Legislaţie relevantă:

Legea nr. 182/2002, art. 9 lit. d) și art. 28 alin. (4)

Retragerea   autorizaţiei   de acces   la   informaţii  clasificate nu are natură  disciplinară   sau   contravenţională și nu reprezintă   o sancţiune   pentru   acţiunile  sau inacţiunile care constituie elemente de incompatibilitate pentru acces la informaţii clasificate, fiind  un act   administrativ prevăzut   de art. 9   lit. d din Legea   nr. 182/2002 ca o măsură   de protecţie   a  informaţiilor   clasificate.

Astfel fiind, în privinţa acestei măsuri nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 188/1999 și ale   Codului   muncii   referitoare  la procedura de cercetare   prealabilă, la   forma și conţinutul    actului   de aplicare  a   sancţiunii  disciplinare.

Decizia nr. 3271 din 13 martie 2013

Prin acţiunea   înregistrată   la 15.02.2008   și completată prin   petiţiile depuse   la 28.08.2008 și la   6.10.2008, reclamantul D.D.  a solicitat   ca,  în contradictoriu   cu pârâţii  Serviciul Român de Informaţii, G.C.M., V.P.R. și B.M., din cadrul   U.M. 06xx B. să se   dispună:

            -anularea   aprecierii   de serviciu pe anul   2007  și a  calificativului   „corespunzător”;

            -anularea   celor două   sancţiuni   disciplinare acordate   de   conducerea   unităţii în anul 2007 , respectiv avertisment și mustrare   scrisă;

            -obligarea   pârâţilor la plata   de daune  morale   în sumă de   100.000 lei   pentru   prejudiciul   suferit   prin  afectarea   gravă  a  imaginii, onoarei și demnităţii de militar, datorită   modalităţii în care   s-a acţionat   pentru   distrugerea   carierei sale profesionale;

            -anularea    actului  administrativ prin care   i s-a   retras autorizaţia   de acces   la informaţii clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005 și   suspendarea   executării   acestui act;

            -obligarea    pârâtului S.R.I.  la plata   de daune   morale în sumă de  1.000.000 RON pentru prejudiciul suferit prin  afectarea gravă a  sănătăţii și imaginii, onoarei și demnităţii  de ofiţer, datorită   modalităţii   în care   s-a acţionat   pentru forţarea   excluderii   sale   din S.R.I., contrar dispoziţiilor instanţelor judecătorești;

            -obligarea pârâtului S.R.I. la plata tuturor drepturilor   bănești  cuvenite (inclusiv sporul   de confidenţialitate, sporul de risc, primele acordate, salariul de merit etc) de care ar fi beneficiat, conform  prevederilor  art. 106  din Legea  nr. 188/1999, indexate, majorate și recalculate cu plata   dobânzii aferente, pe care   le-a  pierdut pe nedrept, începând  cu data emiterii  actului   administrativ contestat   – 11.06.2008;

            -obligarea   pârâtului   S.R.I. să   organizeze   o ședinţă   cu toate   cadrele militare   din U.M. 06xx B., în care   să le   aducă   la cunoștinţă   conţinutul   hotărârilor  judecătorești pronunţate în cauză;

            -anularea   calificativului   „corespunzător” acordat   la aprecierea   de serviciu  pe anul   2007 și obligarea   pârâtului S.R.I. să-i acorde   un calificativ proporţional  cu activitatea   depusă, prestaţie   reflectată prin  indicatorii  statistici   profesionali  existenţi la nivelul   unităţii centrale și locale, precum   și prin   calificativul „bun” propus iniţial   de   șeful  de birou;

            -obligarea   pârâtului  S.R.I: să depună   integral ordinul   nr. S/864/2002 privind  modalitatea   de întocmire a  aprecierilor de  serviciu în S.R.I.

            În motivarea   acţiunii, reclamantul   a  susţinut   că pentru anul 2007 nu se   impunea   evaluarea   activităţii   sale, deoarece   nu se cunoștea   soluţia   în dosarul  aflat   pe rolul   Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie  și cu toate acestea, i s-a   acordat  calificativul „corespunzător” pentru   activitatea depusă   în perioada   20 martie   – 31   decembrie   2007 , ceea ce reprezintă   o măsură   abuzivă, având   ca scop declararea  incompetenţei sale  și pe   cale   de consecinţă, trecerea   sa în  rezervă.

Calificativul acordat   a   fost   contestat  și faţă   de nerespectarea bazei statistice   profesionale  impusă   de O.D. 981/2004 și O.D. 864/2002, arătându-se   totodată   că, indicatorii    propuși iniţial de șeful  biroului (care a   propus calificativul de „bun”) au fost   modificaţi   în mod   nejustificat   și   nemotivat   de conducerea  unităţii.

Actele prin care s-au aplicat   sancţiunile de „avertisment” și de „mustrare   scrisă” au fost   contestate  pentru faptul   necomunicării  lor, conform  dispoziţiilor art. 50 din Legea   nr. 215/2001, precum   și pentru   obligaţia  de a  fi fost motivate, conform   dispoziţiilor  art. 84, art. 89 și art.   93  din Legea   nr. 188/1999, art. 268 din Codul muncii și art.   35 din Legea   nr. 14/1992.

Retragerea accesului la informaţii clasificate a  fost considerată de reclamant ca fiind   o măsură   nelegală și abuzivă, cu motivarea   că, fără acces la informaţii clasificate, nu are   dreptul   să intre   în biroul   în care   a  fost repartizat  să-și desfășoare activitatea   pentru   funcţia   deţinută   de drept, astfel că   îi  sunt   afectate  grav și   interesele  patrimoniale, prin  pierderea   drepturilor salariale acordate    ofiţerilor din  operativ.

Nelegalitatea acestui act  a  fost  invocată atât pentru   necomunicarea  în scris, cât  și pentru   nemotivarea în fapt, contrar   prevederilor art. 50 din Legea   nr.215/2001, art. 84,89, 93 și art. 101 alin. 2 din Legea   nr. 188/1999, art. 268 din Legea  nr. 53/2003 și art.  35 din Legea   nr. 14/1992.

Reclamantul a învederat că, simpla trimitere   la   prevederile  legale , fără nici o referire  la existenţa   și natura   situaţiei temeinic   justificate, nu   acoperă cerinţa  motivării actului administrativ, pentru   că nu   permite   verificarea   limitei   de demarcaţie între   puterea   discreţionară și   arbitrariu.

 Ca argument  suplimentar pentru  caracterul   arbitrariu al actului  administrativ supus judecăţii   s-a invocat și nerespectarea   procedurii   prevăzute   de  Legea   nr. 182/2002 și H.G.  nr. 585/2002, acte   normative care   reglementează procedura   emiterii /retragerii   autorizaţiei   de acces la informaţii   clasificate.

Reclamantul  a precizat că nu i-au fost aduse   la cunoștinţă demersurile anterioare, prin care s-a iniţiat procedura de  revalidare a  autorizaţiei deţinute, lipsindu-l  astfel de posibilitatea   de a cunoaște   acuzaţiile  aduse  și de   a  formula  apărări .

 Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a pronunţat sentinţa civilă nr. 364 din 30.05.2012, prin care  a  admis   în parte acţiunea, a  anulat   sancţiunea  disciplinară „mustrare scrisă” aplicată în decembrie 2007, a  respins în rest   acţiunea   și a  obligat   pârâta   U.M. 06xx B. să plătească   reclamantului cheltuieli de   judecată parţiale   către   reclamant în sumă de 100 lei.

Cu privire   la sancţiunea   „avertismentului” aplicată  la 1.06. 2007, s-a   reţinut   că reclamantul   a fost   sancţionat   disciplinar pentru  părăsirea   fără aprobare a   unităţii sau a locului de îndeplinire   a  misiunilor, în conformitate   cu prevederile   art. 5 alin. 1  lit. a   și art. 4 alin. 1 lit. a din Ordinul   nr. S/867/2002 emis de  directorul S.R.I.

Motivele de nelegalitate invocate pentru încălcarea dispoziţiilor Codului muncii și ale Legii nr. 188/1999 prin  necomunicarea în scris  și nemotivarea în fapt a   actului   contestat  au fost respinse de instanţa de fond, reţinându-se că aceste   reglementări nu sunt  aplicabile   reclamantului   care, fiind militar, este   supus   statutului  cadrelor  militare, aprobat   prin Legea nr. 80/1995.

De asemenea, s-a avut în vedere că, potrivit   rapoartelor din dosarul   nr. 62xx/3/2008, reclamantul  a   refuzat să semneze   de   luare   la cunoștinţă pentru   sancţiunea   aplicată comunicarea   scrisă, asemenea  celei de sancţionare, așa   după cum    rezultă chiar   din conţinutul   contestaţiei, în care   s-au indicat numărul   și data   comunicării.

Cu privire  la sancţiunea „mustrare scrisă” aplicată la data   de 12.12.2007, instanţa   de fond   a   constatat   că este   întemeiată cererea   de anulare  formulată de reclamant, pentru   că   pârâtul  nu  a prezentat înscrisurile  avute   în  vedere  la aplicarea   acestei sancţiuni.

Cu privire la aprecierea de serviciu și calificativul „corespunzător” acordat pentru anul 2007, instanţa de fond  a  respins  cererile   de anulare , cu   motivarea   că,  reclamantul  a  fost  corect evaluat pentru anul 2007, în conformitate cu dispoziţiile   art. 6 din Ordinul   nr. 864/2002 emis   de directorul   S.R.I., care   prevăd expres că aprecierile de   serviciu se   întocmesc anual   pentru   cadrele militare în activitate.

Cum   la data    întocmirii   aprecierii   contestate, reclamantul   era  cadru   militar   în activitate, calitate menţinută  și pe parcursul   soluţionării   dosarelor   referitoare   la statutul său   profesional, instanţa de fond   a considerat   că erau  aplicabile   normele   care   prevăd   obligaţia   evaluării, prin  aprecierile  de  serviciu încheiate  pentru   activitatea  desfășurată   de cadrele   militare.

Cererea de modificare a calificativului acordat   la aprecierea de serviciu pentru anul  2007 a  fost respinsă, reţinându-se pe baza  documentelor aflate la dosarul cauzei că, acordarea   calificativului „corespunzător”  a  fost   justificată   de   sancţionarea   disciplinară a   reclamantului în cursul  anului 2007, ceea ce  denotă  că disciplina și acceptarea normelor   și regulilor   impuse   nu   au fost   la nivelul exigenţelor  care există   într-o   unitate   militară.

Cererea de acordare a daunelor morale a fost respinsă de prima instanţă, care  a reţinut că nu sunt întrunite în cauză elementele prevăzute de lege pentru  stabilirea răspunderii   civile  delictuale a pârâţilor chemaţi în judecată.

Deși a  fost anulată sancţiunea cu  „mustrare scrisă”, s-a  considerat că această   dispoziţie nu justifică acordarea daunelor morale solicitate, pentru   că sancţiunea   respectivă nu era de  natură să afecteze imaginea, onoarea ori demnitatea   reclamantului, în   condiţiile  în care  reclamantul  nu a  avut o carieră ireproșabilă, fiind  sancţionat  disciplinar  atât   în perioada   studiilor militare, cât   și ulterior, în perioada   în care a  îndeplinit funcţia   de ofiţer în  Ministerul Apărării Naţionale.

Cu privire   la actul   administrativ prin care   reclamantului   i s-a retras autorizaţia   de  acces   la   informaţii   clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005, a fost   respinsă   cererea  de anulare, constatându-se legalitatea actului emis pentru protecţia   informaţiilor clasificate  în baza Legii  nr. 182/2002 și a  H.G.   nr. 585/2002 .

Reţinând   că actul   respectiv nu intră  în sfera  de aplicare a Codului  Muncii  și Legii   nr.  188/1999, instanţa  de fond  a  constatat  respectarea cerinţei de motivare a   măsurii dispuse   prin  aspectele   menţionate pe larg la   punctele  1 -5 din   raportul   prin care   s-a propus  retragerea   autorizaţiei, aspecte   care   se încadrează   în prevederile legale  și  care  demonstrează   existenţa unor riscuri și vulnerabilităţi de securitate care impuneau retragerea   autorizaţiei  de acces la informaţii   clasificate   deţinută   de reclamant.

Apărarea  reclamantului că nu i-au fost aduse la cunoștinţă demersurile anterioare emiterii  actului a fost respinsă de  instanţa de fond , deoarece la data  de 15.04.2008 i s-a  luat  un  interviu de securitate. Concluzia  instanţei  de fond a fost că măsura   retragerii autorizaţiei reclamantului nu a fost dispusă intempestiv, ci pe   baza  unor  cercetări efectuate de  structura de securitate competentă, a  unui interviu de securitate  luat  titularului   autorizaţiei   și a  unor motive   expuse pe larg în  raportul   cuprinzând  propunerea măsurii   respective.

Instanţa de fond a mai reţinut  că retragerea autorizaţiei de acces la informaţii clasificate nu reprezintă o sancţiune  disciplinară, nefiind aplicată în baza  dispoziţiilor Legii nr. 80/1995, ale regulamentelor militare (RG3) și Ordinului nr. S/867/2002 emis de directorul S.R.I., care reglementează   răspunderea   disciplinară a   militarilor.

Împotriva acestei sentinţe, a  declarat   recurs   reclamantul   solicitând   ca,   în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 7,8,9 și art. 304/1 C.proc.civ., să fie modificată hotărârea  atacată, în sensul admiterii acţiunii, astfel  cum  a  fost  formulată și completată   ulterior.

Ca prim motiv de recurs, s-a invocat  încălcarea  drepturilor  la  un proces   echitabil, care potrivit jurisprudenţei CEDO, presupune ca instanţa  naţională  să examineze în mod real problemele  esenţiale care i-au fost supuse atenţiei și să nu se limiteze la a  relua  concluziile  pârâtei.

Prin prisma   respectării  prevederilor art. 6 din   Convenţia   europeană a   drepturilor omului și art. 129 alin. 5 C.proc.civ., recurentul  a  susţinut  că nu  a  beneficiat   de o   anchetă aprofundată și efectivă, datorită  refuzului  sistematic al primei  instanţe de a  încuviinţa administrarea  unor înscrisuri pe care   și-a întemeiat  pretenţiile.

