămasa de plata și 142.952 lei, reprezentând obligații fiscale accesorii și obligarea organului de inspecție fiscala la recunoașterea dreptului la rambursare a sumei de 184.255 lei, solicitata la rambursare prin decontul de taxa pe valoarea adăugata cu sold suma negativa si opțiune de rambursare, înregistrat la Administrația Finanțelor Publice Sector 6 sub nr.977195500/24 aprilie 2009.

 Prin sentința  civilă nr. 4738 din  15  iulie  2012 Curtea de Apel București- Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Pentru  a pronunța  această  soluție, instanța de fond a reținut  că reclamanta a susținut că cele 7 facturi au fost emise de către vânzătorul S.C. R S.R.L. către cumpărătorul S.C. RR S.R.L. urmare a tranzacțiilor de vânzare de bunuri ce a avut loc între cele două persoane juridice, iar cu privire la bunurile vândute de S.C. R S.R.L. către reclamantă organul fiscal a decis, în mod eronat, și fără a proba, că ne aflăm în prezența unui transfer de active,  califică aceste achiziții ca “transfer de afacere”, efectuat ca urmare a vânzării așa cum este definit de art. 128 alin. (7) din Legea 571/2003 – privind codul fiscal, ignorând ca acesta precizează expres si limitativ sfera de aplicare ca fiind „Transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora, efectuat cu ocazia transferului de active” si ca nu face nicio referire la “transfer de afacere”.

Definiția transferului de active este dată de art.27¹ alin.3 pct.5 din Codul fiscal, care prevede că transfer de active reprezintă operațiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare.

Instanța de fond a considerat că ceea ce trebuie stabilit, în speța de față este dacă, prin cele 7 facturi emise în luna februarie 2009, a avut loc o livrare de bunuri, așa cum este definită prin art.128 alin.1 din Codul fiscal, respectiv,  transferul dreptului de a dispune de bunuri ca și un proprietar, sau dacă de fapt, între cele două societăți, SC R SRL și SC RR SRL, a avut loc un transfer de active, așa cum noțiunea este definită prin dispozițiile legale arătate.

Constatările din Raportul de inspecție fiscală, expun anumite elemente de fapt, care, coroborate și privite în ansamblul lor, conduc la ideea că SC R SRL, nefiind dizolvată, a transferat către SC RR SRL o ramură a activității sale economice, care poate fi considerată o structură independentă.

S-a mai reținut în mod corect în decizia de soluționare a contestației că,  în cadrul unui transfer de active neimpozabil,  trebuie să se aibă in vedere ansamblul elementelor tranzacționate si modalitatea concreta in care se realizează operațiunea, astfel încât intre părți sa nu se realizeze o simpla vânzare de bunuri, ci o veritabila “transferare a afacerii” de la vânzător la cumpărător, caracterizata prin posibilitatea tehnica si funcționala a cumpărătorului de a continua in mod independent activitatea economica căreia i-au fost atribuite inițial elementele tranzacționate, dar si prin intenția acestuia de a continua aceeași activitate, fără lichidarea imediata a afacerii cumpărate si vânzarea stocurilor.

Chiar dacă legislația fiscală nu face referire la noțiunea de “transferare a afacerii”, nefiind consacrată legislativ o asemenea expresie, totuși, aceasta vizează înstrăinarea unei părți al activității, prin transferul activelor care erau folosite în cadrul acelei activități, în speță activitatea în cauză fiind producția de radiatoare.

Inspectorii fiscali au constatat în urma controlului încrucișat efectuat la cele două societăți, că, activele au fost vândute cu ocazia reorganizării activității, in februarie prin preluarea activității de producție de către SC RR SRL, persoana juridica distincta, nou înființata, afiliata cu SC R SRL, prin asociat si administrator, aceste active nu au părăsit incinta din spațiul situat in Bd. X nr.y, ulterior vânzării.

De asemenea, SC R SRL a desfășurat activitatea de producție radiatoare pana la data de 31.01.2009, ultima predare produse finite de către Secția Ambalare (aflata ultima in flux fabricație) către gestiunea produse finite s-a efectuându-se în data de 03.02.2009 (radiatoare ce se aflau la 31.01.2009 in producție in curs la secția Ambalare, cu finalizare 100% nepredate la gestiunea produse finite)”, utilajele de producție utilizate de către SC R SRL in desfășurarea producției de radiatoare au fost vândute către SC RR SRL, cu excepția unor mijloace fixe nevândute, având durata de viață expirată, amortizată integral.

Alte mijloace fixe vândute către SC RR SRL (instalații, tubulatura, atelier mecanic, birou) au fost utilizate de către SC R SRL în alte activități.

 Prin contractul de novație din data de 25.03.2009  SC RR SRL a preluat toate drepturile si obligațiile SC  R SRL ce decurg din convenția de credit 010-2064/CES2-RG/2006/14.12.2006, încheiată cu Banca X și din Condițiile speciale de finanțare nr.1/02.03.2007 la Contractul de credit datat la 02.03.2007 încheiat cu Banca Comercială Y, ce viza mijloacelor fixe, iar, ca efect al novației s-a încheiat actul adițional nr.2/25.03.2009   la   Contractul   de   cesiune   a   creanțelor   nr. 010-2064/CES1-RG/2006/14.12.2006, prin care SC R SRL cesionează băncii X, în vederea garantării obligației de rambursare a creditului, precum si a dobânzilor, comisioanelor si a celorlalte costuri aferente, acordate de bancă lui SC RR SRL, toate creanțele sale, precum și accesoriile acestora, creanțe constând în încasările în lei/sau valuta provenind din relațiile comerciale dintre SC R SRL si clienții săi, având calitatea de debitori cedați.

 În sfârșit, și în ceea ce privește personalul de specialitate angrenat în activitatea de producție radiatoare, după data de 31.01.2009, data de la care societatea nu a mai desfășurat activitatea de producție radiatoare, o parte au demisionat, o parte au fost redistribuiți în alte departamente de activitate, iar pentru o alta parte a acestuia relațiile contractuale cu angajatorul SC R SRL s-au menținut pana la expirarea perioadei de preaviz, respectiv 24.07.2009, ca urmare a concedierilor individuale/colective”.

Ceea ce este relevant din punct de vedere al personalului de specialitate, este că, mare parte din personalul utilizat direct in activitatea de producție radiatoare de către SC RR SRL,  provine din personalul care a fost utilizat in aceeași activitate in perioada anterioara de către SC R SRL,  iar o parte din clienții si furnizorii SC R SRL au devenit ulterior înființării SC RR SRL clienții, respectiv furnizorii acesteia.

Prin urmare,Curtea de Apel  a apreciat că  susținerea societății potrivit  căreia nu ar putea fi vorba de un transfer de afacere în lipsa transferării și a clientelei, este neîntemeiată, fiind suficient ca o parte din clienții și furnizorii  cedentului să devină ulterior înființării noii societăți care a preluat o parte din active, clienții, respectiv furnizorii acesteia, doar în ceea ce privește segmentul preluat, respectiv producția de radiatoare.

Or, având în vedere această situație de fapt, în contextul în care  SC R SRL nu a mai desfășurat începând cu luna februarie 2009, activitatea de producție radiatoare, iar SC RR SRL desfășoară activitate de producție radiatoare din 06.02.2009, utilizând mijloace fixe achiziționate de la SC R SRL cu factura nr.9000928/28.02.2008, rezultă că, în perioada 06.02.2009-28.02.2009, SC R SRL a vândut active aferente desfășurării producției de radiatoare, constând în materii prime, materiale, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar, mijloace fixe, care constituie din punct de vedere tehnic, structura capabilă să desfășoare activitate economică separată, astfel încât, activitatea economică transferată a permis continuarea ei de către  SC RR SRL, ceea ce califică această tranzacție drept transfer de afacere, încadrându-se astfel în prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal.

Susținerile reclamantei că rapoartele de inspecție fiscale sunt contradictorii cu privire la operațiunile fiscale și contabile efectuate de cele 2 societăți în urma tranzacției respective, în sensul că, în raportul de inspecție fiscală întocmit cu ocazia controlului efectuat la S.C. R S.R.L.,  organul de control stabilește ca vânzătorul SC R SRL în mod corect a înregistrat sumele reprezentând baza de impozitare și taxa pe valoarea adăugată colectată, că a evidențiat corect în deconturile de taxa pe valoarea adăugată aferente perioadei 06.02.-31.07.2009 și că a achitat corect și la scadență taxa pe valoarea adăugată de plată, dar nu acordă cumpărătorului, respectiv reclamantei, drept de deducere pentru taxa pe valoarea adăugată aferentă, motivând că vânzătorul SC R SRL trebuia să nu emită facturi, să nu înregistreze în evidența contabilă taxa pe valoarea adăugată colectată înscrisă în acestea și nici să o evidențieze în deconturile de taxa pe valoarea adăugată, nu pot fi reținute.

Prin procesul-verbal încheiat la data de 18.09.2009 și înregistrat la organul fiscal sub nr.2461475/18.09.2009, în cadrul controlului încrucișat, inspectorii fiscali constată situația de fapt, așa cum rezultă din evidențele contabile ale societății, din situația faptică constatată și din explicațiile reprezentantului legal, reținând că aceste sume înscrise în facturile menționate au fost înregistrate corect în jurnalele de vânzări, în balanțele de verificare și evidențiate în deconturile de TVA, aferente perioadei 06.02.2009-31.07.2009, ca operațiuni contabile, din punct de vedere al regularității înregistrării unei asemenea operațiuni, fără să aprecieze asupra naturii operațiunii în sine.

De altfel, nu avem de a face cu un Raport de inspecție fiscală ci cu un control încrucișat, finalizat cu un proces-verbal, prin care se constată efectiv situația de fapt, acest proces-verbal, conducând la finalizarea inspecției fiscale, în ceea ce privește societatea reclamantă.

Invocarea de către reclamantă a existenței unor reglementări, cuprinse în Codul fiscal, interpretabile și lipsurile și echivocitatea multor dispoziții legale, în special cele din domeniul fiscal,  lucru care a pus-o în situația de a interpreta și aplica aceste dispoziții legale echivoce, de natură să genereze confuzii și incertitudine, cu privire la procedura transferului de active „efectuat cu ocazia transferului de active” – în situația vânzării, nu poate fi reținută, întrucât vânzarea nu s-a efectuat printr-o singură factură, activele au fost împărțite în mai multe facturi, or nu se poate susține că dispozițiile art. 155¹ alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, privind transferul parțial sau integral de active și prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, sunt neclare și nici că reclamantul nu avea cunoștință că ceea s-a transferat de la S.C. R S.R.L. la S.C. RR S.R.L., nu erau doar bunurile în sine, ci chiar activitatea de producție a radiatoarelor, cu atât mai mult cu cât, cele două societăți aveau administrator în persoana aceleiași persoane.

De asemenea, susținerea că, prin facturarea bunurilor comercializate între cele două societăți, Statul Român nu a suferit niciun prejudiciu în sensul că R SRL, vânzătorul, a virat la bugetul de stat TVA aferentă tranzacțiilor, iar reclamanta a exercitat dreptul de deducere,a fost apreciată de instanța de fond ca neîntemeiată, întrucât reclamanta a solicitat dreptul de deducere a unei sume cu titlu de TVA pentru care nu avea dreptul la deducere, având posibilitatea să-și recupereze TVA nedeductibil de la SC R SRL, prin corecția facturilor emise în mod eronat cu TVA, întocmirea documentului specific reglementat de art. 155¹ alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal și restituirea taxei achitate în baza facturilor incorecte.

Împotriva hotărârii instanței de  fond, S.C. RR S.R.L., a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și  netemeinicie. S-au invocat dispozițiile  art. 304 pct.8 și art. 304 pct.9 Cod procedură civilă.

În susținerea acestor  critici, recurenta-reclamantă a  invocat faptul că  în timpul soluționării cauzei, prin HG nr.150/23 februarie  2011 au fost  aduse   precizări cu privire la  aplicarea legii respectiv a dispozițiilor  art. 128 alin.(7) Cod fiscal prin  introducerea la pct.6 alin.(10) din norme a  clarificărilor pe care instanța  de fond le-a  analizat.

Potrivit  susținerilor  recurentei-reclamante, aceste  precizări  se  referă tocmai la  apărarea  și menținerea dreptului  de  deducere a  TVA-ului de către  cumpărător, în cazul transferului de active, prevăzut de art. 128 alin.(7).

Recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond nu a analizat  aspectele  invocate  în ce privește transferul de  active în raport  de  conținutul HG nr. 150 din  23  februarie  2011, motiv pentru  care această omisiune constituie principala critică prevăzută   de art. 304 pct.8 Cod procedură civilă.

Consideră recurenta-reclamantă  că față de  prevederile  legale invocate și având  în vedere  caracterul  explicativ al  normelor  metodologice  de  aplicare  a  Titlului  VI din  Codul fiscal, precum  și faptul că dispozițiile art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal nu au  suferit  modificări, prevederile legale  cu privire  la transferul de  active  se aplicau în același mod  și  înainte de  introducerea  la pct.6 alin.(10)din norme, a clarificărilor prin  Hotărârea Guvernului nr. 150 din 23 februarie 2011, invocând în acest sens o adresă a Ministerului Finanțelor Publice, nr. 421868 din  29 septembrie  2011.

Recurenta-reclamantă a susținut  că, în cauza dedusă  judecății, încadrarea sau nu a operațiunilor efectuate  drept transfer de  active în sensul art. 128 alin.(7) din Codul  fiscal  este lipsită de efecte, având în vedere faptul că aceasta a aplicat regimul de taxare, iar  aplicarea lui pentru transferul de active de către persoanele  impozabile  nu poate fi  sancționată de organele de inspecție fiscală, în sensul anulării dreptului de deducere a taxei la beneficiar, astfel cum  prevăd normele  metodologice  de aplicare a  textului de lege menționat.

Recursul  este  nefondat.

Obligațiile fiscale supuse controlului instanței  de contencios   administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 218 alin.(2) Cod procedură fiscală constau în taxa pe valoarea adăugată stabilită  suplimentar  prin  decizia  de impunere  nr. 162 din  25  septembrie 2009 în valoare  de  1.053.392 lei și accesorii în sumă de 142.952 lei în baza raportului de inspecție fiscală nr. 2461633/24 septembrie 2009, obligații fiscale suplimentare, menținute  prin Decizia  nr. 253/7 iulie 2010 privind soluționarea contestației administrative a recurentei-reclamante.

 În esență problema de drept litigioasă privește  deductibilitatea  taxei pe valoare adăugată, aferentă celor  7 facturi  prin care  au fost efectuate  tranzacții între  SC R SRL în calitate de  vânzător și SC RR SRL în calitate de  cumpărător în legătură cu care  autoritatea  fiscală cât și   instanța de fond au reținut  că recurenta-reclamantă nu poate beneficia de  dreptul de  deducere în conformitate cu dispozițiile  art. 146 alin.(1) lit.a) din Codul  fiscal.

Prima instanță  în mod corect  și  în acord cu   întregul material probator administrat  în cauză cât și a  dispozițiilor legale, incidente a apreciat  că reclamanta  în calitate de  beneficiară  a unui transfer de active – astfel cum este  acesta  definit de  dispozițiile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu poate beneficia de un drept de deducere.

Potrivit  dispozițiilor  art. 126 din Legea nr.571/2003 privind  Codul  fiscal cu  modificările  și completările  ulterioare:

„(1) Din punct de vedere al  taxei  sunt operațiuni impozabile  în România cele care  îndeplinesc  cumulativ următoarele condiții:

a)operațiunile care, în sensul  art. 128-130 constituie  sau  sunt asimilate cu o  livrare  de bunuri sau o  prestare de  servicii în sfera taxei, efectuate  cu  plată; […]”.

„Art.128 – (1) Este  considerată  livrare de bunuri transferul  dreptului de a dispune  de  bunuri  ca și  proprietar.

(7) Transferul tuturor activelor  sau al  unei părți a acestora, efectuat  cu ocazia transferului de active  sau, după caz, de pasive, indiferent dacă este  realizat ca urmare a  vânzării  sau ca  urmare a  unor  operațiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport  în natură la capitalul unei  societăți, nu constituie livrare de bunuri, dacă  primitorul activelor este o persoană impozabilă. Primitorul activelor  este  considerat  a fi  succesorul  cedentului  în ceea ce  privește  ajustarea dreptului de   deducere  prevăzută de lege.”

Potrivit art. 146 –„(1) Pentru exercitarea dreptului de  deducere  a taxei, persoana impozabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a)pentru taxa datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost  ori urmează  să-i fie livrate sau serviciilor  care  i-au fost ori  urmează să-i fie prestate în beneficiul său de către o persoană impozabilă, să dețină o factură emisă în conformitate cu prevederile  art. 155”.

Cu privire la transferul total sau parțial al activelor, dispozițiile  pct.6 alin.(8) din Normele  metodologice  aprobate  prin HG  nr. 44/2004, cu modificările  și completările ulterioare, prevăd  că  se consideră  transfer parțial  de active în sensul  art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal transferul  tuturor  activelor  sau al  unei părți din activele învestite într-o anumită  ramură a activității economice, dacă acestea  constituie  din  punct de vedere  tehnic o  structură independentă, capabilă să efectueze  activități  economice separate, indiferent dacă este realizat ca  urmare a vânzării  sau  ca urmare  a unor  operațiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport în natură  la  capitalul unei societăți.

De asemenea, se consideră că transferul parțial are loc și în cazul în care bunurile imobile în care sunt situate activele transferate de  cedent nu sunt  înstrăinate ci realocate altor  ramuri  ale  activității aflate în uzul cedentului.

Potrivit acelorași dispoziții, pentru ca o  operațiune  să poată fi  considerată transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal, primitorul activelor  trebuie să  intenționeze  să  desfășoare  activitatea  economică sau parte din  activitatea  economică care i-a fost transferată, să nu  lichideze  imediat activitatea  respectivă și, după caz, să vândă eventualele stocuri.

Pentru calificarea  unei activități ca transfer  de active,  nu este  relevant dacă primitorul activelor este autorizat pentru  desfășurarea activității care i-a fost transferată sau dacă are în obiectul de activitate respectiva activitate. În acest sens a fost  pronunțată hotărârea Curții Europene de Justiție în  cazul  C-497/01 – Zita Modes.

Din perspectiva acestor prevederi legale, rezultă că orice persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  și  prestărilor  de  servicii achiziționate în folosul operațiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operațiuni care  îi dau dreptul la deducere.