Prin cel de-al doilea  motiv  de recurs  a   fost   reiterată excepţia nulităţii absolute cu privire la actul   administrativ prin care a   fost   retras accesul la  informaţii  clasificate, pentru   următoarele  considerente:

• a fost   emis   fără declanșarea   unei    proceduri   de cercetare prealabilă, contrar    prevederilor art. 268 din Codul muncii, fapt recunoscut   expres   de intimatul S.R.I. în cadrul   interviului de  securitate   din data   de 15.04.2008;
• nu  a fost comunicat    recurentului, care a  primit  numai  o   înștiinţare despre   retragerea   accesului    la informaţii  clasificate, fără prezentarea   tuturor motivelor   de drept   avute în vedere, determinând  o stare   de neliniște   cauzată de lipsa de informaţii, ceea ce   constituie un tratament degradant, în sensul   dispoziţiilor   art. 3  din  Convenţia   europeană   a  drepturilor omului;
• prin emiterea  actului   administrativ contestat – raportul nr. 001.362.365 din 28.05.2008 întocmit de U.M. 01xx B., recurentul a   fost   sancţionat în fapt   și în   drept  pentru  a  patra  oară   în considerarea  acelorași motive, iar instanţa   de fond nu a  stabilit natura   juridică a  măsurii    de retragere a   accesului    la informaţii clasificate, reţinând  doar  că aceasta   nu reprezintă  o sancţiune   disciplinară sau contravenţională.
• prin modalitatea  în care   s-a   fundamentat în drept actul contestat, au fost   încălcate următoarele dispoziţii legale, interpretate eronat   și de   instanţa   de fond: art. 11, art. 12 lit. d, art. 47, art. 90, art.  92 și art. 97 din O.D. nr. 0872/2002 – Norme generale privind   protecţia   informaţiilor clasificate din S.R.I., conform   cărora, competenţa de aplicare   a contravenţiilor  și sancţiunilor    la regimul   informaţiilor   clasificate din S.R.I. aparţine  șefului   unităţii   pentru   cadrele   din   subordine și acesta   trebuie   să întocmească un raport   cu propunerea   motivată adresată  structurii   de securitate   pentru retragerea   autorizaţiei   de acces   la   informaţii   clasificate, pe baza raportului   comisiei  de   coordonare  a  structurilor   de securitate  din cadrul   S.R.I.;
• actul   contestat  nu menţionează   natura   juridică a măsurii   de retragere a  autorizaţiei  de acces   la informaţii   clasificate , iar  instanţa de fond nu a  stabilit nici o  calificare   în drept,  deși   intimatul   S.R.I. a  precizat   ca măsura luată   nu se   referă la   răspunderea   contravenţională sau disciplinară, cu atât mai mult cu cât,   aplicarea   sancţiunii contravenţionale  s-a prescris, conform art. 338 alin. 4 din H.G. nr. 585/2002, iar   sancţionarea   disciplinară   nu poate   fi   dispusă   decât   în condiţiile  prevăzute  expres de art.   39 din Legea   nr. 182/2002;
• prin nerespectarea prezumţiei de nevinovăţie, în mod   abuziv, s-a reţinut   în   conţinutul   actului   contestat întocmirea   unui  document clasificat, deși   nu a  fost   finalizat procesul   penal aflat   pe rolul   instanţelor   militare și nu  s-a stabilit vinovăţia  recurentului;

Prin  cel de-al treilea   motiv    de recurs,   a   fost  criticată  soluţia  de menţinere ca legale a  actelor  administrative întocmite pentru aprecierea  de serviciu pe  anul 2007 și pentru   aplicarea  sancţiunii   disciplinare cu „avertisment”.

 Recurentul a  învederat că, instanţa   de fond   nu a  avut  în vedere  că, actele  respective nu sunt  motivate prin înscrisuri justificative ori  cu   argumente   suficient   de explicite și consistente, contrar   jurisprudenţei în domeniu care  sancţionează cu nulitatea   nemotivarea   actelor   administrative   individuale.

În acest   sens, s-a arătat   că, actele   contestate   nu conţin   motivele  de fapt   pentru care   au fost emise, nu fac referire   la alte   înscrisuri care ar face   parte integrantă din cuprinsul lor și nu   menţionează   termenul   sau instanţa   în care  pot fi contestate, lăsând totul la nivelul caracterului arbitrariu și puterii   discreţionare   a  intimatului S.R.I.

Recurentul a  susţinut că hotărârea   de respingere a    cererii de anulare a  sancţiunii disciplinare cu avertisment este și  netemeinică, întrucât  au fost   preluate   în mod greșit   apărările instituţiei   intimate cu privire   la   atribuirea   și   unicitatea ecusonului  electronic nr. 1xx, deși   nu există   probe  certe    privind  repartizarea   acestui ecuson de acces și întocmirea   unui proces – verbal   de    predare – primire.

În ultimele   patru motive de recurs, a fost   criticată soluţia  de respingere   a  cererilor   formulate   pentru   obligarea   intimaţilor   la plata    de daune   morale în sumă   de  1.000.000 lei și la   plata   cheltuielilor de judecată, precum și pentru   obligarea intimatului S.R.I. la  organizarea   unei ședinţe cu toate    cadrele militare din U.M.06xx B., în care   să   fie   adus la cunoștinţă  conţinutul   hotărârilor judecătorești pronunţate  în cauză.

Recurentul a susţinut că, actele administrative deduse  judecăţii, fiind emise în condiţii   de nelegalitate, au adus grave  prejudicii sănătăţii și personalităţii sale, având efecte   negative    în familie și în societate și   i-au  lezat valori  nepatrimoniale, precum cinstea, onoarea, demnitatea, imaginea   și numele.

Referitor la despăgubirile   morale   compensatorii   solicitate   prin cererea   introductivă, s-a   arătat   că,   acestea   nu sunt  disproporţionate în raport   cu   suferinţele   fizice   și psihice   produse   recurentului de conduita   nelegală  a  intimaţilor, iar efectele   negative  produse  prin emiterea   actelor  administrative nelegale   se subsumează efectelor   generate   de prelungirea   în timp a   procedurilor judiciare în cauză. Ca argument în acest sens, a  fost   invocată jurisprudenţa CEDO, prin   care   s-a reţinut  existenţa   unei   prezumţii   solide că durata   excesivă a   unei  proceduri   determină   un prejudiciu moral.

Examinând  actele și lucrările dosarului, în raport  și cu dispoziţiile   art.  304 și art. 304/1 C.roc.civ., Înalta Curte a respins recursul ca nefondat pentru următoarele considerente:

1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Hotărârea   supusă   prezentului   recurs  a   fost   pronunţată   de instanţa de fond cu respectarea dreptului recurentului D.D. la un proces  echitabil, în   sensul  definit   de art. 6 din Convenţia europeană a  drepturilor omului și a  libertăţilor   fundamentale, atât  ca  ansamblul garanţiilor procedurale enunţate în această dispoziţie convenţională, cât și dreptul la judecarea în mod echitabil a  cauzei, ceea ce presupune  inclusiv motivarea  hotărârilor, principiul contradictorialităţii și modul de administrare a  probelor, pentru care  au fost formulate   critici   în primul  motiv   de recurs.

Sub aspectul   motivării  hotărârii  atacate, se constată că au fost respectate  prevederile  art. 261 alin. (1)  pct. 5 C.roc.iv. întrucât   judecătorul   fondului   a  expus  considerentele de fapt   și de drept care i-au   format   convingerea  pentru respingerea acţiunii formulate, cât și cele pentru care   s-au   înlăturat   cererile  pârâţilor.

Cum motivarea hotărârii nu impune ca judecătorul să răspundă   tuturor   argumentelor invocate de părţi, se  constată că în cauză a fost îndeplinită cerinţa  motivării prin   prezentarea  argumentelor  decisive  în soluţionarea pricinii, din care rezultă în mod neechivoc  examinarea  tuturor  probelor  administrate și a  dispoziţiilor  legale care au  determinat   respingerea  cererilor formulate.

În conformitate cu prevederile  art. 6 parag. 1  din Convenţia europeană a  drepturilor omului și libertăţilor  fundamentale, art. 128 alin. (5) și art. 261 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ.  se constată că hotărârea  atacată  cuprinde o motivare coerentă, clară   și lipsită   de   contradicţii  sau   ambiguităţi, cu dezvoltarea  raţionamentului   juridic   avut   în vedere   la soluţionarea   cauzei, ceea ce reprezintă un  răspuns  specific, explicit la problema dedusă   judecăţii   (CEDO, hotărârea   din  15.03.2007 în cauza   Gheorghe c. României).

De asemenea,   se constată   că litigiul a  fost   soluţionat   în primă   instanţă cu respectarea principiului contradictorialităţii   și printr-o  corectă administrare a elementelor probatorii   în prezenţa părţilor, în  ședinţă publică pentru  asigurarea  unei   dezbateri   contradictorii, iar  concluziile deduse   de judecător corespund faptelor   prezentate .

Constatându-se că, la prima   instanţă, părţile  au beneficiat de o procedură   echitabilă, publică, desfășurată într-un termen   rezonabil și că, aprecierea probelor   făcută de judecătorul fondului   corespunde situaţiei de fapt dovedită, neavând  caracter   injust   sau arbitrar, se vor   respinge   ca   nefondate   criticile formulate în recurs  în baza   dispoziţiilor   art. 304   pct. 7   și pct. 8   C.proc.civ.

Critica  adusă  de recurent soluţiei  de menţinere a   actului   administrativ prin care i s-a  retras autorizaţia de  acces la   informaţii clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005 a fost respinsă  ca nefondată, deoarece sentinţa  atacată reflectă  interpretarea  și aplicarea  corectă a   prevederilor legale  și  regulamentare incidente în cauză, precum   și  o evaluare adecvată  a  materialului   probator administrat de   părţi.

La data   de 6.06.2008 i s-a   retras   recurentului   autorizaţia   de acces   la   informaţii   clasificate, reţinându-se că, activităţile desfășurate de acesta constituiau criterii de   incompatibilitate pentru accesul  său   la informaţii clasificate, conform dispoziţiilor art. 160 lit. a), f) și g) din Standardele  naţionale de protecţie a   informaţiilor clasificate  în România, aprobate prin Hotărârea Guvernului   nr. 585/2002.

Instanţa de fond  a constatat  în mod corect legalitatea acestei măsuri, contestată numai   sub  aspect   procedural de către  recurent, care  a   recunoscut, în cadrul   interviului  de securitate derulat la data de 15.04.2008, existenţa criteriilor de incompatibilitate pentru   accesul   său la  informaţii clasificate, prin nerespectarea reglementărilor privind  protecţia informaţiilor secrete   de stat din domeniul său de activitate.

Motivele de nelegalitate invocate  din punct de vedere formal   cu privire   la acest  act administrativ au fost respinse în mod   întemeiat, reţinându-se că  măsura  aplicată are ca scop eliminarea   unor elemente de risc în planul protecţiei informaţiilor clasificate  și nu reprezintă un act de  stabilire a răspunderii   contravenţionale sau  disciplinare pentru   titularul  dreptului   de acces la informaţii   clasificate.

Stabilind judicios caracterul administrativ al măsurii   dispuse   în scop  de   prevenţie   pentru   protecţia   informaţiilor clasificate, judecătorul  fondului   a   constatat corect că nu sunt  aplicabile   în cauză  prevederile Legii  nr. 188/1999 și ale   Codului   muncii   referitoare  la procedura de cercetare   prealabilă, la   forma și conţinutul  actului de aplicare  a   sancţiunii  disciplinare.

Pentru același considerent, a fost corect respinsă  și susţinerea   prin care  recurentul a  invocat   sancţionarea  sa pentru   a  patra  oară   consecutiv și pentru aceleași motive.

Retragerea  autorizaţiei   de acces   la   informaţii  clasificate nu are natură  disciplinară   sau   contravenţională și nu reprezintă   o sancţiune   pentru   acţiunile  sau inacţiunile care constituie elemente de incompatibilitate pentru acces la informaţii clasificate, fiind  un act   administrativ prevăzut   de art. 9   lit. d) din Legea   nr. 182/2002 ca o măsură   de protecţie   a  informaţiilor   clasificate.

Conform dispoziţiilor  art. 28 alin. (4) din Legea   nr. 182/2002 și art. 155 din H.G.  nr. 585/2002, dreptul de acces la informaţii clasificate se acordă   numai pentru   o perioadă   limitată   de până   la 4 ani   și în   această perioadă   pot fi   reluate   oricând  verificările,  în sensul de  a se stabili dacă sunt   îndeplinite condiţiile legale, astfel că, pentru efectuarea   verificărilor   și pentru a  se lua măsura de retragere a   autorizaţiei   nu este   necesară   și nici obligatorie nici o  sesizare și nici o   solicitare de   revalidare.

Faţă de aceste prevederi  legale,   s-a reţinut   în mod   corect în hotărârea   instanţei  de fond că, în cauză, nu era necesară întocmirea  unui   alt  raport  de către   șeful D.J.I. B., întrucât   verificarea   și retragerea  autorizaţiei   se  poate dispune  de structura de securitate, iar prevederile  art. 47 din O.D. nr. 0875/2002 nu impuneau   existenţa unui raport distinct  cu propunerea   de retragere a   autorizaţiei în cazul  recurentului, în privinţa căruia s-au constatat  elemente de incompatibilitate  pentru accesul la informaţii clasificate, rezultate din  încălcarea reglementărilor referitoare la protecţia informaţiilor clasificate, prin documentul nr. 001.xxx din  28.05.2008, depus în extras declasificat   la dosarul   de fond.

Recurentul a  susţinut   fără   temei   încălcarea   dispoziţiilor   O.D. nr. 0875/2002 pentru aprobarea „Normelor generale privind   protecţia   informaţiilor clasificate în Serviciul Român de Informaţii”, act emis în aplicarea  Legii nr. 182/2002 și a  Hotărârii   nr. 585/2002, care nu condiţionează măsura  de retragere   a  accesului   la informaţii  clasificate   de realizarea  operaţiunilor   procedurale expuse   în memoriul   de recurs.

De asemenea, fără temei, s-a invocat  în recurs încălcarea   de către   instituţia   intimată a   prezumţiei de nevinovăţie de care  beneficia recurentul până  la soluţionarea   dosarului penal   nr. xx/752/2001  al Tribunalului Militar  Cluj, în care  a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracţiunii  de fals material   în înscrisuri oficiale prevăzută   de  art. 288 alin. (2) Cod penal, întrucât retragerea autorizaţiei  de acces   la informaţii   clasificate  a fost  corect calificată de prima instanţă ca având natura juridică a  unei măsuri   administrative, prevăzută  de legislaţia  referitoare la protecţia   informaţiilor   clasificate   pentru    cazul   existenţei unor  riscuri   și   vulnerabilităţi de securitate, cum s-au   demonstrat în cauză, iar   nu ca   o consecinţă a   acuzaţiilor   penale    de fals.

Nefondată este și susţinerea recurentului privind necomunicarea actului   administrativ de retragere a   accesului la  informaţii clasificate și  privarea sa, în  acest mod, de posibilitatea  de a   cunoaște toate    motivele   de drept   avute   în vedere   de către autoritatea   emitentă și de  a   formula   apărări.

Din actele dosarului, rezultă că, prin adresa nr. 3.3xx.xxx din 11.06.2008, recurentului   i s-a  adus   la cunoștinţă   încetarea valabilităţii autorizaţiei   de acces la informaţii  clasificate și deci retragerea   acesteia, existând  astfel posibilitatea  efectivă  de contestare, care   de altfel a și fost   valorificată, atât   în procedura administrativă, prin recursul graţios exercitat la data de   19.06.2008, cât   și în procedura judiciară, prin  acţiunea   în anulare formulată la 28.08.2008, în completarea cererii iniţiale   de chemare   în judecată din 15.02.2008.

În atare situaţie, se apreciază ca fiind  vădit nefondate  susţinerile recurentului   privind  lipsa   comunicării   și lipsa   motivării  cauzelor care au   determinat   retragerea   autorizaţiei   de   acces  la informaţii   clasificate  și aceasta,  cu atât   mai mult cu cât, la completarea   chestionarului   de securitate, a   fost   de acord  ca  neacordarea  avizului  de securitate să nu   fie   motivată, astfel cum se prevede  expres în H.G.   nr. 585/2002.

Ansamblul circumstanţelor concrete ale cauzei   exclude   și  constatarea unor acţiuni sau inacţiuni ale intimaţilor incompatibile cu dispoziţiile  art. 3 din Convenţia europeană a drepturilor omului și în consecinţă, susţinerile  recurentului  având ca obiect supunerea sa  la tratamente   inumane sau degradante sunt lipsite de un temei plauzibil în raport cu faptele pretinse, fără   administrarea unor mijloace   de probă   adecvate, apte   să elimine   orice   îndoială rezonabilă.