În cazul transferului parțial sau total al activelor unei peroane impozabile, care  potrivit  dispozițiilor legale  nu constituie o livrare de  bunuri  conform  art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu îi este aplicabil dreptul de deducere  al  taxei  aferente  acestei  operațiuni neimpozabile  întrucât aceasta  nu intră în  sfera de  aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

În speță, astfel cum  în mod corect  a reținut  și  instanța de  fond, recurenta-reclamantă SC RR SRL nu poate  beneficia de  dreptul de  deducere a taxei   pe valoare adăugată aferentă achizițiilor de la SC R SRL, achiziții constând în  materii prime, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar și mijloace fixe utilizate în producția de radiatoare a vânzătorului  și destinate pentru  aceeași activitate, întrucât achizițiile  respective reprezintă  un transfer parțial de active, care este neimpozabil conform  dispozițiilor  art. 128 alin.(7) din  Legea nr. 571/2003 privind Codul  fiscal, pentru care nu este  prevăzută  deducerea în conformitate cu  prevederile art. 146 alin.(1) lit.a) din  Codul  fiscal.

În ceea ce privește  criticile  formulate de  recurenta-reclamantă  potrivit cărora la încadrarea achizițiilor analizate  în dispozițiile  art. 128 alin.(7) Cod fiscal instanța de fond  ar fi  avut în vedere   doar  Normele  metodologice  prevăzute de  HG nr. 1630 din  31 decembrie   2009 fără a analiza și normele  metodologice cuprinse  în  HG nr. 150 din  23  februarie  2011, instanța  de control  judiciar le apreciază ca fiind  nefondate întrucât, astfel cum rezultă  chiar  din adresa nr. 421866/29 septembrie 2011 emisă de  Ministerul Finanțelor Publice invocată de recurentă, prevederile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal cu privire la  transferul de  active  nu au  fost modificate și se aplicau în același mod și înainte de  introducerea  clarificărilor  de la pct.6 alin.(10) din norme prin HG nr.150/2011.

Nefondate sunt și criticile recurentei-reclamante potrivit  cărora indiferent de încadrarea sau nu a operațiunilor drept transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, aceasta ar fi  lipsită de  efecte  întrucât  recurenta a aplicat regimul de taxare  iar  aplicarea  acestuia  nu poate fi  sancționată cu  anularea dreptului de  deducere întrucât conform normelor  metodologice invocate  respectiv pct.6 alin.(10) din HG  nr. 150/2011,  aplicarea  regimului de taxare pentru transferul de active de către persoanele  impozabile nu va fi sancționată de către  organele  fiscale  în sensul  anulării  dreptului de deducere a taxei  la beneficiar decât în situația în care operațiunile  respective sunt  taxabile prin  efectul legii sau prin opțiune, ceea ce nu este cazul în speța dedusă  judecății.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă are posibilitatea  legală de a-și recupera TVA-ul nedeductibil de la  cedentul afacerii SC R SRL, astfel cum s-a menționat atât în decizia nr.253/07.07.2010 privind soluționarea  contestației  sale  cât și prin  sentința instanței de fond, solicitându-i  acestuia  corecția facturilor  emise  eronat  cu TVA, întocmirea documentului prevăzut de art.155¹ alin.(10) din  Codul fiscal și  restituirea  taxei achitate  în baza  facturilor  incorecte.

Având  în vedere  toate aceste  considerente, Înalta Curte reținând că  sentința  instanței de fond  este  legală și  temeinică, neexistând  motive de  casare  sau  modificare a  acesteia, în temeiul  dispozițiilor  art. 312 alin.(1) Cod procedură civilă, coroborat cu  art. 20 din Legea nr. 554/2004  a contenciosului administrativ, a respins recursul  formulat  în cauză, ca nefondat.

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, polițiștilor și funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare în temeiul dispozițiilor pct. 2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanța competentă să-l judece.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 330/2009

Codul de procedură civilă – 1865, art. 2 lit. c)

Legea nr. 263/2010, art.153 lit. f)

Potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009,  „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate…”.

Competența de soluționare a litigiilor izvorâte din aplicarea acestor dispoziții legale aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale, sumele cuvenite în temeiul  acestora având natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Decizia nr. 2965 din 7 martie 2013

Notă: Legea cadru privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice nr. 330/2009 a fostabrogată la data de 01 ianuarie 2011de Legea nr. 284/2010, publicată în  Monitorul Oficial, nr. 877 din 28/12/2010.

Prin acțiunea înregistrată la data de 31 mai 2012  pe rolul Tribunalului Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, transpusă potrivit dispozițiilor art.99 din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanțelor Judecătorești, aprobat prin Hotărârea C.S.M. nr.352/2006 de la Secția civilă a aceleiași instanțe, reclamantul DDI a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, obligarea acestuia la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul prevederilor Anexei IV/2 pct.2 alin. (1) din Legea nr. 330/5.11.2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondul publice, constând într-un ajutor egal cu 10 solde/salarii, precum și dobânzii legale aferente acestora de la data scadenței și până la plata efectivă a acesteia.

Prin Sentința civilă nr.1617/CA din data de 4 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, in dosarul nr. 4548/83/2011*, s-a admis excepția necompetenței materiale a tribunalului invocată din oficiu și s-a declinat în favoarea Curții de Apel Oradea – Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, competența de soluționare a cauzei.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a constatat că prin prezenta acțiune se solicită pretenții rezultate din aplicarea Legii nr.330/2009, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, iar potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, litigiile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale sunt de competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel.

De asemenea, a reținut tribunalul și dispozițiile art.3 pct.1 Cod procedură civilă potrivit cărora curțile de apel judecă in primă instanță procesele și cererile in materie de contencios administrativ privind actele autorităților publice centrale, apreciind astfel că este competentă a soluționa cauza Curtea de Apel Oradea.

Prin sentința nr.254/CA din data de 3 septembrie 2012  pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul cu numărul 4548/83/CA/2011* – P.I., s-a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Satu Mare – Secția I civilă.

Constatându-se ivit conflictul negativ de competență s-a dispus trimiterea cauzei Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării acestuia.

Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a constatat că cererea formulată de către reclamant privind obligarea pârâtului la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul Legii nr. 330/2009, reprezintă un litigiu de asigurări sociale, iar competența aparține tribunalului in temeiul art.2 lit.c) Cod de procedură civilă și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010.

Soluția Înaltei Curți asupra conflictului negativ de competență

În cauză, este necontestat că obiectul cererii cu care reclamantul a învestit instanța de judecată îl formează solicitarea de obligare la pârâtului la plata drepturilor cuvenite în temeiul Anexei IV/2 pct.2 alin.(2) din Legea nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009, în vigoare la data respectivă, „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate astfel…”.

Or, din interpretarea textului legal citat mai sus, rezultă că sumele cuvenite au natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Astfel fiind, competența de soluționare a acestui litigiu aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale.

Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 215/2001, art. 76, art. 116

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1)  lit. n)

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 76 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale și art. 15 din Anexa 1 la H.G. nr. 1206/2001 rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Faptul că potrivit dispoziţiilor art. 116 din Legea nr. 215/2001, funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta – avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct – face ca măsura impunerii cunoașterii limbii maghiare, nivel avansat, drept condiţie de participare la concursul de ocupare a acestei funcţii publice de conducere, prin ordin ANFP, să fie nelegală, fiind luată cu exces de putere – astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.1 lit.n) din Legea nr.554/2004.

Decizia nr. 2968 din 7 martie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Brașov la data de 13 februarie 2012, reclamanta P.A.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și Primarul Comunei Valea Crișului:

– anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 07.12.2011 privind aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor;

– anularea concursului organizat în baza ordinului sus-amintit la datele de 16 și 18 ianuarie 2012;

– anularea actelor subsecvente emise în urma concursului, respectiv: dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.1 din 24.01.2012 privind încetarea de drept a raporturilor de serviciu a d-nei P.A.D., secretar al comunei Valea Crișului și dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.2 din 24.01.2012 privind încadrarea d-nei B.C.M. în funcţia de secretar al Comunei Valea Crișului;

– reîncadrarea subsemnatei în funcţia de secretar al Comunei Valea Grisului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare definitivă a acestei funcţii publice, conform art. II din O.U.G. nr.90/2009.

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale cuvenite, de la data încetării raporturilor de serviciu ca urmare a emiterii dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012 până la data reîncadrării efective, actualizate cu indicele de  inflaţie, inclusiv la plata dobânzii legale, calculate până la data efectivă a plăţii;

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata de daune morale în cuantum de 10.000 lei.

Totodată, reclamanta a solicitat suspendarea actelor administrative contestate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a redat situaţia de fapt potrivit căreia, începând cu data de 1 aprilie 2008, în baza unui concurs, a ocupat funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, conform art.116, alin (1) și (4) din Legea administraţiei publice nr. 215/2001, coroborat cu art. 62, alin. (2) din Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr.188/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. V alin. (2) din Anexa la aceeași lege și art. 12, alin. (4) din H.G. nr.1209/2003 privind organizarea și dezvoltarea carierei funcţionarilor publici. Ulterior, conform dispoziţiilor legale, pe bază de concurs, anual, prin dispoziţiile Primarului comunei Valea Crișului nr.73/2009 și nr.400/2010 i-a fost prelungită numirea în această funcţie.

La data de 30 august 2011, la propunerea Primarului Comunei Valea Crișului, a fost emis de A.N.F.P. Ordinul nr. 3117 din 30.08.2011 pentru aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Reclamanta a susţinut că, în mod nelegal și discriminatoriu, prin art.1 alin. (3) al ordinului amintit, s-a stabilit condiţia de participare la concurs de cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Totodată, a precizat reclamanta, nelegală a fost publicarea anunţului de concurs de către Primăria Valea Crișului exclusiv în presa locală de limba maghiară, respectiv H. nr.6388 din 13.09.2011.

Reclamanta a redat împrejurarea că, la concursul din datele de 4 și 6 octombrie 2011, organizat conform ordinului ANFP contestat, a fost eliminată din concurs la proba de cunoștinţe de limbă maghiară – nivel avansat,  iar contracandidata sa, B.C.M., nu a promovat proba scrisă a concursului.

Reclamanta a susţinut că, ulterior, dând dovadă de rea credinţă și consecvenţă în atitudinea nelegală, în ciuda argumentelor aduse prin plângerea prealabilă și a prezentării practicii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminări, respectiv a Curţii de Apel Brașov și a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, autoritatea pârâtă a organizat un nou concurs, în perioada 16-18 ianuarie 2012, stabilindu-se din nou condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat. În urma acestui concurs, reclamanta a fost din nou eliminată la proba de cunoaștere a limbii maghiare nivel avansat, iar aceeași contracandidată, B.C.M., a promovat concursul.

În acest context, urmare a rezultatului concursului, Primarului Comunei Valea Crișului a emis Dispoziţiile nr. 1 din 24.01.2012 și nr.2 din 24.01.2012.

Invocând mai multe critici de nelegalitate ale actului administrativ atacat, reclamanta a susţinut, în esenţă, că, din perspectiva atribuţiilor specifice și principale ale funcţiei publice de secretar, condiţia cunoașterii limbii maghiare nu putea fi solicitată legal, fiind încălcate astfel prevederile art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare.

Cu privire la daunele morale, reclamanta a susţinut că, prin eliminarea sa din concurs, i-au fost aduse, printr-o faptă ilicită și culpabilă, o atingere a personalităţii psihice și sociale, prin lezarea unui drept nepatrimonial.

În ceea ce privește cererea de suspendare, reclamanta a invocat existenţa unui credit și întreţinerea unui copil minor, precum și riscul de a nu-și găsi un loc de muncă.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere formulate de reclamantă.

La rândul său, pârâta ANFP a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive și excepţia lipsei de obiect cu privire la suspendarea executării actelor administrative ce fac obiectul capetelor de cerere 1 și 2 din acţiune. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, susţinând că stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare nivel avansat este legală și nu este discriminatorie faţă de prevederile art. 54 lit. a) și b) din Legea nr. 188/1999, republicată și faţă de atribuţiile secretarului UAT, prevăzute în Legea nr. 215/2001, republicată, precum și dispoziţiile art. 117 lit. h) din lege.

Prin sentinţa nr. 88/F din 23 aprilie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin întâmpinare și a respins acţiunea formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a examinat toate petitele formulate de reclamantă, precum și cererea de suspendare a actelor administrative contestate în cauză, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate și raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă, respectiv dispoziţiile Legii nr. 188/1999 art.108 referitor la cunoașterea limbii minorităţilor naţionale acolo unde ponderea acestora trece de 20%, dispoziţiile Legii nr.215/2001 republicată, art.76 alin.3 cu privire la cunoașterea limbii minorităţilor, art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea  normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor privind drepturile cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală și faţă de dispoziţiile art.13 din Constituţia României și art.54 lit.a) și b), privind ocuparea unei funcţii publice, respectiv condiţia cunoașterii limbii maghiare ca având caracter de excepţie și faţă de prevederile H.G. nr.611/2008, reţinând, în esenţă, următoarele:

În ceea ce privește excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive invocată de pârâta ANFP, Curtea a apreciat că, faţă de petitul 1 al acţiunii reclamantei și faţă de cererea de suspendare a executării Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și a cărui anulare se solicită în cauză, pârâta are, în fapt și în drept, calitate procesuală pasivă, deoarece actul atacat și pentru care se cere suspendarea executării este emis de ANFP.

Pe fondul cauzei și pe cererea de suspendare, instanţa de fond a analizat într-o manieră detaliată conţinutul Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de ANFP, precum și modul de desfășurare a etapelor concursului, reţinând că pârâtele au pus în aplicare actul atacat în cauză, concursul a avut loc cu respectarea criteriilor și condiţiilor impuse prin acesta, fiind declarată câștigătoare numita C.M.B., fost consilier local al Partidului X.

Curtea a constatat că, prin dispoziţia Primarului nr.1 din 24.01.2012, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, de drept, cu reclamanta, iar prin dispoziţia nr.2 din 24.01.2012, s-a dispus încadrarea numitei B.C.M. pe postul de secretar de primărie. S-a apreciat că la emiterea celor două dispoziţii atacate în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile legale invocate de reclamantă din Legea nr.188/1999, Legea nr. 215/2001, H.G. nr.611/2008, dispoziţiile art.15 din H.G. nr.1206/ 2001, și nici a prevederile art.13 din Constituţia României, art.54 lit.a) și b) din Legea nr.188/1999, deoarece aceste acte s-au emis în urma evaluării candidaţilor la concursul susţinut în perioada 16-18 ianuarie 2012 .

Referitor la criticile reclamantei privind nelegalitatea ordinului și a rezultatului concursului și la petitul 2 din acţiune, prima instanţă a reţinut că argumentele reclamantei nu pot fi reţinute, în sensul că, pentru concurs, în mod greșit s-a stabilit și condiţia pentru participanţii la concurs a cunoașterii limbii maghiare-nivel avansat.

Cât privește această condiţie, cuprinsă în ordinul atacat, raportat la criticile de nelegalitate aduse de reclamantă, instanţa a reţinut că nu este vorba de o condiţie abuzivă, deoarece în localitatea Valea Crișului populaţia de limbă maghiară are o pondere mai mare de 20% din totalul populaţiei.

Condiţia privind cunoașterea limbii minorităţii maghiare este prevăzută ca și condiţie legală în art. 108 din Legea nr.188/1999 republicată, de asemenea această condiţie este reglementată și în art.76 alin.(3) din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, lege republicată și în art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor Metodologice de Aplicare a Dispoziţiilor privind Drepturilor Cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală.

De asemenea, a constatat judecătorul fondului, și în Constituţie, la art.13 și art.54 lit.b) din Legea nr.188/1999, se prevede condiţia cunoașterii limbii maghiare, și chiar dacă aceasta ar avea un caracter de excepţie așa cum precizează reclamanta, ea poate fi impusă ca și condiţie la participare la concurs pentru ocuparea unei funcţii publice de conducere cum este cazul în speţă, așa încât nu se poate reţine caracterul nelegal, abuziv și discriminatoriu invocat de reclamantă.

Prin urmare, Curtea a reţinut că dispoziţiile legale incidente cauzei nu au fost încălcate nici de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin emiterea ordinului atacat și includerea acestei condiţii de concurs și nici de către Primarul Comunei Valea Crișului, care a făcut propunerea privind condiţiile de participare la concurs către ANFP.

De asemenea, faţă de actele de la dosar, prima instanţă a apreciat că nu se pot reţine aspectele invocate de reclamantă în acţiune privind nelegalitatea ordinului atacat, pentru a dispune anularea ordinului, după cum nu poate dispune nici suspendarea executării dispoziţiei nr.1 din 24.01.2012 și nici a dispoziţiei nr.2 din 24.01.2012, de numire în funcţia publică a d-nei B.C.M., admisă la concurs, pe baza raportului final depus la dosar.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr.554/2004, republicată, adică condiţia pagubei iminente și a cazului bine justificat, chiar dacă reclamanta a făcut dovada că are datorii la bancă, că are o situaţie familială dificilă, că a ocupat această funcţie timp de 4 ani și i  s-au adus prejudicii morale prin eliminarea sa de la concurs și prin actele administrative atacate.

În ce privește dispoziţia nr. 2/2012 emisă de  pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului, Curtea a constatat că prin acest act primarul a numit-o în funcţie pe B.C.M., câștigătoare a concursului, ca urmare a adresei emise de ANFP și a considerat că dispoziţia nu este nelegală  sau abuzivă.

Ca urmare a respingerii cererii de suspendare și a respingerii cererii de anulare a actelor atacate, cuprinse la punctele 1, 2, 3 din acţiune, Curtea a reţinut că petitul nr.4 din acţiunea reclamantei, privind reîncadrarea acesteia în funcţie, nu poate fi primit pentru motivele expuse, dat fiind respingerea cererii principale, dar și pentru motivul că reclamantei i-au încetat în mod legal raporturile de serviciu în baza dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012, reţinută de instanţă în cauză, ca fiind legală.

Concursul nefiind anulat și nici dispoziţia nr. 2d in 24.01.2012 a Primarului Comunei Valea Crișului, nefiind anulată adresa de propunere a Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici  pentru numirea în funcţia publică de secretar a comunei Valea Crișului a numitei C.M.B., instanţa de fond a apreciat că nu se poate dispune repunerea reclamantei în  funcţia de secretar al acestei comune, cu atât mai mult cu cât ocuparea unei funcţii publice în condiţiile H.G. nr. 611/2011 se face pe bază de concurs, iar condiţiile de concurs au fost stabilite în cauză prin Ordinul nr.4669 din 7.12.2011, act administrativ reţinut ca fiind legal.