Critica formulată prin cel de-al treilea motiv  de recurs  cu privire   la  soluţia  de respingere a   cererilor   de anulare  a   aprecierii de serviciu  pe anul   2007, a calificativului acordat   și a  sancţiunii disciplinare cu avertisment, va fi respinsă   ca nefondată.

Legalitatea întocmirii   aprecierii    de serviciu a   recurentului pentru anul   2007 a   fost corect   constatată de instanţa   de fond în raport   cu dispoziţiile   art. 73 din Legea   nr. 80/1995 și art. 6 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din O.D. nr. S/864/2002, potrivit   cărora, aprecierea  de serviciu   anuală   se întocmește numai   cadrelor   militare  în activitate.

Recurentul a  fost   trecut   în rezervă   prin Ordinul din 22.11.2006, pentru   care s-a   dispus suspendarea   executării, în baza dispoziţiilor   art. 15 din Legea nr.554/2004, prin încheierea din 19.03.2007 a Curţii de Apel  Brașov, irevocabilă prin decizia nr. 3244 din 26.06.2007 a  Înaltei Curţi   de Casaţie și Justiţie, astfel că, în perioada   22.11.2006 – 19.03.2007, nu a  avut   calitatea   de cadru militar   în activitate, nefiind   îndeplinite condiţiile   legale   pentru  întocmirea   aprecierii de serviciu. Această   apreciere a  fost corect întocmită   de la data   numirii   recurentului   în funcţia   deţinută anterior trecerii   în rezervă, de ofiţer III, nivel 2, prin O.D. S.R.I. din 19.03.2007, emis în executarea încheierii din 19.03.2007 a  Curţii   de Apel Brașov.

Instanţa de fond a   constatat  , de asemenea în mod  corect, legalitatea   calificativului „corespunzător” acordat pentru anul 2007 faţă de   punctajele obţinute de recurent la indicatorii   din aprecierea   de serviciu anuală  și faţă   de starea   precară de disciplină  militară  asumată  și materializată de acesta, dat fiind   că, pe parcursul   anului   respectiv, a  fost   sancţionat disciplinar de două ori, cu   avertisment și   mustrare   scrisă.

Atât actul   de acordare a   calificativului   pentru  anul 2007, cât și actul   de constatare   nr. S/34xxxx din 28.02.2008 emis pentru   soluţionarea   contestaţiei   administrative au fost  amplu motivate în fapt și în drept, astfel   că recurentul  a  avut   cunoștinţă  de considerentele  avute în vedere la aprecierea sa de  serviciu, precum  și posibilitatea   contestării lor, prin exercitarea   căilor   de atac prevăzute  de lege.

Soluţia de menţinere a  actului administrativ din 1.06. 2007, prin care   recurentului   i s-a aplicat sancţiunea  disciplinară a avertismentului, este  legală și temeinică, iar  criticile aduse  în recurs sunt nefondate.

Instanţa de fond a constatat cu just temei   legalitatea   sancţiunii   disciplinare  aplicate recurentului pentru  părăsirea fără aprobare a  unităţii sau a  locului de îndeplinire  a misiunilor, în conformitate   cu prevederile   art. 5 alin. (1) lit. a) și art. 4 alin. (1) lit. a) din O.D. nr. S/867/2002.

Din raportul întocmit la 1.06.2007 rezultă   faptele repetate ale recurentului de părăsire a   locului  de muncă, fără  aprobarea  șefilor ierarhici, în perioada  2-30 mai  2007. Recurentul  a   contestat   în mod   neîntemeiat   această situaţie de fapt, motivând  că nu i  s-a   predat   ecusonul   de acces electronic nr. 151, deși   acesta  este unic și i-a fost atribuit la data    de 21.03.2007, astfel după cum rezultă din certificatul nr. 19xxxxx din 2.09.2010 întocmit  de U.M. 06xx B. cu privire  la sistemul automat de  auditare  a  accesului  în sediul   unităţii.

Recurentul a  contestat, de asemenea fără temei, comunicarea   actului   de aplicare a   sancţiunii   avertismentului, în   condiţiile   în  care, potrivit   raportului   întocmit   la data   de 1.06.2007, în prezenta locţiitorului șefului unităţii și a șefului compartimentului  managementul resurselor umane, a  refuzat  să semneze de luare  la cunoștinţă  despre  sancţiunea   aplicată, notându-și însă numărul   și motivarea   actului  de sancţionare, pe care   le-a indicat   ulterior   în contestaţiile formulate.

 Și cu privire  la acest  ultim   act, instanţa   de fond  a  constatat   corect   că recurentul nu a  fost împiedicat să-și exercite   dreptul  la apărare, valorificat atât  în procedura   administrativă, cât și   în procedura   judiciară.

Ultimele critici formulate în recurs  se referă   la cererile  cu caracter accesoriu   din acţiunea   recurentului  – reclamant, care   nu au   constituit  obiectul   judecăţii la instanţa   de fond, ca urmare  a   respingerii   cererilor   principale   de  anulare a   actelor   administrative întocmite   de   intimatul S.R.I. și în consecinţă, nu există temei   pentru  a fi   examinate   de instanţa   de recurs.

Admiterea   acţiunii   în parte, numai   în privinţa   cererii   de anulare  a   sancţiunii disciplinare cu „mustrare   scrisă”,  nu justifică admiterea  acestor cereri    accesorii formulate și motivate   în fapt   și în drept pentru   efectele   pretins a   fi    fost produse   de celelalte  acte administrative deduse   judecăţii și a  căror legalitate   a  fost corect   constatată   de instanţa de fond.

De altfel, instanţa   de fond   a   apreciat   corect   că nu sunt   întrunite   elementele   prevăzute  de lege  pentru  stabilirea   răspunderii  civile   delictuale a  intimaţilor, în condiţiile   în care   aceștia   nu au săvârșit   fapte   de natură a  afecta   imaginea, onoarea și demnitatea  recurentului, iar   sancţiunea   disciplinară cu   „mustrare scrisă” a   fost  anulată   pentru considerente procedurale și nu pentru  inexistenţa   faptei, reţinută ca abatere   disciplinară.

Pentru considerentele  care au fost   expuse,   constatând  că nu există   motive   de casare   sau de modificare a   hotărârii  pronunţate  de instanţa   de fond,  Înalta Curte a respins  prezentul recurs  ca nefondat.

2.Soluţia   instanţei de recurs  și temeiul   juridic al acesteia.

În baza dispoziţiilor art. 312 alin.(1) C.proc.civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte a respins ca nefondat recursul declarat de  reclamantul  D.D.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 36/1995, art. 23 alin. (1) lit. f)

Faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale – cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei – de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei.

Măsura încetării calităţii de notar public este într-o asemenea situaţie pe deplin justificată, iar argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită infracţiunea ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public, câtă vreme aceste aspecte au fost stabilite definitiv de instanţa penală, fiind de necontestat că instanţa de contencios administrativ nu mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Decizia nr. 3257 din 13 martie 2013

Prin sentinţa civilă nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011, Curtea de Apel Constanţa – Secţia A-II-A Civilă,  Contencios Administrativ şi Fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta GD  în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca nefondată.

Pentru a se pronunţa astfel, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Ordinul nr.3362/C/15.12.2009 emis de Ministrul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea notarilor publici nr.36/1995 s-a dispus încetarea calităţii de notar public a d-nei Gheorghe Doina, notar public în cadrul Camerei Notarilor Publici Constanţa, circumscripţia Judecătoriei Constanţa, localitatea O.

La emiterea ordinului s-a avut în vedere Decizia penală nr.981/18.03.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, definitivă, prin care d-na GD a fost condamnată definitiv la pedeapsa amenzii pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art.246 din Codul penal.

Analizând temeiul juridic  invocat în cuprinsul ordinului contestat instanţa de fond a reţinut că la emiterea actului acestuia s-a avut în vedere faptul că reclamanta a fost condamnată definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure.

Referitor la îndeplinirea condiţiei de a fi fost condamnată definitiv, s-a constat că aceasta este îndeplinită în cauză, reclamanta necontestând acest aspect. De asemenea, şi condiţia formei de vinovăţie cerută de lege pentru săvârşirea infracţiunii, respectiv aceea a intenţiei este, în opinia judecătorului fondului, îndeplinită în cauză, astfel cum a fost reţinută în mod definitiv prin Decizia penală nr.981/18.03.2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Solicitarea reclamantei de a se reanaliza de către instanţa de contencios administrativ forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită fapta a fost apreciată de către instanţa de fond,  ca fiind lipsită de temei juridic, în condiţiile în care hotărârea pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în materie penală,se bucură de puterea lucrului judecat.

De asemenea, pentru aceleaşi considerente, instanţa de fond nu a reanalizat nici situaţia juridică a imobilului şi nici condiţiile în care a fost săvârşită fapta pentru care s-a dispus condamnarea.

În ceea ce priveşte îndeplinirea în cauză a celorlalte două condiţii prevăzute de lege, respectiv aceea ca infracţiunea pentru care a fost condamnată să aducă atingere prestigiului profesiei şi pierderea, ca urmare a săvârşirii acestei infracţiuni a bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure, instanţa de fond a constatat că reclamanta nu formulează critici, astfel că din respectivul punct de vedere actul administrative contestat beneficiază în continuare de prezumţia de legalitate, ca orice act administrativ emis în baza şi în vederea executării legii.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Constanţa –Secţia A-II-A Civilă, Contencios Administrativ şi Fiscal, a declarat recurs reclamanta GD criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în condiţiile art.304 pct.9 şi art. 3041   Cod procedură civilă.

Recurenta a criticat hotărârea instanţei de fond sub următoarele aspecte:

–  hotărârea recurată a fost pronunţată fără a se analiza toate motivele de netemeinicie ale actului administrativ contestat;

Sub acest aspect, recurenta susţine că, în condiţiile în care în preambulul Ordinului nr.3362/C/15.12.2009 se indică drept temei legal, dispoziţiile art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995,  instanţa de fond nu trebuia să se limiteze doar la a constata  îndeplinirea condiţiei privind existenţa unei condamnări definitive, ci avea obligaţia de a analiza în ce măsură şi celelalte condiţii erau îndeplinite.

Astfel, se arată că s-a solicitat instanţei de fond să facă o analiză a intenţiei, nu a vinovăţiei în sens penal, şi a arătat că se impune o astfel de analiză, din chiar modul în care este redactat textul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995, care nu condiţionează încetarea calităţii de notar numai de existenţa unei hotărâri de condamnare definitivă pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni, ci infracţiunea, intenţionată sau nu, trebuie să fie una gravă sau care să aducă atingere prestigiului profesiei.

Consideră recurenta că instanţa de fond şi-a exprimat, în mod nejustificat refuzul de a analiza forma de vinovăţie, pe motiv că hotărârea de condamnare se bucură de autoritate de lucru judecat în condiţiile în care doar analizând natura faptei şi împrejurările în care aceasta a fost comisă ar fi putut să facă diferenţa între o infracţiune gravă şi una mai puţin gravă, chiar dacă a fost săvârşită cu intenţie, ori tocmai această analiză a fost refuzată.

Mai susţine recurenta că,  în mod greşit instanţa de fond a reţinut că  nu au fost aduse critici ordinului contestat sub aspectul atingerii aduse prestigiului profesiei şi al pierderii reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure,  în condiţiile în care au fost expuse astfel de critici în cuprinsul contestaţiei.

În acest sens, susţine recurenta că instanţa de fond nu a înţeles faptul că analiza vinovăţiei sau mai exact că analiza intenţiei, a situaţiei juridice a imobilului cât şi a împrejurărilor în care a fost întocmit actul notarial, s-a cerut în contextual analizei gravităţii faptei şi a punerii în pericol a prestigiului profesiei care se reflect în reputaţia pe care notarul o are şi  a considerat în mod nejustificat că nu este investită cu o astfel de critică.

–  hotărârea a fost pronunţată cu  interpretarea greşită a  considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar.

Sub acest aspect se arată că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut  faptul că reclamanta a fost condamnată definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii, în condiţiile în care din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului contestat rezultă că măsura a fost luată doar pentru că exista o decizie penală de condamnare a notarului public şi nu în considerarea faptului că sancţiunea penală aplicată ar fi adus atingere prestigiului profesiei şi nici că aceasta a condus la pierderea reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure.

 – hotărârea a fost pronunţată  fără o cercetare a fondului în condiţiile în care nu au fost analizate toate motivele de netemeinicie invocate şi toate condiţiile impuse de lege pentru luarea măsurii încetării calităţii de notar public.

Astfel, recurenta susţine că fapta notarului care a fost condamnat definitiv cu amendă de 3000 lei pentru o faptă săvârşită cu intenţie nu este o infracţiune gravă şi nici de natură să aducă atingere prestigiului profesiei, pentru a justifica legalitatea măsurii dispuse prin ordinal contestat.

Consideră recurenta că intimatul avea obligaţia să dovedească că fapta comisă de notar este una gravă care a adus atingere profesiei sau că notarul nu se mai bucură de o bună reputaţie după ce a primit condamnarea penală, toate aceste dovezi să convingă asupra faptului că măsura luată nu reprezintă un abuz din partea emitentului şi că ea este una necesară pentru reabilitarea imaginii profesiei.

Aceasta cu atât mai mult cu cât aplicarea textului art.23 alin.(1) lit. f) din Legea nr.36/1995 întâmpină dificultăţi în aplicare, având în vedere că legiuitorul nu a înţeles să indice cu claritate care sunt acele condamnări care atrag în consecinţă încetarea calităţii de notar, lăsând la libera apreciere a instanţelor de judecată gravitatea faptei care poate să pună sau nu în pericol prestigiul profesiei.

În acest context instanţele de judecată sunt acelea care au obligaţia să analizeze de la caz la caz gravitatea faptei, ceea ce instanţa de fond a refuzat să o facă.

Mai arată recurenta că, elementele care conduc la convingerea că fapta notarului săvârşită cu intenţie, pentru care acesta a fost condamnat definitive, nu este una gravă, rezultă şi din faptul că nu s-a aplicat o pedeapsă privativă de libertate ci doar o amendă penală de 3000 lei, sancţiune care atenuează caracterul grav, astfel încât nu pune în pericol prestigiul profesiei.

Hotărârea instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând  sentinţa atacată, faţă de  criticile ce i-au fost  aduse, raportat la  actele şi  lucrările  dosarului  dar şi  la prevederile legale  din materia  supusă examinării, reţine  că nu subzistă în cauză motive de  nelegalitate de natură a  antrena  modificarea  hotărârii  pronunţate de  instanţa de fond, în  considerarea  celor în  continuare arătate.

Înalta Curte constată că Ordinul nr. 3362/C/15.12.2009, prin care Ministrul Justiţiei, a dispus încetarea calităţii de notar public a recurentei GD a fost emis în temeiul 23 alin.(1) lit.f) si g) coroborat cu art. 16 lit. d) din Legea nr.36/1995 a notarilor publici si a activităţii notariale, în considerarea faptului că recurenta a fost condamnată definitiv la  pedeapsa amenzii în cuantum de 3000 lei  pentru săvârşirea, în exercitarea profesiei de notar, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor  prevăzută de art.246 Cod penal,  cu aplicarea art.74 alin.(1) lit.a) şi alin.(2) Cod penal, art.76 alin.(1) lit.e) Cod penal, prin  Decizia penala nr. 981 din 18 martie 2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală.

Potrivit art. 23 alin.(1) din Legea nr. 36/1995: ,,Calitatea de notar public încetează: in cazul condamnării definitive pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei( lit.f); in cazul in care notarul public nu mai îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 16 lit. a, d si f”( lit.g).Art. 16 lit. d) din aceeaşi lege prevede ca una dintre condiţiile pentru ca o persoana să dobândească calitatea de notar public este aceea de a se bucura de o buna reputaţie.

Aşadar, este lesne de observat, contrar celor susţinute de recurentă, că prin ordinul în discuţie, ministrul justiţiei  a constatat, în raport de efectele Deciziei penale nr.981/18.03.2009,  incidenţa, în persoana recurentei, a doua cazuri de încetare a calităţii de notar public, prevăzute la lit. f) si g) ale art. 23  alin.(1) din Legea nr. 36/1995.

Prin urmare nu poate fi reţinută susţinerea recurentei în sensul că din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului administrativ contestat rezultă că măsura încetării calităţii de notar a fost luată de plano, doar în considerarea existenţei unei hotărâri definitive de condamnare şi implicit criticile  referitoare la greşita interpretare a considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar prin ordinul contestat.

Înalta Curte va înlătura şi criticile referitoare la necercetarea fondului şi a tuturor criticilor aduse actului administrativ contestat, şi implicit la greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit.f) şi g) din Legea nr. 36/1995( forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat), în considerarea celor ce urmează:

În ipoteza prevăzută de art.23 alin.(1) lit.f)   încetarea calităţii de notar public intervine de drept  atunci când notarul public a fost condamnat definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Aşadar, condamnarea definitivă a unui notar public  atrage şi constatarea încetării de drept a calităţii de notar public, în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995,  doar în două situaţii, respectiv săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Astfel, chiar dacă legiuitorul nu a definit noţiunea de infracţiune gravă, este lesne de constatat că în cazul recurentei nu se poate reţine incidenţa dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit. f) din Legea nr. 36/1995, în  ipoteza condamnării pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave, în condiţiile în care  din punct de vedere al pericolului social abstract, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor în art.246 Cod penal, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, pentru săvârşirea căreia  recurenta a fost condamnată definitiv nu face parte din categoria infracţiunilor grave,  aspect confirmat în cazul concret al recurentei  prin aplicarea unei pedepse cu amenda penală în cuantum de 3000 lei.

În condiţiile în care nu a fost reţinută, în cazul recurentei, ipoteza condamnării definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni grave, sunt lipsite de relevanţă susţinerile acesteia referitoare la gravitatea infracţiunii pentru care a fost sancţionată şi implicit criticile referitoare la omisiunea instanţei de fond de a analiza legalitatea actului administrativ contestat prin prisma respectivelor critici.

Însă, în cazul recurentei măsura încetării calităţii de notar public este pe deplin justificată  prin prisma condamnării sale pentru o infracţiune care aduce atingere prestigiului profesiei, în sensul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995.

Astfel, Înalta Curte constată că recurenta a fost condamnată pentru săvârşirea, în exercitarea atribuţiilor de notar public, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, constând în autentificarea prin încheierea nr.1965 din 20 iunie 2003, a contractului de vânzare-cumpărare a Complexului CA, încheiat între vânătorul CC şi cumpărătorul SC MJ SRL Constanţa, pe baza unor copii nelegalizate ale unor acte false.

Faţă de împrejurarea  că infracţiunea pentru care recurenta a fost sancţionată penal a fost săvârşită ca urmare a modului deficitar în care aceasta şi-a îndeplinit obligaţiile legale, în exercitarea atribuţiilor specifice profesiei de notar, fiind, astfel, de natură a aduce atingere  prezumţiei de legalitate şi forţei probantă de care trebuie să se bucure actele întocmite de orice  notar public  şi având în vedere  rezonanţa socială a respectivei infracţiunii, Înalta Curte, văzând şi dispoziţiile art.3 -4 din Legea nr.36/1995, constată că în cauză este indiscutabilă  atingerea adusă prestigiului profesiei de notar prin săvârşirea infracţiunii pentru care recurenta a fost condamnată definitiv.

Argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care recurenta a săvârşit infracţiunea pentru care a fost condamnată ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat definitiv,  nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public sau reputaţiei profesionale a notarului public, câtă vreme respectiva faptă penală, a fost consecinţa modului defectuos în care recurenta şi-a îndeplinit obligaţiilor legale ce-i reveneau în exercitarea profesiei de notar public( art.45 din Legea nr.36/1995, art.70 din Regulament).

Câtă vreme situaţia de fapt şi vinovăţia recurentei cu privire la săvârşirea  faptei pentru care  a fost sancţionată penal, a fost stabilită definitiv de instanţa penală, este de necontestat că instanţa de contencios administrativ  nu  mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Prin urmare, în mod justificat instanţa de fond a apreciat că nu există temei legal pentru a repune în discuţie aspecte asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat cu autoritate de lucru judecat.

Totodată, Înalta Curte constată  că măsura încetării calităţii de notar public pe care o constată ministrul justiţiei, în temeiul art.23 din Legea nr.36/1995 reprezintă o măsură de constatare a înscrierii antecedentelor penale în cazierul judiciar al notarului public, ceea ce poate conduce la inexistenţa uneia dintre condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a putea fi notar public, şi anume cea prevăzută de art. 16 lit. d) din lege.

Astfel, faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public, iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale(cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei) de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei aşa încât în mod corect intimatul a reţinut în cazul recurentei şi incidenţa cazului de încetarea a calităţii de notar public prevăzut de art.23 alin.(1) lit.g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995.

Toate considerentele mai sus expuse, converg către concluzia că soluţia pronunţată de instanţa de fond este temeinică şi legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză a fost respins ca nefondat, potrivit art.312 alin.(1) Cod procedură civilă.

Legislaţie relevantă:

Codul de procedură civilă, art. 317

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac.

Prin urmare, prima ipoteză a art. 317 din Codul de procedură civilă 1865, deşi vizează inclusiv situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nu poate constitui temei pentru  reexaminarea  fondului  prin  prisma  reaprecierii  probelor  administrate.

Decizia nr. 4743 din 28 martie 2013

Prin sentinţa  nr. 4420 din  9  noiembrie  2010 Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins  excepţia  inadmisibilităţii cererii de obligare  a Autorităţii Naţionale  a Vămilor  la plata  sumei de 8.348.865 lei şi a respins acţiunea astfel cum a fost  formulată şi precizată de reclamanta SC G România SRL în contradictoriu cu  pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală-Direcţia Generală de  Soluţionare a Contestaţiilor şi Autoritatea  Naţională  a Vămilor-Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Bucureşti – Serviciul Antifraudă Fiscală şi Vamală- Inspecţia Mărfuri Accizate, ca neîntemeiată.

Împotriva  acestei  sentinţei  a declarat recurs  reclamanta SC G România SRL, invocând  prevederile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, respectiv interpretarea  greşită a dispoziţiilor legale  incidente  în cauză.

Prin decizia nr. 1252 din 7 martie 2012 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins recursul declarat de SC G România SRL împotriva  sentinţei nr. 4420 din  9 noiembrie  2010, ca  nefondat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Înalta Curte  a reţinut  că în mod corect  instanţa de  fond a constatat că reclamanta nu a  efectuat o plată dublă, întrucât obligaţia de plată a accizelor  stabilite în sarcina  acesteia s-a  făcut în considerarea  faptului că  societatea a  dedus din totalul  accizelor  datorate  corespunzător  livrărilor  de produse  din tutun în cursul unei luni, accizele din facturile în roşu, diminuându-se baza de impunere  cu valoarea  acestor facturi.

Prin întocmirea şi includerea facturilor în roşu în jurnalele de vânzări s-a urmărit diminuarea bazei de impozitare, atât a TVA, cât şi a accizelor iar prin înregistrarea în contabilitate a valorii accizelor în roşu, recurenta-reclamanta şi-a dedus fără drept din totalul accizei datorate în cursul unei luni acciza aferenta „retururilor” diminuând acciza de plată şi celelalte taxe şi contribuţii, şi în acest mod a încălcat dispoziţiile art. 138 C. fiscal care reglementează ajustarea bazei de impozitare.

În concluzie, fiind în discuţie deducerea nelegală a accizei pentru motivele arătate nu se poate reţine că s-a efectuat o plată dublă aşa cum susţine recurenta-reclamantă fiind vorba de două operaţiuni cu produse din tutun supuse reglementărilor fiscale.

Contestaţia  în anulare

Împotriva deciziei  nr.1252 din  7 martie  2012 a  formulat contestaţie în anulare  SC G România SRL, în temeiul  art. 318 Cod procedură civilă, susţinând  că  instanţa de  recurs nu a analizat  în nici un fel probele  aflate  la dosarul  cauzei  şi, mai mult, din  motivarea realizată rezultă că  a intervenit o  eroare materială.

În dezvoltare, contestatoarea  a arătat că  eroarea materială  ce stă la baza  pronunţării  deciziei  Înaltei Curţi de  Casaţie şi Justiţie rezultă din  însăşi concluzia că „nu se poate   reţine efectuarea  unei  plăţi duble”, ceea ce denotă  omisiunea de a analiza ordinele de plată şi  extrasele de  cont.

Din întreg  materialul probator, afirmă contestatoarea, rezultă că  a achitat acciza  aferentă produselor  returnate în antrepozitul  fiscal de  două ori, respectiv la a doua  eliberare în consum  şi ca efect al  emiterii  deciziei de impunere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra contestaţiei  în anulare

Examinând  decizia instanţei  de recurs prin prisma  motivului  invocat de  contestatoarea SC G România SRL, Înalta Curte  constată că  în cauză nu s-a făcut  dovada  îndeplinirii  dispoziţiilor art. 318 Cod procedură civilă,  prima ipoteză.

Potrivit  reglementării  invocate, „hotărârile  instanţelor de recurs mai pot fi  atacate cu  contestaţie  când dezlegarea  dată este  rezultatul  unei  greşeli materiale (…)”.

Conturând  presupusa greşeală materială,   contestatoarea  a susţinut, în esenţă, că aceasta ar consta  în „omisiunea  analizării  probelor  doveditoare  ale încălcării  principiului  evitării  dublei impuneri”, prin neobservarea ordinelor de plată  şi extraselor de  cont aflate la  dosarul  de fond.

În doctrina  relevantă procesual civilă, sintagma „greşeală materială” a fost  analizată prin  opoziţie  cu  greşeala de judecată, subliniindu-se  că vizează  erori cu caracter  formal, procedural, sau  situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nefiind permisă reexaminarea fondului prin prisma reaprecierii probelor  administrate.

Or, aspectul  invocat  prin  contestaţia  în anulare  de faţă a fost  analizat  şi  dezlegat  pe baza  înscrisurilor   existente la  dosar, atât de  curtea de apel, cât şi de  instanţa de recurs.

Validând raţionamentul primei  instanţe şi, implicit, al  fiscului instanţa de  recurs  a considerat  că  deducerea sumei de 4.428.397 lei reprezentând  accize  pentru  ţigarete primite  în antrepozit în perioada  decembrie  2004-decembrie  2006 nu a fost  legală pentru că, în esenţă, operaţiunea  de  distrugere a ţigaretelor  consemnată în cele 8 procese verbale de  distrugere nu s-a derulat  sub  controlul  autorităţii fiscale.

Ca urmare, nu există  o dublă plată a accizelor  pentru  aceeaşi marfă, iar  considerentele reproduse  rezumativ la pct.2 al acestei decizii demonstrează că  nu poate  fi vorba de  o eroare  materială.

În realitate, ceea ce  urmăreşte  contestatoarea prin  exercitarea căii de atac extraordinare de retractare de faţă este tocmai  repunerea  în discuţie a  acestui  motiv de recurs şi reevaluarea  ansamblului probator, ceea ce are semnificaţia unui recurs la recurs.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte observă că ordinele de  plată  şi extrasele de  cont  de nu au  aptitudinea de a-i susţine concluzia, în contextul  în care nu a  solicitat  efectuarea  unei  expertize fiscale  pentru  verificarea corespondenţei dintre  cantitatea de ţigarete eliberată spre  consum  din  antrepozitul fiscal şi acciza aferentă.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că  potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac (concluzie afirmată, de exemplu, în:Mitrea c România/2008, Stanca Popescu  c România/2009).

În lipsa  unei  circumstanţe substanţiale  şi  imperative de natură să justifice  redeschiderea  procesului  judecat irevocabil, prezenta contestaţie  în anulare  nu  poate fi  admisă, în contextul  în care chestiunea  presupusei duble impozitări a fost analizată de ambele  instanţe de  judecată (fond şi recurs).

Văzând  şi dispoziţiile  art. 319 Cod procedură civilă  se va respinge  contestaţia  în anulare ca nefondată.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 161/2003, art. 70 și 72

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o organizaţie – chiar având scop nepatrimonial – al cărei președinte și membru fondator este soţul respectivului funcţionar public este de natură să încalce prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este acesta stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 și 72 din Legea nr. 161/2003.

Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București, reclamanta A.D.N., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Integritate (A.N.I.) a formulat contestaţie la concluziile raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I., pe care îl consideră lovit de nulitate absolută, în conformitate cu art.13 (2) din Legea nr.176/2010, deoarece:

– persoana vizată (D.N.A.) de raportul de evaluare al ANI nu a fost informată concret cu referire la o anumită situaţie de fapt, care i-ar fi fost imputabilă, ci numai cu niște temeiuri de drept, lucru care rezultă din toată corespondenţa A.N.I. către aceasta și din corespondenţa fostului Secretar General al Guvernului către A.N.I. din lunile decembrie 2011 și ianuarie 2012;

– lucrarea nr.122562/S/II din 24.11.2011, la care se face trimitere în corespondenţa A.N.I. comunicată pe 28.12.2011, nu a fost transmisă doamnei A. și nici nu s-a făcut măcar vreo referire la vreo situaţie concretă imputabilă doamnei A., deci nu a existat o informare reală, așa cum solicită art.13 (2) din Legea nr.176/2010, ci numai o convocare la A.N.I. pentru a se formula un punct de vedere, fără a i se specifica la ce.

– din corespondenţa D.N.A. din 29.10.2011 și 13.01.2012 către A.N.I. rezultă lipsa informării concrete a elementelor de fapt și solicitarea continuă a persoanei fizice de a se realiza de către A.N.I. această condiţie imperativă, impusă de o evaluare imparţială și pe care A.N.I. a refuzat să o realizeze.

În subsidiar, reclamanta a solicitat să se dispună anularea actului intitulat „Raport de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I.” arătând că ANI a concluzionat la pagina 9 alin 4 din raportul de evaluare că: „prin semnarea adreselor din 21.05.2010 și 02.06.2010 doamna A. ar fi participat la luarea unor decizii care au produs un folos material pentru soţul său, susţinere eronată, care nu ţine cont de lege și de situaţia de fapt. În raportul de evaluare contestat, nu s-a indicat care este concret folosul material generat de semnarea celor două adrese care vizau o asociaţie cu scop nepatrimonial, ce nu are patrimoniu comun cu soţul reclamantei. Nu este indicată vreo probă care să indice care a fost folosul material al soţului și legătura de cauzalitate dintre acesta și aprobările date pentru o persoană juridică fără scop patrimonial.