Referitor la cererea de obligare în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale, instanţa a reţinut că nici această cerere nu poate fi admisă, deoarece de la data de 24.01.2012 raporturile sale de muncă au încetat și neprestând muncă în funcţia publică de conducere – secretar al primăriei, desigur că nu i se pot acorda drepturi salariale reclamantei (și nici actualizarea lor cu rata inflaţiei și dobânda legală așa cum a solicitat în acţiune). Mai mult, întrucât dispoziţiile nr.1 din 24.01.2012 și nr. 2 din 24.01.2012 atacate în cauză nu au fost anulate, ele fiind apreciate ca legale, consecinţa este respingerea acestui capăt de cerere ca nelegal și nefondat în cauză.

Cât privește obligarea pârâţilor în solidar la plata cheltuielilor de judecată, petitul 6 din acţiune, Curtea a apreciat că nici această cerere nu poate fi admisă, dat fiind faptul că, în cauză, nu s-a reţinut culpa pârâţilor în emiterea actelor administrative atacate și ca atare nu sunt incidente prevederile dispoziţiilor art.274 C.proc.civ.

Referitor la susţinerea reclamantei că actele emise sunt nelegale având în vedere criteriile stabilite pentru ocuparea funcţiei de secretar și în special criteriul cunoașterii limbii maghiare la nivel avansat, prima instanţă a apreciat că nu este vorba de o încălcare a legii sau de un abuz al pârâţilor, deoarece cunoașterea limbii maghiare la un nivel mai ridicat decât a apreciat reclamanta (nivel mediu), nu poate constitui o piedică sau un acces al acesteia la ocuparea unei funcţii publice administrative: cerinţele funcţiei publice și atribuţiile acesteia, în condiţiile actuale impun mai mult decât cunoștinţe medii, cu atât mai mult că în cadrul Comunei Valea Crișului sunt cetăţeni de etnie maghiară și se impune soluţionarea cererilor lor, ei utilizând în mod frecvent limba  minoritară și nu limba română și cu atât mai mult se reţine faptul că, în cei 4 ani în care a lucrat în calitate de secretar, reclamanta putea și trebuia să depună diligenţe pentru cunoașterea limbii maghiare la un nivel avansat, mai ales că avea cunoștinţă de faptul că se va ţine un nou concurs pentru ocuparea acestei funcţii în anul 2012 și că se cere un nivel înalt de competenţă profesională, care include și cunoașterea la nivel avansat a limbii maghiare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare, câtă vreme funcţia publică din România trebuie ocupată de un funcţionar cu competenţe deosebite și care să răspundă exigenţelor funcţiei publice de conducere, fiind vorba de un funcţionar comunitar, câtă vreme România face parte din Comunitatea Europeană.

Având în vedere considerentele de fapt și de drept expuse, Curtea a respins cererea de suspendare și acţiunea reclamantei cu privire la toate capetele de cerere, respectiv de la punctele 1-6 din acţiune.

Prin sentinţa  nr. 13/F/CC din 5 septembrie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinţei civile nr. 88/F din 23.04.2012 formulată de reclamantă și în consecinţă, a dispus completarea dispozitivului acestei sentinţe, cu următoarea dispoziţie: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale din dosarul cu nr. de mai sus, formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului”.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că, faţă de acţiunea formulată cu cele două aspecte, unul de fond, cererea de chemare în judecată pentru anularea actelor administrative considerate de reclamantă ca nelegale, acte emise de cele două pârâte și un alt aspect, acela legat de cererea de suspendare a executării acestora și având în vedere faptul că cererea reclamantei reprezintă în  întregul ei acţiunea din dosarul de faţă, iar instanţa a analizat toate aspectele  invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii, netemeiniciei actelor administrative atacate cât și cererea de suspendare a acestor acte, formulată de reclamantă, lucru ce rezultă din considerentele  sentinţei civile pronunţată în cauză, nu se impunea ca, în mod distinct, să se dispună asupra cererii de suspendare.

Dar pentru acurateţea dispozitivului sentinţei civile și pentru edificarea reclamantei sub acest aspect, având în vedere cererea reclamantei de completare a dispozitivului sentinţei civile, faţă de prevederile Codului de procedură civilă art.282¹ alin.(1) și alin.(3) C.proc.civ. și faţă de titulatura acţiunii din dosar, Curtea a admis cererea de completare a dispozitivului cu dispoziţia: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale”.

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta a formulat recurs, criticându-le pentru nelegalitate și netemeinice.

În motivarea recursului împotriva sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 pronunţată de Curtea de Apel, Secţia contencios administrativ și fiscal, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, statuând asupra legalităţii Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 7.12.2011, a interpretat eronat dispoziţiile art.108 din Legea nr.188/1999 republicată, art.76 alin.(2) și (3) din Legea nr.215/2001 republicată, art.15 din H.G. nr.1206/2011.

Se menţionează că în raport de aceste dispoziţii legale pentru stabilirea condiţiei cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, se impuneau a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: în unitatea administrativ teritorială în care funcţionează autoritatea în care se stabilește condiţia cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, ponderea minorităţilor respective trebuie să fie de 20%; funcţiile publice pentru care se poate stabili această condiţie trebuie să se regăsească în compartimentele cu atribuţii privind relaţiile cu publicul.

 Recurenta-reclamantă susţine că cea din urmă condiţie menţionată nu este îndeplinită întrucât secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu face parte dintr-un compartiment din cadrul aparatului de specialitate al primarului și nu are atribuţii privind relaţii cu publicul pentru a se impune cunoașterea limbii maghiare – avansat ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea funcţiei de secretar al comunei Valea Crișului, astfel că se impunea anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669/2011.

 Se arată și faptul că instanţa de fond a confundat „competenţa profesională înaltă” cu noţiunea de „cunoaștere avansată a limbii maghiare”. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că a „cunoaște limba maghiară la nivel avansat” nu face parte din îndatoririle legale ale funcţiei de secretar, nefiind menţionată nici în fișa postului acestei funcţii.

Se aduc critici sentinţei recurate și în sensul că nu au fost analizate aspectele care vizau: numirea nelegală a membrilor comisiilor de concurs și soluţionare a contestaţiilor; notarea nelegală, cu încălcarea art.48 și 59 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa atestării legale a capacităţii de examinare a cunoștinţelor de limbă maghiară – nivel avansat, a membrilor comisiei de concurs, ce decurge din art.31 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa din cuprinsul dispoziţiei Primarului Comunei Valea Crișului nr.1/2012, a elementelor obligatorii prevăzute la art.62 alin.(3) din Codul muncii și art.117 din Legea nr.188/1999, republicată.

O altă critică vizează soluţia cu privire la daunele morale solicitate în contradictoriu cu instituţia primarului cât și cu A.N.F.P., recurenta-reclamantă susţinând că acordarea acestora era pe deplin justificată, acestea fiind solicitate proporţional cu atingerea adusă și resimţită prin îngrădirea discriminatorie, pe criterii etnice și de limbă a dreptului la muncă și la libera alegere a locului de muncă.

Recurenta-reclamantă a formulat recurs și împotriva sentinţei civile nr.13/F/CC din 5.09.2012 prin care s-a soluţionat cererea de suspendare formulată în cauză în temeiul art.15 din Legea nr.554/ 2004, susţinând că sentinţa este nelegală și netemeinică, întrucât s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art.14 din legea menţionată, referitoare la cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

S-a menţionat că dovada cazului bine justificat constă în argumentele de nelegalitate a Ordinului nr.4669/2011 al A.N.F.P.

Referitor la paguba iminentă, se arată că încetarea raporturilor de serviciu i-a adus prejudicii materiale prin faptul că o perioadă de 6 luni nu a avut loc de muncă, ceea ce a avut efecte negative și în plan familial.

 Recurenta-reclamantă a formulat și concluzii scrise prin care a reiterat argumentele din cererea de recurs, depunând la dosar jurisprudenţa instanţei de recurs apreciată ca relevantă într-o situaţie asemănătoare, respectiv decizia nr.2759/2012 și invocând jurisprudenţa CEDO în cauza Beian c.României, publicată în Monitorul Oficial nr.616/2008.

Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menţinerea ca legală și temeinică a sentinţei recurate, reiterând lipsa calităţii procesuale pasive raportată la capătul 3 al cererii reclamantei și lipsa de obiect cu privire la solicitarea privind suspendarea actelor administrative ce fac obiectul capetelor 1 și 2, întrucât ordinul A.N.F.P. nr.4669/2011 și-a produs efectele juridice, iar concursul s-a desfășurat și finalizat.

Pe fondul cauzei, se susţine că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece Ordinul nr.4669/2011 al ANFP a avut la bază solicitarea Primarului Valea Crișului, fiind emis în conformitate cu dispoziţiile art.20 alin.1 lit.a) din H.G. nr.611/2008, iar stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat – este legală și nu discriminatorie, fiind stabilită cu respectarea dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de fond.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal invocată din oficiu și pusă în discuţia părţilor, apreciază că aceasta este întemeiată.

Se constată că Sentinţa nr.13/F/CC/2012 prin care s-a admis cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 și s-a respins cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale, a fost comunicată recurentei-reclamante la 15.09.2012, iar recursul a fost formulat la 28.09.2012.

În raport de dispoziţiile art.14 alin.4 din Legea nr.554/2004, potrivit cărora hotărârea prin care se pronunţă suspendarea executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare și de situaţia reţinută anterior, este tardiv formulat recursul împotriva Sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ, astfel că acesta va fi respins ca atare.

Înalta Curte, analizând recursul împotriva Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal, în raport de criticile formulate, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele și limitele ce vor fi expuse.

Astfel cum rezultă din expunerea prezentată anterior, prin Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P., s-au aprobat condiţiile de participare la concursul din 16 – 18.01.2012 pentru ocuparea funcţiei publice ce conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, impunându-se la pct.3 – condiţii de participare și condiţia referitoare la cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Potrivit art.108 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „În unităţile administrativ-teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale deţin o pondere de peste 20% unii funcţionari publici din serviciile care au contacte direct cu cetăţenii vor cunoaște și limba minorităţii naţionale respective”.

Conform art.76 alin.(1), (2) și (3) din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „(1) În raporturile dintre cetăţeni și autorităţile administraţiei publice locale se folosește limba română. (2) În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în raporturile lor cu autorităţile administraţiei publice locale, cu aparatul de specialitate și organismele subordonate consiliului local, aceștia se pot adresa, oral sau în scris, și în limba lor maternă și vor primi răspunsul atât în limba română, cât și în limba maternă. (3) În condiţiile prevăzute la alin.2, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective”.

Condiţia menţionată anterior se regăsește și în cuprinsul art.15 din Anexa 1 la H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală, cuprinse în Legea nr.215/2001 „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în compartimentele care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective. Angajarea se face prin concurs organizat în condiţiile legii”.

Din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate, rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Funcţiile publice și posturile care au atribuţii privind relaţiile cu publicul, sunt acelea care presupun contact direct cu publicul, cum ar fi munca în cadrul unui ghișeu, deplasări pe teren sau alte fapte similare, etc.

Potrivit art.116 din Legea nr.215/2001, „Secretarul comunei, orașului, municipiului, judeţului și al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor este funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie”.

Principalele atribuţii ale secretarului unităţii administrativ teritoriale, sunt prevăzute în cuprinsul art.117 din același act normativ, fiind lipsite de temei legal susţinerile intimatei-pârâte în sensul că principalele atribuţii ale acestei funcţii se stabilesc de conducătorul unităţii administrativ-teritoriale.

Or, din cuprinsul dispoziţiilor menţionate rezultă că funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale, nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta, avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct.

În concluzie, condiţia de participare la concurs privind cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat, impusă în art.1 pct.3 din Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P. nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, astfel că autoritatea pârâtă, emitentă a ordinului, a acţionat cu exces de putere, astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază ca fiind fondate criticile recurentei-reclamante care se circumscriu dispoziţiilor art.304 pt.9 C.proc.civ., sentinţa recurată în privinţa soluţiei referitoare la anularea Ordinului nr.4669/ 7.12.2011 emis de A.N.F.P., fiind nelegală și netemeinică, impunându-se admiterea cererii privind anularea ordinului menţionat în raport de care A.N.F.P. are calitate procesuală pasivă, fiind emitenta acestuia.

Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că de la 11.05.2012 și până în prezent, funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, a fost exercitată de un număr de 4 persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale ori au renunţat la exercitarea acesteia, perturbându-se grav activitatea primăriei.

De asemenea, dintr-un alt înscris ce emană tot de la Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că, deși în anul 2012 au fost organizate mai multe concursuri de recrutare pentru funcţii publice vacante de secretar al unităţilor administrativ teritoriale din judeţele Harghita și Covasna cu o populaţie majoritară de etnie maghiară, a căror publicitate a fost asigurată de A.N.A.F. pe situl instituţiei, la niciunul dintre acestea nu a fost stabilită condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat, solicitându-se soluţionarea cu celeritate a cauzei pentru o bună desfășurare a activităţii administrative din cadrul primăriei.

În ceea ce privește criticile care vizează soluţia asupra cererii de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale, instanţa de recurs apreciază că acestea sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă, urmare a Ordinului nr.466/2011 prin care s-a impus ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea postului de secretar al Comunei Valea Crișului cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat, apreciat de instanţa de recurs ca fiind nelegal, a suferit un prejudiciu moral, însă, anularea acestuia reprezintă o satisfacţie suficientă, astfel încât nu se mai impune acordarea unor satisfacţii materiale.

În altă ordine, se reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea concursului organizat în baza Ordinului nr.4669/2011, anularea dispoziţiilor Primarului Valea Crișului nr.1 și nr.2 din 24.01.2012, reîncadrarea în funcţia de secretar al comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare a acestei funcţii publice, obligarea la plata drepturilor salariale cuvenite, indexate, inclusiv dobânda legală și daune morale.

În ceea ce privește capătul de cerere ce vizează obligarea A.N.F.P. la plata drepturilor salariale cuvenite, instanţa de recurs reţine că este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, întrucât nu există identitate între persoana acestei pârâte și persoana obligată în raportul juridic, A.N.F.P. neavând atribuţii în ceea ce privește plata eventualelor drepturi salariale cuvenite recurentei reclamante, raporturile de serviciu nefiind stabilite cu această pârâtă.

Prin urmare, instanţa de recurs va respinge acest capăt de cerere ca atare.

Referitor la aceste capete de cerere formulate în contradictoriu cu Primarul Comunei Valea Crișului, instanţa de recurs reţine că în raport de dispoziţiile art.10 alin.(1) teza I din Legea nr.554/2004 coroborate cu dispoziţiile art.2 lit.d) C.proc.civ., competenţa de soluţionare a acestora revine Tribunalului Covasna – Secţia contencios administrativ și fiscal, astfel că se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei cu aceste capete de cerere spre competentă soluţionare acestei instanţe.

Mai mult, persoana vizată de dispoziţia nr.2 din 24.01.2012 emisă de Primarul Comunei Valea Crișului, nu a fost introdusă în cauză, astfel că judecarea acţiunii reclamantei s-a făcut fără citarea tuturor părţilor interesate, fiind încălcate formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105 alin.(2) C.proc.civ., astfel că și pentru acest motiv se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei Tribunalului Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal, urmând ca această instanţă, în virtutea rolului activ prevăzut de art.129 C.proc.civ., să dea eficienţă și dispoziţiilor art.16¹ din Legea nr.554/2004 în scopul unei soluţionări juste și complete a cauzei.

În consecinţă, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I, alin.(3), art.313 C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004, a admis recursul recurentei-reclamante împotriva sentinţei nr.88/2012, a casat sentinţa recurată și a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de A.N.F.P.

A respins cererea de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale ca neîntemeiată.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a A.N.F.P. în ceea ce privește capătul de cerere privind plata drepturilor salariale și, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere ca atare.

A fost trimisă cauza la Tribunalul Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal pentru competenta soluţionare a celorlalte capete de cerere, care își va exercita rolul activ în sensul celor reţinute prin decizia de casare, urmând ca la soluţionarea cauzei să ţină seama și de celelalte critici formulate ca apărări.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 92/2003, art. art. 27 alin. (2) lit. b)

Faptul că o persoană a avut calitatea de asociat și administrator al unei societăți declarate insolvabilă, într-o perioadă  în care din patrimoniul acesteia au fost înstrăinate o parte din bunuri, fără a se face dovada că sumele obținute din aceste operațiuni au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale sau în interesul acestei societăți, face să fie îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 27 alin. (2) lit. b) din O.G. nr.92/2003 privitoare la angajarea răspunderii solidare a administratorului societății debitoare.

Răspunderea solidară astfel angajată trebuie stabilită doar pentru perioada cât persoana în cauză a avut calitatea de asociat, administrator al societății debitoare și numai în limita bunurilor astfel valorificate. Condiția privitoare la reaua-credință este în acest caz îndeplinită, reaua-credință rezultând tocmai din înstrăinarea respectivelor bunuri fără ca sumele obținute să revină societății căreia îi aparțineau pentru stingerea obligațiilor fiscale.

Decizia nr. 2964 din 7 martie 2013

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova – Secția contencios administrativ și fiscal, la data de 28 iulie 2011, reclamantul CI a chemat în judecată  organul fiscal X, solicitând instanței anularea Dispoziției nr.6591/22.02.2011 și a Deciziei nr.33/ 03.01.2011 emise de pârât.

În motivarea acțiunii, a arătat reclamantul că, la data de 03.01.2011 pârâtul a emis Decizia nr. 33 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 și 28 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, pentru suma de 1.213.179 Ron asupra numiților CI, MG, CL și GM.

A mai arătat reclamantul că împotriva acestei decizii a formulat contestație la data de 03.02.2011, apreciind-o lovită de nulitate, întrucât de la data descărcării sale de gestiune, prin contractul de cesiune părți sociale nr. 1/ 22.02.2010 și prin procesele verbale din data de 20.04.2010 și din data de 04.03.2010, urmare a revocării sale din funcția de administrator al societății, nu mai avea nicio responsabilitate cu privire la administrarea societății, neputând fi tras la răspundere cu privire la datoriile societății.

A susținut, de asemenea, că pentru a exista răspunderea solidară cu debitorul a asociaților trebuie să se dovedească reaua credință a sa în înstrăinarea activelor societății, împrejurare neprobată de către organul fiscal.

Mai mult decât atât, a arătat că și-a încetat calitatea de asociat la data de 22.02.2010, în timp ce în decizia contestată , pârâtul a reținut că bunurile din patrimoniul debitoarei au fost înstrăinate în perioada 10.02.2009 – 22.06.2010.

A invocat în cererea introductivă de instanță dispozițiile art.87 alin.3 coroborat cu art.225 alin.(l) din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora cedentul rămâne răspunzător față de terți numai pentru operațiunile făcute de societate, până la data rămânerii definitive a hotărârii de retragere, dispoziții omise de către organul fiscal.