Sub aspect procedural de formă și fond reclamanta a arătat  că au fost încălcate prevederile art.8 alin.(3) din Legea nr.176/2010, respectiv principiile după care se desfășoară de către A.N.I. activitatea de evaluare, respectiv: principiul legalităţii, principiul confidenţialităţii, principiul imparţialităţii, principiul independenţei operaţionale, principiul bunei administrări, principiul dreptului la apărare.

Astfel nu s-a respectat principiul confidenţialităţii din Legea nr.176/2010 și nici art.18 din Legea nr.144/2007, care interzice orice declaraţie publică privind fapte instrumentate de către ANI.

S-a mai susţinut că Președintele A.N.I., pe 26.11.2011, la postul de televiziune R., a făcut declaraţii privind fapte instrumentate de către A.N.I. și s-a antepronunţat concluzionând public cu aproximativ 50 de zile înainte să aibă loc așa-zisa evaluare, că este conflict de interese.

A apreciat reclamanta că opinia sa, comunicată public, a fost clar o comandă pentru  subalternii săi, inspectori de integritate, care potrivit art.28 din Legea nr.144/2007, pot fi sancţionaţi și eliberaţi din funcţie de către Președintele A.N.I. și astfel, concluziile din raportul de evaluare contestat susţin, cu totul întâmplător, opinia domnului M.

Mai mult, informarea efectuată de către inspectorul de integritate, ce i-a fost comunicată pe data de 6.12.2011, după concluzia făcută publică de către Președintele A.N.I. pe un post de televiziune, nu conţine decât trimiteri la articolele din lege, fără să facă vreo specificaţie concretă la vreo situaţie de fapt, așa cum s-a arătat mai înainte.

A mai susţinut reclamanta că, oricum înainte de a se lua o decizie în cadrul A.N.I., trebuia să fie legal citată, pentru a lua la cunoștinţă că s-au dispus cercetări asupra sa, a-și exprima punctul de vedere și pentru a formula eventuale explicaţii cu privire la datele A.N.I. În loc de aceasta, nu a fost citată legal, nu a fost informată în termenul legal că există o verificare sau o sesizare cu privire la persoana sa, aflând de existenţa unei sesizări pe data de 26.11.2011, cu ocazia unui interviu al domnului Președinte al A.N.I., la postul de televiziune R., iar informarea propriu-zisă i-a fost transmisă abia pe 6.12.2011.

Totodată, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă nu indică care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu privire la aprobarea de închiriere a spaţiului dată unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din persoane juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

Mai mult, aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

A mai precizat reclamanta că toate activităţile pe care le-a desfășurat în calitate de Secretar General al Guvernului României au fost în conformitate cu prevederile legale valabile de atunci și în prezent cât și în conformitate cu legile și tratatele interne și internaţional, respectând întocmai procedurile specifice activităţilor funcţiei pe care a deţinut-o.

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate sub nr.2277/G/II din 16.01.2012

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) și (3) și art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar urmare a transmiterii celei de a doua informări la data de 29.12.2011, reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă și când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

Sub acest aspect s-a constatat și că reclamanta nu a răspuns la nici unul dintre apelurile telefonice efectuate de A.N.I, motiv pentru care la data de 10.01.2012, s-a revenit cu adresa nr.1238/G/II din 10.01.2012 prin care i s-a comunicat, faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 și art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul ANI este nelegal pe fond, reţinând următoarele:

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri și, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-președinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică și nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate, invocând ca temei legal dispoziţiile art.304 pct.8, 9 și art.304¹ C.proc.civ.

În motivarea căii de atac, se aduc critici sentinţei recurate în sensul că, din perspectiva art.304 pct.9 C.proc.civ., hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii, întrucât, în raport de dispoziţiile art.70 din Legea nr.161/2003, și probele  existente  la dosar se impune  a se reţine existenţa unui conflict de interese în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă.

Se  susţine că în cauza supusă judecăţii, contrar celor reţinute de prima instanţă, în raport de probele administrate, s-a dovedit că a existat un interes personal de natură patrimonială legat de obţinerea unui spaţiu necesar înfiinţării asociaţiei reprezentată de soţul intimatei-reclamante în calitate de președinte, cu o chirie preferenţială, într-un cuantum cât mai scăzut decât cel existent pe piaţa imobiliară liberă.

Se arată că reclamanta, în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat  nota RAAPPS nr.5968 din 21.05.2010 privind atribuirea către Asociaţia „C.P.S.D.F.” la care membru fondator și președinte este soţul acesteia, a unui spaţiu de 105,2 m.p. situat în București, pe o perioadă de 1 an, în baza căreia s-a încheiat contractul de locaţiune nr.301 din 1.06.2010.

Se susţine că fără această aprobare nu putea fi atribuit spaţiul asociaţiei.

Ulterior, la data de  2 iunie  2010, intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat ca termenul de atribuire a spaţiului să fie extins de la 1 la 5 ani.

Astfel, se susţine că prin aprobarea Notei R.A.-A.P.P.S. și a prelungirii termenului de atribuire a spaţiului, intimata-reclamantă, în calitate de Secretar General al Guvernului, a acţionat cu încălcarea prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, încălcând obligaţia prevăzută de art.72 din Legea nr.161/2003 și participând la luarea unor decizii care au adus un folos material pentru soţul său, președintele asociaţiei și membru fondator.

Se menţionează că în mod eronat instanţa de fond a apreciat că nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei întrucât este evident că în absenţa aprobării date de aceasta, asociaţia nu ar fi putut închiria spaţiul pe o perioadă de 1 an extinsă la 5 ani, nu ar fi putut face dovada existenţei unui spaţiu pentru a se înregistra și ar fi fost obligată să suporte diferenţa dintre cuantumul chiriei pe care ar fi fost obligată asociaţia să o plătească pentru închirierea spaţiului necesar înregistrării de pe piaţa imobiliară liberă pe o perioadă de 5 ani și cuantumul chiriei stabilită de R.A. – A.P.P.S. prin contractul de închiriere, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute.

Invocând ca temei legal al recursului și dispoziţiile art.304 pct.8 C.proc.civ., recurenta susţine că instanţa de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecăţii, schimbând natura ori înţelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

  Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind sentinţa recurată ca legală și temeinică.

Se arată, în esenţă, că susţinerile recurentei din calea de atac nu se regăsesc în raportul de evaluare contestat și pentru care nu sunt administrate probe la dosar, încercându-se astfel reformarea și completarea actului administrativ contestat.

Se menţionează că A.N.I. nu a reușit să demonstreze cu probe certe, verosimile, existenţa conflictului de interese, așa cum este reglementat de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003, iar sintagma „avantaj” nu este cuprinsă în definiţia legală a conflictului de interese care se referă la interes personal de natură materială sau folos material personal.

În concret, intimata-reclamantă susţine că nu s-a făcut dovada existenţei unui interes personal de natură patrimonială, condiţie imperativă pentru a se reţine conflictul de interese conform dispoziţiilor art.70, 72 din Legea nr.161/2003. Se susţine că asociaţia căreia i-a fost închiriat spaţiul cu aprobarea sa nu are scop patrimonial, nu are patrimoniu comun cu cel al soţului său și în caz de desfiinţare patrimoniul acesteia nu se împarte între membrii fondatori, conform art.22 din Statut, Codului civil și O.G. nr.26/2000, iar chiria stabilită a fost calculată în mod similar cu toate asociaţiile și fundaţiile care aveau spaţii de la R.A. – A.P.P.S., în condiţii legale. Prin urmare, nu se poate reţine un folos, un beneficiu material determinat în favoarea soţului său și care să se fi produs ca o consecinţă a actelor sale.

Intimata-reclamantă a formulat și note scrise prin care a reiterat argumentele din cuprinsul întâmpinării și a depus la dosar înscrisuri referitoare la practica A.N.I. și la aspectele învederate.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând recursul formulat, apreciază că este fondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9, în condiţiile art.304¹ C.proc.civ., potrivit căruia „hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii” este fondat.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prevăzută la pct.1 al prezentei decizii, reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” nr.5968 din 21.05.2010 având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., pentru o perioadă de 1 an, Asociaţiei „CPSDF”.

De asemenea, prin adresa nr.10506 din 2.06.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului s-a aprobat extinderea termenului de atribuire de la 1 an la 5 ani, pentru același spaţiu aparţinând Asociaţiei CPSDF, asociaţie condusă de T.A., soţul intimatei, aceasta participând în acest fel la luarea unor decizii care au produs un folos material acestuia, încălcând astfel dispoziţiile art.70 și 72 din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancţionarea corupţiei.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată și, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel București, Secţia contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o privește pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Reclamanta nu a formulat recurs împotriva acestei sentinţe, astfel că aceste aspecte nu mai pot fi repuse în discuţie.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

În concret, dacă a fost dovedită îndeplinirea condiţiei referitoare la un „interes personal de natură patrimonială”, respectiv „folos material pentru sine, pentru soţul său sau rudele de gradul I” pentru a se reţine conflictul de interese în cauza dedusă judecăţii, în ceea ce o privește  pe reclamantă.

Potrivit art.70 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei și altor acte normative”.

Art.72 din același act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat, prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 Nota R.A. – A.P.P.S. nr.5968 din 21.05.2010 privind cererea de atribuire cu nr.5968 din 20.05.2010, către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Este adevărat că în nota RA – APPS se menţiona ca perioadă a atribuirii 5 ani. Adresa nr.20/10506 din 21.05.2010 semnată de reclamantă a fost anulată  prin adresa nr.20/10506 din 2.06.2010, emisă  tot de  reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, prin care s-a aprobat atribuirea spaţiului asociaţiei pe o perioadă de 5 ani. Însă contractul de  închiriere/locaţiune cu nr. 301, a fost  încheiat  la 1 iunie  2010, pe o perioadă  de 5 ani, anterior aprobării.

Necontestat este faptul că membru fondator și președinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate și semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din HG  nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică și funcţionează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplinește faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea și funcţionarea R.A. – APPS, cu modificările și completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri și pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii și terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.”

Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului cât și  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, și către fundaţii sau asociaţii.

Din înscrisurile de la dosar și de altfel, necontestat este faptul că la momentul acordării/semnării aprobării, asociaţia menţionată nu dobândise personalitate juridică și deci nu se încadra în categoria subiectelor enumerate de art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 care puteau beneficia de atribuirea spaţiilor deţinute de R.A. – A.P.P.S., aprobarea intervenind la  2 iunie  2010, ulterior  încheierii contractului de  locaţiune nr. 301 din  1 iunie 2010.

Din cele expuse, este evident că, prin aprobarea dată de reclamantă în calitatea de Secretar General al Guvernului asupra cererii și notei de atribuire a spaţiului la 21.05.2010, într-un termen foarte scurt, de o zi, respectiv aceeași zi, precum și în raport de faptul că această cerere a fost aprobată deși nu a fost formulată de unul din subiectele nominalizate de dispoziţiile legale menţionate anterior, iar  aprobarea din 2 iunie  2010 a intervenit  ulterior contractului de locaţiune nr. 301 din  1 iunie  2010, asociaţiei i-a fost facilitată astfel posibilitatea de a face dovada sediului în vederea obţinerii personalităţii juridice, potrivit cerinţei impuse de art.5 din O.G. nr.26/2000, în condiţii avantajoase patrimonial, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute decât cele de pe piaţa imobiliară liberă.

Mai mult, aprobarea a vizat inclusiv posibilitatea de a se încheia contractul de închiriere, inclusiv plata chiriei la o dată nedeterminată ce era lăsată la libera apreciere, după dobândirea personalităţii juridice, fapt ce era în favoarea solicitantei.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei și care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator și președintele asociaţiei ce a solicitat și a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său și acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat și vizat de asociaţia al cărei președinte și membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C.proc.civ. este fondat, fiind nelegală și netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 ce o privește pe reclamantă, cu interpretarea greșită a situaţiei de fapt, precum și a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Înalta Curte reţine că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.8 C.proc.civ. a fost doar indicat și nu dezvoltat, astfel că în lipsa unor critici subsumate acestui motiv, soluţia instanţei de fond nu poate fi supusă controlului de legalitate al instanţei de recurs.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

Practica recurentei-pârâte invocată nu prezintă relevanţă în cauză, nefiind izvor de drept.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004 cu modificările și aprobările ulterioare, a admis recursul recurentei, a casat sentinţa recurată și, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare nr.2277/G/II din  16.01.2012 al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal și temeinic.

Legislaţie relevantă:

Codul de procedură civilă 2013, art. 522-526

Articolele 522-526 din Noul Cod de procedură civilă, sub denumirea „Contestaţie privind tergiversarea procesului”, au instituit o cale de atac, aflată la dispoziţia părţilor şi a procurorului care participă la dezbateri, în cazul încălcării dreptului la soluţionarea procesului într-un termen optim şi previzibil, pentru luarea măsurilor legale de înlăturare a aceste situaţii.

Ceea ce caracterizează, toate cazurile prevăzute de art. 522 din Noul Cod de procedură civilă  este pasivitatea instanţei de judecată, care are mijloacele necesare la dispoziţie pentru corijarea conduitelor necorespunzătoare şi nu le foloseşte, sau, mai grav, nesocoteşte ea însăşi dispoziţiile legale care-i impun o anumită conduită.

Contestaţia în tergiversarea procesului nu trebuie însă privită ca o posibilitate de sancţionare a judecătorului învestit cu soluţionarea cauzei, ci ca un remediu oferit de normele de procedură, care are aplicabilitate în situaţiile în care chiar instanţa cauzează amânarea nejustificată sau nu dispune măsurile necesare pentru asigurarea soluţionării procesului într-un termen rezonabil.

Decizia nr. 5313 din 17 mai 2013

Prin Încheierea  din 25 aprilie  2013 Curtea de Apel Braşov – Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins  contestaţia privind  tergiversarea  procesului   formulată de  reclamanta SI  cu privire la  dosarul civil nr. 158/64/2013 al  Curţii de Apel Braşov.

Pentru a ajunge la această soluţie Curtea de Apel a reţinut următoarele:

La data de 4 aprilie 2013, s-a înregistrat pe rolul Curţii de Apel Braşov, sub nr. 158/64/2013, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Stan Ioana.

La data de 5 aprilie 2013, în condiţiile art. 200 al Noul Cod de Procedură Civilă, s-a procedat la verificarea cererii de chemare în judecată sub aspectul îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 194-197 Noul Cod de Procedură Civilă.

Instanţa de judecată a constatat că din cererea de chemare în judecată, prin prisma dispoziţiilor art. 194 NCPC lipsesc: codul numeric personal al reclamantei, nu este identificat numele şi prenumele reprezentanţilor pârâţilor (persoana ce figurează ca decan al Baroului Braşov, respectiv UNBR), nu s-a depus la dosar răspunsul oferit la plângerea prealabilă adresată UNBR la data de 26 martie 2013. De asemenea, nu au fost depuse toate dovezile pe care se sprijină cererea.

Prin urmare, a dispus prin rezoluţie, conform art. 200 al. 2 Noul Cod de Procedură Civilă, comunicarea acestor lipsuri, cu menţiunea de a fi complinite în termen de 7 zile de la primirea comunicării (termenul fiind scurtat din cauza naturii cererii – ordonanţă preşedinţială).

Conform dovezii de înmânare aflată la fila 19 din dosar, adresa emisă de instanţă purtând menţiunile de mai sus, a fost comunicată reclamantei la data de  8 aprilie 2013, în condiţiile art. 155 şi art. 161 din Noul Cod de Procedură Civilă.

La data de 9 aprilie 2013, reclamanta a depus la dosarul cauzei o precizare, pentru a complini toate cerinţele stabilite de instanţa de judecată.

La data de 10 aprilie 2013, s-a dispus prin rezoluţie, potrivit art. 201 Noul Cod de Procedură Civilă, comunicarea cererii de chemare în judecată pârâţilor, stabilind termen pentru depunerea întâmpinării 15 zile (termen redus din cauza naturii cererii – ordonanţă preşedinţială).

Conform dovezilor de înmânare aflate la dosar adresele emise de instanţă purtând menţiunile de mai sus, au fost comunicate pârâţilor la data de 12 aprilie 2013, respectiv 15 aprilie 2013, în condiţiile art. 155 şi art. 161 Noul Cod de Procedură Civilă.

Prin urmare, Curtea de Apel a apreciat că termenul pentru depunerea întâmpinărilor expira la 29 aprilie 2013, respectiv 5 mai 2013.

La data de 16 aprilie 2013, reclamanta a depus la dosar o cerere prin care a solicitat ca judecata cauze să se facă fără citarea părţilor, potrivit art. 996 alin. 3 Noul Cod de Procedură Civilă (indicat eronat de reclamantă), dată fiind urgenţa extremă a cazului, precum şi fără a mai aştepta punctul de vedere al pârâţilor.

La data de 17 aprilie 2013, s-a făcut menţiune pe cererea reclamantei, de către judecătorul cauzei, că procedura este cu citarea părţilor, potrivit art. 998 alin. 1 şi 2 Noul Cod de Procedură Civilă.

Cererea reclamantei a fost analizată în raport cu dispoziţiile art. 998 alin. 1 şi 2 Noul Cod de Procedură Civilă.

Curtea de Apel  a avut în vedere şi dispoziţiile  art. 201 alin. 5 Noul Cod de Procedură Civilă în sensul că în procesele urgente, termenele prevăzute la alin. (1) – (4) pot fi reduse de judecător în funcţie de circumstanţele cauzei.

 De asemenea, Curtea de  Apel  a mai constatat că  legea prevede posibilitatea ca ordonanţa să se judece şi fără citarea părţilor, nefiind o cerinţă obligatorie a legii, imperativă (raportat la verbul „a putea”, folosit de legiuitor). Ţinând seama de acest aspect, judecătorul cauzei a apreciat că cererea reclamantei nu este întemeiată şi că nu se impune ca judecata cauzei să se facă fără citarea pârâţilor şi fără întâmpinare, deoarece la data cererii reclamantei, procedura scrisă era deja pornită, respectându-se termenele stabilite de lege şi comunicându-se actele către pârâţi.

S-a mai  reţinut că nu există urgenţa pretinsă de reclamantă pentru a se proceda la soluţionarea cauzei chiar fără citarea părţilor. O atare măsură este o măsură extremă ce trebuie luată doar când există o urgenţă deosebită, având în vedere că aduce atingere drepturilor procesuale ale pârâţilor.

În consecinţă, instanţa de judecată a constatat că dispoziţiile art. 998 alin. 2 Noul Cod de Procedură Civilă nu sunt incidente, procedura în prezenta cauză fiind continuată cu citarea pârâţilor şi respectarea drepturilor procesuale ale acestora şi cu depunerea întâmpinării.

Afirmaţiile reclamantei privitoare la dispariţia dosarului de pe sistemul ECRIS sau tergiversarea cauzei pentru a se aştepta soluţia instanţei penale cu privire la o plângere împotriva procurorului din aceeaşi cerere au fost considerate  ca fiind făcute cu vădită rea-credinţă, urmând a fi analizate cu ocazia desfăşurări procesului şi a pronunţării hotărârii.

Reclamanta, la data de 24 aprilie 2013, a formulat contestaţie privind tergiversarea procesului, potrivit art. 522 Noul Cod de Procedură Civilă.

Instanţa  a reţinut că potrivit acestui text de lege, oricare dintre părţi, precum şi procurorul care participă la judecată pot face contestaţie prin care, invocând încălcarea dreptului la soluţionarea procesului într-un termen optim şi previzibil, să solicite luarea măsurilor legale pentru ca această situaţie să fie înlăturată.

 Curtea de Apel a  constatat că reclamanta nu a indicat care dintre cazurile prevăzute de art. 522 NCPC se regăsesc în speţa de faţă.

Împotriva Încheierii din 25 aprilie  2013 contestatoarea a formulat plângere, în temeiul  dispoziţiilor  art. 524 alin.5 din NCPC.

 În motivarea  plângerii se susţin  următoarele:

– dosarul nr.158/64/2013 nu mai putea fi vizualizat pe site-ul Curţii de Apel Braşov;

-obiectul cererii fiind ordonanţa preşedinţială care poate fi dată ,,chiar in aceeaşi zi” conform dispoziţiilor art.998 alin.(2) fraza a II-a, dispariţia dosarului de pe site după 5 zile de la depunerea înscrisurilor solicitate prin adresa din 5 aprilie reprezintă  tergiversare;

-din conţinutul încheierii a aflat că la data de 10 aprilie s-au comunicat înscrisurile către pârâţi, şi totodată s-a stabilit termen pentru depunerea întâmpinării;

– potrivit art.998 alin.( 1), fraza a II-a NCPC ..întâmpinarea nu este obligatorie”;

-urgenţa nu se apreciază prin prisma rapidităţii cu care te adresezi instanţei pe cale de ordonanţa preşedinţială ci prin rapiditatea cu care trebuie rezolvat un caz grabnic, fără a aprecia asupra fondului;

– chiar dacă n-ar fi existat art.52 din statutul profesiei, ridicarea suspendării pentru a da posibilitatea unei persoane să-şi obţină mijlocele de trai este un caz grabnic, susceptibil de a fi rezolvat pe calea ordonanţei preşedinţiale;

-suspendarea dispusă prin decizia nr. 58/26 01.2011 este nelegală pentru că Legea nr 51 /1995 dispune că avocatul este de drept suspendat după trei luni de neplată, dar Baroul Braşov în mod intenţional nu a dispus suspendarea în mod legal, ci a lăsat-o să acumuleze datoria (aparent, a fost „indulgent” ca şi judecătoarea care a pronunţat încheierea din 25.04 2013) şi în aceeaşi zi în care a emis decizia de suspendare, s-a luat decizia unei alte acţiuni disciplinare;

-această contestaţie a fost introdusă odată cu intrarea în vigoare a NCPC pentru a fi un instrument de garanţie şi prevenţie a respectării dispoziţiilor art.6 alin.(I) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Examinând cauza şi  Încheierea atacată în raport cu  actele şi  lucrările  dosarului, precum  şi cu  dispoziţiile legale  incidente pricinii, Înalta Curte constată că prezenta plângere este  neîntemeiată.

Pentru a ajunge  la această soluţie instanţa a avut  în vedere  considerentele în continuare arătate.

Potrivit art. 522 din Noul Cod de Procedură Civilă:

„(1) Oricare dintre părţi, precum şi procurorul care participă la judecată pot face contestaţie prin care, invocând încălcarea dreptului la soluţionarea procesului într-un termen optim şi previzibil, să solicite luarea măsurilor legale pentru ca această situaţie să fie înlăturată.

(2) Contestaţia menţionată la alin. (1) se poate face în următoarele cazuri:

             1. când legea stabileşte un termen de finalizare a unei proceduri, de pronunţare ori de motivare a unei hotărâri, însă acest termen s-a împlinit fără rezultat;

             2. când instanţa a stabilit un termen în care un participant la proces trebuia să îndeplinească un act de procedură, iar acest termen s-a împlinit, însă instanţa nu a luat, faţă de cel care nu şi-a îndeplinit obligaţia, măsurile prevăzute de lege;

              3. când o persoană ori o autoritate care nu are calitatea de parte a fost obligată să comunice instanţei, într-un anumit termen, un înscris sau date ori alte informaţii rezultate din evidenţele ei şi care erau necesare soluţionării procesului, iar acest termen s-a împlinit, însă instanţa nu a luat, faţă de cel care nu şi-a îndeplinit obligaţia, măsurile prevăzute de lege;

              4. când instanţa şi-a nesocotit obligaţia de a soluţiona cauza într-un termen optim şi previzibil prin neluarea măsurilor stabilite de lege sau prin neîndeplinirea din oficiu, atunci când legea o impune, a unui act de procedură necesar soluţionării cauzei, deşi timpul scurs de la ultimul său act de procedură ar fi fost suficient pentru luarea măsurii sau îndeplinirea actului.”

Deci, articolele 522-326 din Noul Cod de procedură civilă, sub denumirea „Contestaţie privind tergiversarea procesului”, au instituit o cale de atac, aflată la dispoziţia părţilor şi a procurorului care participă la dezbateri, în cazul încălcării dreptului la soluţionarea procesului într-un termen optim şi previzibil, pentru luarea măsurilor legale de înlăturare a aceste situaţii.

Articolul 522 alin. (2) din Noul Cod de procedură civilă, precizează expres situaţiile în care părţile sau/şi procurorul pot face contestaţia.

 Toate motivele vizează, inevitabil, şi culpa instanţei, mai exact atitudinea ei faţă de neglijenţa sau abuzul părţilor, a altor participanţi în proces, ori a terţilor propriu-zişi, care aveau obligaţii legale sau judiciare.

Motivul prevăzut la pct. 4 al art.522 alin. (2) din Noul Cod de procedură civilă priveşte în exclusivitate propria conduită a instanţei, indiferent de conduita în proces sau în legătură cu procesul a celorlalţi participanţi.

 Însă, ceea ce caracterizează, toate cazurile prevăzute de art. 522 din Noul Cod de procedură civilă  este pasivitatea instanţei de judecată, care are mijloacele necesare la dispoziţie pentru corijarea conduitelor necorespunzătoare şi nu le foloseşte, sau, mai grav, nesocoteşte ea însăşi dispoziţiile legale care-i impun o anumită conduită.

În acest context, contestaţia în tergiversarea procesului nu trebuie privită ca o posibilitate de sancţionare a judecătorului învestit cu soluţionarea cauzei, ci ca un remediu oferit de normele de procedură, care are aplicabilitate în situaţiile în care chiar instanţa cauzează amânarea nejustificată sau nu dispune măsurile necesare pentru asigurarea soluţionării procesului într-un termen rezonabil.

Or, în prezenta cauză, petenta nu a  indicat  care  din  cazurile  prevăzute de art. 522 din Noul Cod de procedură civilă sunt  incidente pricinii.

Astfel, Înalta Curte constată că, în mod corect, Curtea  de Apel a  apreciat  că în cauză  nu este vorba de vreo tergiversare a procesului.

De asemenea, Înalta Curte reţine că instanţa de judecată a lăsat timp suficient petentei pentru completarea probatoriului, neluând vreo măsură cu privire la afirmaţiile tendenţioase ale acesteia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că  susţinerile  şi criticile  petentei sunt  neîntemeiate şi nu pot fi primite, Curtea de Apel  Braşov respingând  în mod  corect  contestaţia.

În consecinţă, pentru  considerentele  arătate şi în temeiul  dispoziţiilor  art. 525 din Noul Cod de procedură civilă, Înalta Curte va respinge  plângerea, ca neîntemeiată.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 79/2003, art. 11 alin. (5) şi (7)

H.G. nr. 1306/2007, art. 8 alin. (1) – (5) şi art.9

Regulamentul CE  nr.1073/1999, art. 9 alin. (2)

În conformitate atât cu dreptul intern, cât şi cu dreptul comunitar, pentru a se  proceda  la   recuperarea ajutorului  financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile  efectuate  asupra   proiectelor vizate  şi persoanelor  implicate, fie  de către OLAF prin emiterea unui raport final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, simpla suspiciune de fraudă nefiind suficientă pentru a justifica aplicarea unei sancţiuni administrative care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar   nerambursabil acordat din bugetul Uniunii Europene.

Decizia nr. 5363 din 22 mai 2013

Notă: O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător a fost abrogată la data de 30 iunie 2011 de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 461 din 30/06/2011

Prin acţiunea  înregistrată la data de 25.11.2010  şi completată  la data de 28.06.2011, reclamanta SC D SRL Râmnicu – Vâlcea a solicitat   anularea  procesului – verbal de   constatare  nr. 13.474/29.06.2010 privind  proiectul  „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie staţie de epurare  SC D SRL Râmnicu – Vâlcea, comuna Bujoreni, judeţul   Vâlcea”, anularea   notificării nr. 13.876/5.07.2010 privind constituirea   debitului   în sumă   de 3.432.558,19 lei, acte   întocmite de   pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit din cadrul  Ministerului Agriculturii  şi Dezvoltării Durabile, cu obligarea   pârâtei la   restituirea sumei   de 3.432.558,19 lei, care  a  fost   achitată   în baza actelor   administrative contestate.

În subsidiar, reclamanta  a  solicitat anularea în parte  a   celor două   acte  întocmite de pârâtă şi obligarea  acesteia la restituirea   sumei  de 2.716.664,39 lei.

 În motivarea   acţiunii, reclamanta a   arătat   că, în baza   contractului   – cadru  nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   cu   Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit , în calitate de autoritate contractantă, a primit finanţare nerambursabilă în sumă   de 3.432.558,19 lei, plătită   în patru   tranşe  pentru   proiectul „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie   staţie   de epurare  SC D SRL , comuna   Bujoreni , judeţul Vâlcea”.

Deşi au fost  respectate condiţiile pentru acordarea cofinanţării din fonduri publice   în cadrul Programului SAPARD, reclamanta  a arătat   că, prin cele   două acte contestate   a fost   nelegal   constatată o neregulă în derularea contractului   de finanţare, cu   obligarea   sa la restituirea integrală  a   finanţării primite, fără   desfăşurarea  unui control   efectiv şi fără   analizarea   tuturor elementelor necesare   în cazul  aplicării   unei    sancţiuni.

În acest   sens, s-a precizat că, procesul – verbal de constatare   a  fost   încheiat  ca urmare a controlului   iniţiat la solicitarea   Oficiului   European de Luptă Antifraudă (OLAF), care  a   sesizat   autoritatea  contractantă cu privire  la  existenţa   unor  nereguli   în procedura de achiziţie  a  echipamentelor  pentru linia   de   abatorizare bovine şi utilaje independente, dar  conform   prevederilor   cuprinse în art. 11 alin. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, art. 2 alin. 2 şi alin. 8 din Normele   metodologice   de  aplicare  a   acestei  ordonanţe   de urgenţă, în Regulamentul  CE nr. 1073/1999 privind   investigaţiile   efectuate de OLAF şi în   Manualul   OLAF , pentru   constatarea  neregulii şi pentru   sancţionarea   celui   vinovat   este necesar   un  control  prealabil efectiv  desfăşurat   de autoritatea   competentă din statul în care s-a produs fapta.

În cauză, s-a învederat că, pârâta nu a efectuat o verificare   reală   cu privire   la   derularea   contractului    de finanţare, nu i-a   adus   cunoştinţă beneficiarului  existenţa    verificării   şi nici   nu a  încercat să obţină   dovezi, care   să conducă   la concluzia  că   reprezentanţii reclamantei ar fi   avut   cunoştinţă de faptul  că   firmele   italiene investigate   au avut o înţelegere prin care   să se   manipuleze procedura   de   achiziţie   şi să   fie   declarată câştigătoare S.C. BE S.R.L.