A susținut reclamantul că Dispoziția nr.6591/22.02.2011 privind soluționarea contestației formulate împotriva Deciziei nr.33/ 03.01.2011 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 si 28 din O.G. nr.92/2003 este lovită de nulitate absolută întrucât organul fiscal emitent a modificat temeiul de drept din  s-a invoca un alt temei de drept, respectiv art.27 alin.2 lit.c) și d) din Codul de procedură fiscală, în loc de art. 27 alin.1 lit. b), articol care nu i se aplica, întrucât nu avea calitatea de terț poprit.

Un alt motiv de nelegalitate al dispoziției atacate, apreciază reclamantul că îl constituie încălcarea dispozițiilor art. 211 alin.4 Cod procedură fiscală, in condițiile in care actul nu prevede calea de atac și termenul de exercitare a acesteia fiind menționată in mod greșit și instanța in fața căreia se atacă, tribunalul, deși valoarea sumei imputate atrăgea competența curții de apel.

Concluzionând, a considerat reclamantul că organul fiscal a încălcat principiile de conduită fiscală, respectiv art.6 C.p.fisc. – exercitarea dreptului de apreciere și art.12 Cp.fisc. – buna – credință.

Prin Sentința nr. 631 din 2 decembrie 2011 a Curții de Apel Craiova – Secția contencios administrativ și fiscal s-a admis contestația formulată de reclamant și a fost anulată Decizia nr.33 din 3 ianuarie 2011 și Dispoziția nr.6951 din 22 februarie 2011 emise de AFP Slatina.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că nu se poate reține nulitatea deciziei contestate, întrucât lipsa mențiunilor cu privire la calea de atac și la termenul de exercitate nu poate determina o vătămare a reclamantului în condițiile în care competența este prevăzute de dispoziții legale care se presupune a fi cunoscute de către toți subiecții de drept cărora li se adresează, inclusiv de către reclamant.

În ceea ce privește temeiul reținut de către organul fiscal, respectiv art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală, a constatat instanța de fond că acesta este în concordanță cu starea de fapt reținută de organul fiscal, conform căreia din patrimoniul societății au fost înstrăinate un număr de șapte autoturisme, in evidențele societății nefigurând mijloace de transport, faptă prin care s-a determinat insolvabilitatea societății.

A apreciat judecătorul fondului că prin Decizia nr. 6591 din data de 22.02.2011 prin care a fost soluționată contestația reclamantului, organul de soluționare a contestației fiscal în mod nelegal a dat o altă încadrare juridică diferită de cea reținută de organul fiscal prin decizia pentru angajarea răspunderii solidare nr. 33/2011, deși acesta are doar obligația de a soluționa contestația in raport de criticile formulate și nu de a explica sau de a da lămuriri asupra actului administrativ contestat, astfel cum prevăd dispozițiile art.213 Cod procedură fiscală.

Totodată, a arătat curtea de apel că, prin soluționarea contestației nu se poate crea o situație mai grea contestatorului în propria cale de atac conform art.213 alin. 3 din C.pr.fiscală., in speță fiind schimbat temeiului juridic de la o singură ipoteză, respectiv art.27 alin. 2 lit. b) la două ipoteze juridice, respectiv art.27 alin. 2 lit.c) și d), și care nu au legătură cu starea de fapt reținută.

S-a mai apreciat de către instanța fondului că în ceea ce privește reaua – credință la înstrăinarea sau ascunderea a activelor debitorului, nici organul fiscal emitent al deciziei de angajare a răspunderi și nici organul fiscal de soluționare a contestației nu rețin existența acesteia din partea reclamantului.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei legal dispozițiile art.304¹ din Codul de procedură civilă și solicitând în principal, casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, modificarea sentinței în sensul respingerii acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă aduce, în esență, următoarele critici sentinței recurate:

– în mod greșit instanța de fond a reținut că nu a fost dovedită reaua intenție a contestatorului în provocarea insolvabilității persoanei juridice debitoare, S.C. EI SRL, întrucât organele fiscale au constatat că în perioada de la înființare și până la 25.05.2010, cât CIa fost asociat, au fost înstrăinate un autoturism S, un autoturism V și trei autoturisme D din patrimoniul societății.

Înstrăinarea bunurilor anterior cesionării societății a rezultat din documentele contabile, iar reclamantul nu a făcut dovada că sumele obținute din vânzarea acestor autoturisme au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale și nici în interesul societății, astfel că sunt incidente dispozițiile art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală.

– în mod greșit instanța de fond a reținut că prin soluționarea contestației s-a creat o situație juridică mai grea contestatorului, încălcându-se prevederile art.213 alin.3 din Codul de procedură fiscală, deși în cuprinsul dispoziției au fost reluate toate aspectele menționate și de organul fiscal care a întocmit Decizia nr.33/2011.

Intimatul-reclamant CI a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând legalitatea și temeinicia sentinței recurate sub toate aspectele reținute și criticate de recurentă, arătând în esență, că nu s-a dovedit reaua credință în atragerea răspunderii solidare dispuse de autoritățile pârâte, iar în soluționarea contestației a fost schimbat temeiul de drept.

De asemenea, se arată că în cuprinsul deciziilor contestate au fost reținute ca fiind înstrăinate autoturisme a căror nominalizare nu este identică.

Soluția instanței de recurs

Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de înscrisurile care există la dosarul cauzei, de susținerile părților, de dispozițiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele și în limitele ce urmează a fi expuse.

Se constată potrivit înscrisurilor de la dosar că, prin Decizia nr.33/2011 emisă pârât s-a decis angajarea răspunderii solidare pentru suma de 1.213.179 lei a următoarelor persoane: CI, MG, CL, GM,  pentru obligațiile de plată restante ale debitoarei declarată insolvabilă, S.C. EI SRL.

S-a reținut că aceste persoane au provocat insolvabilitatea societății, intrând sub incidența art.27 alin.1 lit.b) din O.G. nr.92/ 2003, privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, reținându-se ca temei de drept al deciziei dispozițiile art.27 și art.28 din același act normativ.

Contestația împotriva acestei decizii formulată de CI a fost soluționată prin Dispoziția nr.6591/ 22.02.2011 în sensul respingerii acesteia, fără a se constata că a fost schimbat temeiul de drept al antrenării răspunderii solidare reținut prin Decizia nr.33/ 2011, cum eronat susține intimatul-reclamant, întrucât referirile la dispozițiile art.27 alin.2 lit.c) și d) din O.G. nr.92/2003 din cuprinsul dispoziției menționate, nu au legătură și nici nu schimbă temeiul de drept al deciziei atacate.

Astfel cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, S.C. EI SRL figura cu mai multe autoturisme, dobândite în perioada 25.08.2005 – 4.02.2010, unele din acestea fiind radiate, astfel că nu mai figurează în evidențe cu mijloace de transport iar societatea a fost notificată de autoritatea pârâtă să prezinte documentele justificative ale bunurilor precizate.

Urmare acestui fapt, a fost întocmit procesul-verbal de declarare a stării de insolvabilitate nr.40749/ 22.11.2010.

Potrivit dispozițiilor art.27 alin.2 lit.b) din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, „Pentru obligațiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil, în condițiile prezentului cod, răspund solidar cu acesta următoarele persoane: administratorii, asociații, acționarii și orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea credință, sub orice formă, a activelor debitorului”.

Faptul că intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat și administrator al societății declarată insolvabilă, în această perioadă înstrăinându-se și implicit radiindu-se o parte din autoturismele ce aparțineau S.C. EI SRL,  fără a se face dovada că sumele obținute din această operațiune au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale sau în interesul societății, conduce la concluzia că în mod corect s-a statuat de organele fiscale că intimatul-reclamant se încadrează în ipoteza prevăzută de dispozițiile legale anterior menționate.

În concluzie, în mod corect s-a angajat răspunderea solidară a intimatul-reclamant prin dispozițiile contestate, reaua credință rezultând din înstrăinarea autoturismelor fără ca sumele obținute să revină societății căreia acesteia îi aparțineau pentru stingerea obligațiilor fiscale

Însă, acestuia îi poate fi antrenată răspunderea solidară doar pentru perioada cât a avut calitatea de asociat, administrator al societății debitoare și numai în limita bunurilor valorificate cu încălcarea dispozițiilor menționate anterior.

După cum se constată, la dosarul cauzei nu se află înscrisuri/ probe referitoare la aceste aspecte ce se impuneau a fi lămurite de către instanța de fond, potrivit dispozițiilor art.129 alin.(4) și (5) din Codul de procedură civilă, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale.

Prin urmare, față de considerentele expuse, în temeiul art.313 din Codul de procedură civilă, având în vedere interesele bunei administrări a justiției, instanța de recurs  a apreciat că se impune casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe pentru a se stabili perioada în care intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat, administrator al S.C. EI SRL și care este valoarea bunurilor înstrăinate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 47/1992, art. 29 alin. (1)

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței, în aprecierea îndeplinirii acestei condiții impunându-se realizarea unei analize riguroase a cauzei, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Decizia nr. 3120 din 8 martie 2013

Prin cererea adresată Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta GJ a chemat în judecată Autoritatea Națională pentru Restituirea Proprietăților, Statul Român prin Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG – președintele A.N.R.P. pentru ca, în baza art.25 alin.1 din Legea nr. 554/2004, să se dispună:

– aplicarea pârâtului BG, președintele Autorității Naționale pentru Restituirea Proprietății, unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, de la data de 23.03.2012 și până la data emiterii deciziei reprezentând titlu de despăgubire în dosarul nr. 46090/CC.