Reclamanta a arătat că, raportul  OLAF  are doar caracter   de recomandare pentru   autoritatea    naţională , care trebuia   să stabilească   în mod   concret, dacă măsurile    indicate   în raport   pot   fi dispuse, dacă există dovezi cu privire   la vinovăţia beneficiarului  fondurilor comunitare şi dacă, în raport   cu prejudiciile   produse, se poate   dispune   o sancţiune .

Reclamanta a invocat  şi dispoziţiile art. 2 din  Regulamentul CE nr.2988/1995 privind  protecţia intereselor  financiare ale  Comunităţilor Europene, care   prevăd că, măsurile şi sancţiunile administrative trebuie să fie eficace, proporţionale şi convingătoare, astfel   încât să se ofere  o protecţie   adecvată intereselor   financiare   ale   Comunităţilor Europene.

De aceea,   s-a invocat   ca motiv    de nulitate  a  actelor   administrative contestate şi încălcarea normelor   de drept   comunitar, susţinându-se   că, aplicarea   unei măsuri   sau   sancţiuni administrative, cum este  măsura   de restituire  a   finanţării   nerambursabile, se justifică  numai   dacă   există   o prejudiciere  a   bugetului   general al  Comunităţii   Europene şi/sau bugetelor   administrate de aceasta sau în numele ei.

Cum în cauză nu a  existat   un asemenea prejudiciu, reclamanta   a  considerat   că a  fost nelegal   obligată   să restituie   finanţarea  primită, pentru   că şi în situaţia   în care   se consideră că   erau   neconforme ofertele  celor   două   societăţi din Italia, se  impunea menţinerea   finanţării nerambursabile  faţă de   existenţa   unei  proceduri de achiziţie deschise, transparente, cu respectarea deplină a   principiilor directoare instituite pentru  eligibilitatea cheltuielilor în programul   SAPARD.

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a pronunţat sentinţa civilă nr. 7399/6.12.2011, prin care a   respins   acţiunea   ca  neîntemeiată.

Hotărând astfel, instanţa de fond a considerat că, prin procesul – verbal de constatare   nr. 13474/29.06.2010 întocmit de pârâtă în baza notei de informare nr. D/004523/11.05.2010  a Oficiului  European de Luptă Antifraudă, s-a reţinut în mod  corect   existenţa   unei nereguli, în sensul  dispoziţiilor  art. 2 lit. a din Ordonanţa  Guvernului   nr. 79/2003, în procedura  de achiziţie   declanşată de reclamantă în vederea  achiziţiei   de  echipamente   pentru linia de abatorizare bovine şi de  utilaje necesare desfăşurării activităţii în cadrul abatorului, în executarea  contractului  – cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006 încheiat de părţi pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condiţiile  Programului special de  preaderare pentru  agricultură şi dezvoltare   rurală SAPARD  – România.

Existenţa neregulii a  fost   constatată   de prima   instanţă în raport  cu împrejurările    de fapt avute în vedere la emiterea  actelor  administrative contestate  şi care au fost stabilite în urma verificărilor  efectuate în Italia, la societăţile participante la procedura de achiziţie, reţinându-se că, această procedură s-a desfăşurat cu încălcarea principiilor liberei   concurenţe, transparenţei  şi eficienţei utilizării fondurilor, în condiţiile în care  ofertele a   două dintre  societăţile  italiene participante  la licitaţie au fost pregătite sub îndrumarea   şi la solicitarea expresă a firmei declarată câştigătoare şi nu la solicitarea sau în concordanţă cu   cerinţele beneficiarului finanţării SAPARD.

Conform  art. 1  alin. 2 din Anexa   nr. 1 – Prevederi Generale la contractul   de finanţare, s-a avut   în vedere   că,  reclamanta în calitate    de beneficiar, avea  obligaţia   să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în  concordanţă   cu cele   mai bune practici în domeniul   vizat, ceea ce    impunea   ca, ofertele în procedura de selecţie să fie   depuse   de ofertanţi independenţi, eligibili să   participe în calitate  de furnizori   în cadrul unui proiect implementat   de SAPARD, pentru a  se asigura   astfel preţuri   autentice şi  competitive în mod real.

Cererea reclamantei  de efectuare a  unei expertize tehnice   de specialitate  a fost respinsă, cu motivarea că, proba nu este relevantă şi utilă în soluţionarea cauzei   pentru   că nu se  impune stabilirea valorilor de piaţă (preţuri practicate pe piaţă) la data achiziţiei pentru  produse similare şi compararea  cu preţul de achiziţie plătit, în condiţiile în care ofertantul câştigător a fost desemnat în considerarea unor oferte neconforme, care nu   conţineau preţurile reale pe care ofertanţii le-ar fi oferit în cazul în care elaborau ofertele   în mod independent.

Cu privire la stabilirea  obligaţiei de restituire în integralitate a sumei reprezentând ajutor financiar nerambursabil, instanţa de fond a reţinut că pârâta a aplicat  corect dispoziţiile   art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul   de finanţare, care prevăd că, în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultată din culpa beneficiarului, acesta   are  obligaţia   să   restituie   integral  valoarea finanţării primite din partea   autorităţii   contractante în termen   de   15   zile de la data   confirmării de primire   a   notificării.

Din acest motiv, s-a considerat  că este  vădit   nefondată   susţinerea  reclamantei  că nu există temei contractual pentru obligarea sa la restituirea  sumelor obţinute  prin finanţare SAPARD, cu atât mai   mult cu cât, apărarea a fost invocată faţă de dispoziţiile art. 11 alin. 2 din contract, care se referă la   încetarea  contractului  şi nu faţă de dispoziţiile   art. 17 alin. 1 din Anexa nr.1 la contract, care au fundamentat  actele atacate, întrucât reglementează  consecinţele  unei   neregularităţi din culpa   beneficiarului.

Instanţa   de fond a constatat că sancţiunea de obligare la   restituirea   fondurilor   nerambursabile este justificată în cauză şi faţă de vinovăţia   reclamantei, rezultată   din  neîndeplinirea  culpabilă a obligaţiei de  rezultat şi nu  de diligenţă, de a lua   toate măsurile  necesare pentru a asigura  derularea procedurii de achiziţie în condiţii de legalitate, prin verificarea autenticităţii ofertelor depuse,dat fiind că, beneficiarul este cel care răspunde  în faţa autorităţii contractante de implementarea proiectului, care include şi modul de  desfăşurare a procedurilor  de achiziţie.

În acest sens, s-a  avut în vedere că, nerespectarea culpabilă a prevederilor contractului de finanţare referitoare la desfăşurarea procedurilor de achiziţie are drept consecinţă vicierea  rezultatului procedurilor şi implicit, prejudicierea fondurilor comunitare   şi a bugetului de stat prin utilizarea neeficientă a fondurilor primite în baza contractului    încheiat  de părţi.

Instanţa de fond a respins şi susţinerea reclamantei privind încălcarea dispoziţiilor art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 prin emiterea actelor contestate înainte de primirea raportului final al OLAF, cu motivarea  că, această  împrejurare  nu este de natură   să afecteze legalitatea   actelor , în condiţiile  în care nota transmisă de OLAF  constituie  o sesizare provenită din exteriorul autorităţii, în sensul dispoziţiilor art. 11 alin. 2 din   Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003.Conform acestei prevederi legale, s-a reţinut că autoritatea pârâtă avea obligaţia să dea curs sesizării, ca autoritate competentă în gestionarea  fondurilor comunitare care trebuie să identifice neregulile prin toate mijloacele   administrative, luând în considerare şi sesizările  interne şi externe.

Calea   de atac exercitată

Împotriva  acestei sentinţe şi împotriva încheierii din şedinţa publică de la15.11.2011, a declarat recurs reclamanta SC D SRL, solicitând  în principal, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar în  subsidiar, modificarea   hotărârii, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată şi completată.

Ca prim motiv de recurs s-a  invocat, în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 5 şi pct. 9   Cod procedură civilă, încălcarea principiilor contradictorialităţii, nemijlocirii şi dreptului la apărare, pentru   că  instanţa de fond a soluţionat cauza în  baza unor probe care  nu au fost   depuse la dosar, respectiv în baza unor documente şi rapoarte inexistente la dosar, dar   considerate de OLAF ca o dovadă  certă a comiterii intenţionate a  unei neregularităţi care a afectat selecţia   de ofertă   organizată de  societatea   recurentă.

Recurenta a  precizat  că, singurul act administrativ de drept european care ar fi   putut să stea la baza raţionamentului instanţei este raportul OLAF (care  să constate nereguli sesizate , prejudiciul   financiar produs, sancţiunea   recomandată a   fi aplicată   pentru   neregula constatată) , dar  nu  asemenea  raport   nu a  fost   întocmit.

Considerând  că există o distincţie foarte clară   între valoarea probatorie a raportului OLAF şi celelalte adrese/informări/corespondenţe emise  de OLAF , recurenta   a  arătat  că, chiar şi în măsura în care  acest raport   final  şi  celelalte documente/rapoarte ar fi existat în cauză, toate  aspectele  reţinute de OLAF  nu au şi nu pot avea  un  caracter  obligatoriu  pentru autorităţile naţionale, ci doar un caracter  de recomandare, nefiind   apte, în lipsa  altor probe cu care  să se coroboreze, să conducă la concluziile instanţei de fond asupra   situaţiei  de fapt, reţinută prin   hotărârea   pronunţată.

Ca motiv de nelegalitate a  hotărârii atacate, s-a invocat  în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, interpretarea greşită a dispoziţiilor  legale care  stabilesc  obligaţia autorităţilor naţionale de a derula un control efectiv şi de a  face propriile verificări anterior  dispunerii unor  sancţiuni.

Contrar celor reţinute de   instanţa   de fond,  recurenta   a  arătat că, în interpretarea  corectă a dispoziţiilor   legale   incidente, este   de   neconceput sancţionare a sa  doar în baza   unor informaţii comunicate de OLAF  către   autorităţile naţionale şi în lipsa unui   raport final, respectiv a  unui control efectiv realizat  de autorităţile  naţionale competente   cu privire   la   pretinsele nereguli sesizate , anterior sancţionării, pentru   stabilirea condiţiilor   răspunderii   şi a  sancţiunii corespunzătoare.

 Un alt motiv de nelegalitate  a fost invocat, de asemenea în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, pentru interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 2 din Normele  metodologice de aplicarea   Ordonanţei   Guvernului   nr. 79/2003 aprobate   prin  Hotărârea Guvernului nr.1306/2007, conform cărora, controlul efectiv are caracter obligatoriu, iar  procedura  de control prevede  atât  obligaţia celui verificat de a transmite toate informaţiile necesare autorităţii competente, cât şi obligaţia autorităţii de a-l   încunoştinţa pe cel  verificat şi de a-i  da posibilitatea să îşi prezinte   obiecţiunile.

În temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 Cod procedură civilă, s-a invocat ca motiv de  nelegalitate încălcarea  dispoziţiilor  legale incidente (inclusiv  pct. 5A 13 1 b din Secţiunea  F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia comunităţilor Europene şi art. 1 alin. 2 din  Regulamentul  CE nr. 2988/1995) care definesc neregularitatea ca fiind orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a  unei   acţiuni sau omisiuni a  unui  agent economic, care   poate   sau   ar putea   prejudicia bugetul   general al Comunităţilor sau  bugetele   gestionate de  acesta, fie  prin  diminuarea  veniturilor   acumulate  din   resurse  proprii, colectate   direct   în numele   comunităţilor , fie prin cheltuieli   nejustificate.

Faţă de aceste  dispoziţii legale, instanţa  de fond  a constatat  în mod greşit existenţa  unei neregularităţi pentru care   se impune restituirea fondurilor  acordate , fără   a se   avea   în vedere că nu  este îndeplinită condiţia prejudicierii bugetului  general al Comunităţii Europene şi nici condiţia culpei  beneficiarului, chiar în forma uşoară, pentru că la dosarul  cauzei nu există nicio probă din care să rezulte vinovăţia recurentei pentru pretinsa neregularitate reţinută.

Pentru acest considerent, s-a solicitat în principal casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă pentru a se dispune efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, care să verifice dacă în realitate a existat o neregularitate, în sensul prevederilor legale citate anterior şi care să justifice sancţionarea administrativă a societăţii   recurente.

Nelegalitatea hotărârii atacate a fost invocată de recurentă şi în baza dispoziţiilor  art. 304  pct. 5 şi pct. 9 Cod procedură civilă, cu motivarea că a fost greşit interpretată    clauza cuprinsă la art. 17 din Anexa nr. 1 la contractul  de finanţare, care  nu  stabileşte o răspundere proprie şi distinctă de cea  reglementată la art. 11 din Anexa   nr. 1 a aceluiaşi   contract şi care se aplică în toate cazurile în care se invocă o încălcare a prevederilor   contractuale.

Recurenta a învederat că art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul de finanţare nu are  valoarea unui  pact comisoriu de gradul  4, cum de altfel nu are nici art. 11 din Anexa nr. 1 la acelaşi contract, ceea ce dovedeşte raţionamentul greşit al primei instanţe asupra   interpretării dispoziţiilor legale şi contractuale incidente în cauză.

În baza dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 Cod procedură civilă, recurenta a  criticat hotărârea instanţei de fond pentru încălcarea principiilor proporţionalităţii şi al respectării prezumţiei de nevinovăţie, reglementate explicit de legislaţia comunitară şi de  cea   internă, care garantează individualizarea şi stabilirea obligaţiilor de plată doar  cu privire la sumele   în strictă legătură  de  cauzalitate cu neregulile dovedite ca săvârşite.

În acord cu principiile enunţate anterior, s-a arătat că, şi în cazul constatării unei   nereguli, se impune să fie restituit numai beneficiul obţinut în mod nejustificat, iar nu plata unor sume mai mari  decât cele aflate în raport de cauzalitate cu neregula  constatată.

În atare situaţie, recurenta a considerat că nu există nici o justificare, de fapt  sau legală, pentru a fi obligată să returneze întreaga  sumă finanţată, cum în mod greşit s-a dispus  prin actele contestate în cauză.

Prin ultimul motiv de recurs, s-a susţinut că, în mod greşit, instanţa de fond nu a  avut în vedere la  soluţionarea  cauzei  documentele emise de autorităţile naţionale cu privire   la situaţia  recuperării fondurilor nerambursabile.

Cum aceste documente au fost emise chiar de agenţia intimată în speţe similare, recurenta  a arătat  că au fost greşit ignorate de instanţa de fond deşi, prin conţinutul lor nu au   valoarea   probatorie a   unor simple   corespondenţe, dovedind susţinerea   din  acţiune privind  necesitatea  unui raport final al OLAF pentru sancţionarea  beneficiarului fondurilor europene.

Examinând  actele şi lucrările  dosarului, în raport şi cu  dispoziţiile  art. 304 şi art. 304¹ Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat împotriva încheierii din şedinţa publică de la 15.11.2011 şi va  admite recursul declarat împotriva   sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011, pentru  următoarele  considerente:

Recursul declarat de recurenta – reclamantă împotriva încheierii dată în şedinţa publică de la 15.11.2011va fi respins ca nefondat, constatându-se că, printr-o interpretare  corectă a legii şi cu o motivare argumentată, a fost  respinsă  întemeiat cererea acestei   părţi de efectuare  a  unei expertize  tehnice de specialitate, având ca obiective:

– identificarea şi descrierea liniei de abatorizare bovine şi a utilajelor independente achiziţionate în cadrul finanţării proiectului „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie staţie de epurare S.C. D SRL, comuna Bujoreni, judeţul Vâlcea, cu  precizarea  dacă este  funcţională  în prezent şi când a  fost  dată în folosinţă;

– stabilirea sumelor decontate exclusiv pentru finanţarea liniei de abatorizare  şi a utilajelor  independente achiziţionate;

– descrierea caracteristicilor pieţei de comercializare a liniilor de abatorizare   similare celei achiziţionate, la data  de achiziţie şi livrare;

– stabilirea  valorilor de piaţă la data achiziţiei pentru  produse  similare (linii   de abatorizare şi utilaje   independente) şi compararea cu preţul de achiziţie  efectiv achitat   de   recurenta  – reclamantă.