În cadrul acestui litigiu a fost invocată de către reclamantă excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/2012, solicitând sesizarea Curții Constituționale în vederea constatării neconstituționalității textelor de lege menționate, iar în vederea soluționării excepției invocate, în temeiul art.29 alin.1 raportat la dispozițiile art.31 alin.1 din Legea nr.47/1992, solicită constatarea neconstituționalității textelor de lege mai sus amintite.

În motivarea excepției de neconstituționalitate, reclamanta a arătat că deși se află în posesia unei hotărâri judecătorești irevocabile de obligare la emiterea unei decizii reprezentând titlu de despăgubire, din cauza unor acte emise în 2012, toate procedurile de stabilire și acordarea despăgubirilor, sunt suspendate până în luna mai 2013 și astfel este în imposibilitatea finalizării demersurilor prevăzute de Legea nr.247/2005.

A fost invocată neconstituționalitatea dispozițiilor față de art.15 alin.2, art.16, art.21 și art.44 din Constituția României.

Prin Încheierea din 6.02.2013 a Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale.

Pentru a motiva această soluție, instanța de fond a reținut că în raport de dispozițiile art.29 alin.1, 2 și 3 din Legea nr.47/1992, excepția este admisibilă pentru că a fost invocată de una din părți, pentru că se referă la dispoziții din ordonanțe de urgență ale Guvernului și că acestea nu au fost declarate neconstituționale prin vreo decizie a Curții Constituționale.

Însă, s-a constatat că nu este îndeplinită condiția ca prevederile din ordonanțele de urgență și lege, apreciate de reclamantă ca fiind neconstituționale, să aibă legătură cu cauza și s-a considerat că declararea ca neconstituționale a dispozițiilor legale menționate nu ar avea nicio înrâurire asupra cauzei în raport de obiectul acesteia.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs reclamanta GJ și a solicitat admiterea recursului și rejudecând cauza, să fie admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția invocată.

În motivele de recurs s-a arătat că aceste dispoziții, a căror excepții de neconstituționalitate a fost invocată, au legătură cu cauza dedusă judecății, fiind vorba de un litigiu prin care se solicită aplicarea amenzii pentru nerespectarea unei sentințe ce obligă la îndeplinirea unor condiții legale din cadrul procedurii prevăzute de Legea nr.247/2005, text modificat tocmai prin actele normative a căror neconstituționalitate este invocată.

Faptul că deja Curtea Constituțională s-a mai pronunțat asupra constituționalității unor articole în sensul respingerii excepției de neconstituționalitate nu impietează asupra admisibilității cererii de sesizare a Curții Constituționale.

Intimații Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG au formulat întâmpinare și au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de nelegalitate invocată arătând că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, respectiv, nu s-a dovedit legătura dintre cauză și excepția de neconstituționalitate invocată.

Potrivit dispozițiilor art.29 alin.1-3 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) al Legii nr.47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ:

– excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj  comercial;

– excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

– norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constatată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Așa cum s-a arătat, chiar și instanța de fond a recunoscut admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale dar nu a considerat că aceasta are relevanță în cauză, raportat la obiectul cauzei.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței.

Astfel, se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Cu privire la relevanța pe care soluționarea excepției de neconstituționalitate invocată o are în prezenta cauză, din analiza textelor a căror neconstituționalitate a fost invocată și obiectul cauzei în fața instanței de fond se constată că sunt fondate criticile recurentei și există legătură între soluționarea ce se va da în cadrul litigiului și soluția ce va fi pronunțată de Curtea Constituțională.

În esență, textele legale a căror excepție de nelegalitate a fost invocată (articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012), prevăd că procedurile administrative prevăzute în Titlul VII al Legii nr.247/2005, se suspendă până la 15 mai 2013.

Cum obiect al cauzei aflate pe rolul instanței de fond îl reprezintă cenzurarea atitudinii autorităților publice implicate în procedurile de acordare a despăgubirilor în baza Legii nr.247/2005, deoarece nu a fost pusă în executare o decizie irevocabilă prin care au fost obligate la emiterea deciziei reprezentând titlu de despăgubiri, se constată că soluția în această cauză depinde de soluția ce va fi dată în cazul excepției de neconstituționalitate invocată de reclamantă.

De aceea, în baza art.312 Cod procedura civilă raportat la art.20 din Legea nr.554/2004, va fi admis recursul, va fi casată încheierea atacată și va fi admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012.

Opinia instanței cu privire la excepția de neconstituționalitate invocată

În baza art.29 alin.4 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, Înalta Curte apreciază că textele nu sunt neconstituționale, așa cum susține recurenta-reclamantă și excepția este neîntemeiată.

Textele atacate pe calea de excepție de neconstituționalitate nu încalcă principiul neconstituționalității legii, consacrat de art.15 alin.2 din Constituție, nici principiul egalității în drepturi, așa cum prevede art.16 din Constituție, nici accesul liber la justiție, astfel cum este reglementat în art.21 din legea fundamentală și nici dreptul de proprietate privată, drept prevăzut de art.44 din Constituție.

Prin actele normative a căror excepție de neconstituționalitate a fost invocată, legiuitorul a dorit suspendarea procedurilor administrative de acordare a despăgubirilor potrivit Legii nr.247/ 2005, pe de o parte, pentru a da posibilitatea implementării măsurilor dispuse în hotărârea pilot (cauza Maria Atanasiu și alții împotriva României) pronunțată de CEDO și, pe de altă parte, pentru a putea fi identificate posibilitățile de acordare a despăgubirilor.

Prin aceste prevederi nu se neagă dreptul celor cărora legea le-a recunoscut posibilitatea primirii de despăgubiri, ci este numai o măsură temporară.

Echipa de avocați specializați în drept fiscal formată din Dan Dascalu – Partener, Ana Maria Iordache – Avocat Senior și Roxana Buture  – Avocat Asociat a reprezentat cu succes o companie multinațională în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție obținând anularea irevocabilă a unei decizii de impunere emisă de ANAF.

Dosarul a avut ca obiect anularea unei decizii de impunere emisă de ANAF prin care companiei i-a fost impusă plata unei sume de peste 50 milioane lei cu titlu de TVA. Demersurile societăţii în acest dosar au început încă din anul 2012, când aceasta a fost obligată la plata respectivei sume semnificative de către autorităţile fiscale în mod nelegal, organele fiscale bazându-se pe prevederilor legislației fiscale naționale, care se aflau și în deplină contradicție cu dispozițiile dreptului european.

La început avocații D&B David şi Baias au obţinut suspendarea pe cale judecătorească a executării deciziei de impunere, care a fost menţinută pe întreaga durată a procesului. „Aceasta a reprezentat o soluţie judicioasă faţă de vădita aparenţă de nelegalitate a actului de impunere, dar şi prin raportare la prejudiciile iminente pe care le-ar fi produs plata unor sume de acest nivel de către contribuabil, ceea ce  face ca miza litigiului să fie în realitate de aproximativ 75 de milioane lei. În plus, ea reprezintă o soluţie extrem de utilă şi pentru stat, care acum la finalul litigiului nu va fi obligat să suporte costurile unei eventuale blocări ilegale a fondurilor contribuabuabilului, prin plata dobânzilor la care ar fi fost obligat potrivit jurisprudenţei instanţei supreme din cauze similare în care i-am reprezentat pe clienţii noştri, care a condus, de altfel, şi la includerea unor dispoziţii legale care să consacre un asemenea drept la dobânzi în Noul Cod de Procedură Fiscală (art.186 alin. 3)”, a declarat Dan Dascălu, Avocat Partener D&B David şi Baias.

Apoi, pe fondul cauzei, în urma unei analize minuțioase a probatoriului extrem de bogat și variat administrat,  pe baza argumentelor invocate de aceşti avocați cu referire la legislația națională și europeană, dar şi  în temeiul unei jurisprudenţe a CJUE dintr-o speţă similară în care au fost implicaţi avocaţii D&B David şi Baias, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pronunțat în luna martie 2016 o decizie prin care anulat irevocabil actul de impunere emis de ANAF.

„Această decizie se remarcă nu doar ca încă una dintre soluţiile extrem de judicioase ale instanţei noastre supreme, ci şi prin aceea că dovedeşte din nou fermitatea şi consecvenţa judecătorilor săi în aplicarea dreptul european, astfel încât ar trebui să fie considerată a fi un nou semnal de alarmă pentru autoritățile naționale în privinţa necesităţii transpunerii și aplicării corecte a reglementărilor europene, întrucât atunci când sunt incidente instituţii şi concepte de sorginte europeană, cum ar fi, de exemplu, TVA, taxă eminamente europeană, este de neconceput ignorarea dispoziţiilor legale şi a principiilor generale europene” a mai declarat Dan Dascălu.

D&B David şi Baias este societatea de avocati corespondentă a PwC România, fiind integrată în reteaua societătilor de avocati corespondente PwC care cuprinde mai mult de 2. 000 de avocati în 75 de jurisdictii.
Echipa D&B David şi Baias oferă un pachet complet de solutii integrate, novatoare si pragmatice clientilor multinationali si locali, în următoarele domenii: societăti comerciale si grupuri de societăti; fuziuni, achiziţii si restructurări; proprietăţi imobiliare; relaţii de muncă; servicii financiare şi pieţe de capital; concurenţă şi ajutoare de stat; proprietate intelectuală; protecţia consumatorului şi a datelor cu caracter personal; litigii fiscale şi comerciale.  De asemenea, D&B David şi Baias este specializată în domeniile farmaceutic si IT&Telecom, furnizând soluţii specifice pentru societăţile din aceste industrii.