În raport cu obiectul cauzei, prin care s-a contestat legalitatea  actelor  administrative  întocmite de intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit pe baza   documentaţiilor depuse la dosar, instanţa de fond a  stabilit   judicios că expertiza solicitată nu este utilă, concludentă şi pertinentă soluţionării litigiului, faţă de obiectul probei   respective, precizat prin indicarea obiectivelor menţionate anterior.

Cum aceste  obiective nu erau de natură să  lămurească  împrejurări  de fapt utile  pentru exercitarea  controlului  de legalitate pe calea acţiunii în anulare  formulată împotriva    celor două acte  contestate, se  reţine că  judecătorul  fondului a aplicat corect  dispoziţiile  art. 201 alin. 1 Cod procedură civilă, respingând cererea  recurentei – reclamante de administrare  a  dovezilor cu expertiza  tehnică de specialitate.

Nefiind întemeiat motivul   de casare invocat în prima critică  din recurs va fi respins ca   nefondat recursul declarat  de reclamantă împotriva  încheierii din şedinţa   publică   de la   15.11.2011.

Recursul declarat de aceeaşi parte împotriva  hotărârii pronunţate pe fondul cauzei va fi admis pentru motivul de modificare invocat  în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, constatându-se că prima instanţă a menţinut în mod greşit actele  deduse judecăţii, pe care le-a considerat legale şi a respins acţiunea formulată pentru   anularea lor.

Hotărârea instanţei de fond va fi modificată pentru interpretarea greşită dată  dispoziţiilor legale care reglementează procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în urma  constatării  unor  neregularităţi.

Astfel, se reţine că, recurenta – reclamantă, beneficiară a unei finanţări nerambursabile  în condiţiile  Programului special de  preaderare pentru   agricultură şi dezvoltare rurală – SAPARD, a contestat procesul–verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13876/5.07.2010, prin care intimata – pârâtă a   efectuat o verificare  documentară pentru analizarea naturii debitului semnalat în adresa nr. D/004523/11.05.2010 a Oficiul   European   de   Luptă Antifraudă (în continuare OLAF).

În urma controlului  documentar finalizat prin cele  două acte  întocmite  de intimata – pârâtă, s-a dispus obligarea  recurentei – reclamante să restituie integral ajutorul  financiar nerambursabil acordat prin contractul – cadru nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   de părţi pentru punerea   în aplicare a  proiectului intitulat „Modernizare frigorifer şi abator  vită, construcţie staţie de epurare, S.C. D S.R.L., comuna   Bujoreni, judeţul Vâlcea”.

Instanţa de fond a înlăturat   fără temei primul  motiv de nelegalitate  invocat în  acţiunea în anulare cu privire la prematuritatea emiterii celor două acte atacate, prin  care a fost angajată răspunderea contractuală şi a fost stabilită obligaţia restituirii integrale a   finanţării  acordate recurentei – reclamante, în lipsa  unui raport final întocmit de OLAF sau   a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă, respectiv a rechizitoriului  Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Acest prim motiv  de nelegalitate  se dovedeşte a  fi întemeiat faţă de dispoziţiile   art. 9   alin. 2 din  Regulamentul   CE nr. 1073/1999, care prevăd că,  singurul înscris care poate constitui  o probă admisibilă  în   procedurile  administrative  sau  judiciare ale statelor   membre  este   raportul   final de control al OLAF, respectiv   raportul  care se  întocmeşte    de acest oficiu, sub  autoritatea  directorului, la   încheierea   investigaţiei  fiecărui  caz  în parte.

În mod necontestat, un asemenea raport final nu a  fost  întocmit de OLAF cu privire la  presupusele  nereguli în finanţarea  SAPARD acordată beneficiarului S.C. D S.R.L. prin contractul   – cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006.

Din adresa  nr. 13.500/8.05.2013  a Comisiei Europene – OLAF rezultă că pentru  acest contract  a  fost   deschis  numai   un caz   de monitorizare  şi nu  o anchetă   externă , ca  pentru alte  proiecte şi nu s-a  elaborat un raport final, întrucât cazul  a  fost   considerat ca fiind  închis în luna octombrie 2011, ca urmare a închiderii monitorizării  administrative şi juridice.

În atare situaţie, nota de informare nr. D/004523/11.05.2010 prin care OLAF a   transmis intimatei – pârâte Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în  calitate   de  autoritate naţională competentă, toate dovezile disponibile în privinţa presupuselor nereguli în cadrul finanţării acordate recurentei – reclamante, cu  recomandarea de a  rezilia contractul  de finanţare SAPARD şi de a recupera întregul ajutor achitat, nu  reprezintă    decât   o sesizare cu caracter extern, în sensul   dispoziţiilor  art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, ca  fiind o sursă de informaţii obţinută de acest organism în cursul investigaţiei externe, care ar fi trebuit să genereze deschiderea de către autorităţile naţionale în domeniu, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi DLAF , a unor   controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe  şi nu de prezumţii, existenţa   unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea  persoanelor  implicate, prejudiciul cert cauzat bugetului Comunităţilor Europene, cu indicarea   prevederilor   legale încălcate şi cu  stabilirea sumei  de recuperat, corespunzător neregulii  constatate, prin aplicarea  principiului  proporţionalităţii.

Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de legislaţia  naţională, respectiv dispoziţiile   art. 11/1 alin. 5 şi alin. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, art.   2 alin.   1 – 12, art. 8 alin. 1 – 5 şi art. 9 din Hotărârea   Guvernului   nr. 1306/2007, conform   cărora  , Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, ca autoritate cu atribuţii în gestionarea  fondurilor comunitare  şi a  cofinanţării aferente, poate să stabilească şi să individualizeze obligaţiile  de plată prin emiterea  titlului de creanţă numai în momentul în care deţine o notă de control a  Departamentului pentru Luptă Antifraudă sau rechizitoriul Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Pentru acest considerent, prin nota nr. 4457/870 întocmită la data de 28.02.2011 de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale – directorul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit s-a dispus suspendarea soluţionării contestaţiilor formulate împotriva  proceselor verbale de constatare întocmite  de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, până la obţinerea notei de control DLAF,a raportului final OLAF sau a  rechizitoriului DNA, reţinându-se necesitatea obţinerii acestor documente de către  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit pentru  demararea procedurii de recuperare a   debitelor   sau pentru soluţionarea contestaţiilor la  procesele verbale de constatare care au ca obiect debitele semnalate urmare investigaţiilor desfăşurate de OLAF asupra proiectelor   din cadrul Măsurii nr. 1.1, submăsura 02 – „carne, produse din carne şi ouă”, implementate prin   Programul SAPARD  în România.

La emiterea acestei note  a  fost  avută în vedere  şi adresa  nr. D/004352/6.05.2010 a OLAF  în care s-a precizat că, în baza art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, pot fi transmise informaţii oricând pe parcursul desfăşurării investigaţiei, dar acestea nu sunt la fel de relevante, suficiente şi puternice asemenea unui  raport   final, care ar trebui să conţină  tot  materialul probator.

De asemenea, s-a avut în vedere că, simplele constatări ale OLAF sunt rezultatul unor verificări care depăşesc  competenţele şi instrumentele avute  la dispoziţie de  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu atât  mai mult cu cât   Direcţia   Control şi Antifraudă din cadrul  acestei agenţii nu deţine metode de lucru şi nici  pârghiile legale pentru a desfăşura verificarea sesizărilor OLAF, în care sunt implicate elemente de   extraneitate, ca  de exemplu, ofertanţii participanţi în cadrul procedurilor de achiziţii din afara spaţiului naţional.

Intimata – pârâtă a procedat deja  la executarea acestei note, recunoscând implicit caracterul prematur al actelor  sale  de   recuperare a finanţărilor   europene emise  înainte   de primirea  raportului final OLAF, a notei de control a DLAF sau a rechizitoriului întocmit de DNA şi în situaţii similare cu aceea dedusă judecăţii, prin deciziile nr. 22.088/23.09.2011 şi nr. 20.555/16.09.2011 a admis contestaţiile formulate de alţi beneficiari ai finanţării   nerambursabile, a   anulat   procesul – verbal de constatare şi implicit, debitul de recuperat, reţinând   că, în măsura  în care  ulterior  se va   constata, prin raportul  final   OLAF, nota   de control DLAF sau   prin   rechizitoriul DNA, că fondurile  nerambursabile acordate   prin Programul   SAPARD au fost  prejudiciate, să demareze din nou procedura de recuperare a   debitelor , conform   legislaţiei   în vigoare.

În consecinţă, se  reţine că, în conformitate  atât  cu dreptul intern, cât şi cu dreptul comunitar, pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile  efectuate asupra  proiectelor vizate şi persoanelor implicate, fie  de către   OLAF  prin emiterea unui raport  final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, deoarece simpla  suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancţiuni   administrative, care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar   nerambursabil  acordat din bugetul  Uniunii Europene.

În absenţa finalizării  unor investigaţii administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existenţa unor   neregularităţi în derularea unor contracte   cu finanţare europeană şi implicit, vinovăţia persoanelor implicate în încălcarea legii sau  obligaţiilor  contractuale, este deci prematur a se proceda  la luarea măsurilor de recuperare a eventualelor  prejudicii, ca efect al aplicării sancţiunii administrative prevăzute de art.  5 lit. c) din Regulamentul   CE nr. 2988/1995.

În cazul societăţii recurente, în baza informaţiilor  comunicate de OLAF cu adresa nr. D/004523/11.05.2010, intimata – pârâtă  a procedat direct la demararea procedurii  de   recuperare  a prejudiciului, prin emiterea   unui  proces – verbal de constatare cu valoare de titlu de creanţă, fără a efectua, în prealabil, propria investigaţie administrativă în legătură cu executarea contractului de finanţare nr. C1.10201544000030/15.08.2006, în raport cu presupusele  neregularităţi  sesizate de OLAF şi fără a  avea rezultatul final al unei   astfel de investigaţii  efectuate   de OLAF, prin   raportul final, de DLAF, prin nota de control sau de D.N.A., prin  rechizitoriu.

Dispoziţiile Regulamentului CE nr. 2185/1996, care prevăd că raportul  OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acţiunile administrative sau  judecătoreşti din statul membru, nu pot   fundamenta din punct de vedere juridic cele două acte contestate, nefiind  aplicabile în cauză, întrucât OLAF nu a  transmis  un raport final al investigaţiilor  privind  aceste  achiziţii, considerând   cazul   închis, astfel că, în mod  greşit , intimata  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a calificat  sesizarea OLAF  ca act de control şi a  aplicat sancţiunea administrativă de retragere  a  sprijinului financiar, dispunând restituirea integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat  societăţii recurente.

Concluzia care   rezultă  şi faţă de care  nu se   mai impune a  fi   examinate celelalte   motive de recurs este aceea că, în lipsa unui raport final întocmit de OLAF asupra   investigaţiei sau a unor verificări administrative sau judiciare efectuate de autorităţile  naţionale cu atribuţii  în gestionarea  fondurilor comunitare şi în cofinanţarea aferentă, conform reglementărilor naţionale şi comunitare enunţate  anterior, procesul  – verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13.876/5.07.2010 au fost încheiate de  intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit fără temei legal.

Pentru considerentele  care au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011, va modifica  această sentinţă, în sensul că, va admite   acţiunea  formulată  de reclamanta   S.C. D S.R.L. , va dispune  anularea procesului – verbal de constatare nr. 13474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13.876/5.07.2010 încheiate   de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu obligarea  pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit  de a restitui reclamantei suma de  3.432.558,19 lei, achitată în executarea actelor anulate cu ordinul de plată nr. 2374/4.08.2010.

Cererea recurentei – reclamante de obligare a intimatei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit la plata  cheltuielilor de judecată suportate la instanţa de fond şi la   instanţa de recurs, va fi respinsă, constatându-se că, potrivit   art. 274 alin. 1 şi 2 Cod procedură civilă, nu s-a  dovedit  cu  înscrisuri suma  pretinsă cu acest titlu.

Astfel, se reţine că, recurenta – reclamantă nu a depus contractele de asistenţă   judiciară pentru  a se verifica  dacă  acestea se referă la dosarul în cauză şi sumele plătite cu titlul de onorariu de avocat  pentru reprezentarea   judiciară  a   părţii.

Recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011 a fost admis,   sentinţa atacată a fost modificată, în sensul admiterii acţiunii  formulate de  reclamanta  S.C. D  S.R.L., anulării procesului – verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi a  notificării  nr. 13.876/5.07.2010 încheiate de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu obligarea pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit să restituie reclamantei suma de 3.432.558,19 lei.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 176/2010, art. 18

Legea nr. 115/1996

Raportul de evaluare întocmit de inspectorul de integritate în temeiul dispoziţiilor art. 17 din  Legea nr.l76/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor și demnităţilor publice, ca parte a procedurii privind activitatea de evaluare a averii, nu se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ, el neavând trăsăturile unui act administrativ, întrucât nu produce efecte juridice prin el însuși. Acest raport constituie un simplu act de sesizare al Comisiei  de cercetare a averilor prevăzute în Legea nr. 115/1996, ce poate fi contestat în faţa instanţei de contencios administrativ doar odată cu actul de finalizare a procedurii desfășurare de această comisie.

Faptul că prin art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010 legiuitorul a făcut trimitere la   dispoziţiile   art. 22 alin. (1) și (2)   din același act normativ nu trebuie să conducă la concluzia că raportul de evaluare a averii poate fi contestat în procedura prevăzută pentru raportul întocmit în situaţia identificării unui conflict de interese sau a unei incompatibilităţi, instanţa de judecată neputând să se pronunţe direct asupra caracterului justificat ori nejustificat al dobândirii averii, câtă vreme este obligatorie etapa cercetării averii de către comisia omonimă constituită la nivelul curţilor de apel (finalizată printr-o ordonanţă motivată, potrivit art. 104 din Legea nr. 115/1996 – prin care poate dispune trimiterea cauzei spre soluţionare instanţei de judecată dar și clasarea cauzei, atunci când constată că provenienţa bunurilor este justificată)  și care ar fi practic suprimată într-o interpretare contrară.

Decizia nr. 5637 din 7 iunie 2013

Prin acţiune înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iași, reclamantul PP a formulat, în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate contestaţie împotriva raportului de evaluare nr. l30813/G/II/28.12.2011 întocmit de ANI.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că la data de 11.03.2011, Agenţia Naţională de Integritate (A.N.I.) s-a sesizat din oficiu cu privire la evaluarea averii sale, în temeiul art. 12 din Legea nr. 176/2010.

Prin raportul contestat s-a reţinut că „între modificările intervenite în averea d-lui PP în timpul în care a exercitat funcţia de agent în cadrul IJPF Vaslui, în perioada 2006-2010 și veniturile realizate în aceeași perioadă, există o diferenţă semnificativă în cuantum de 122839,68 lei, echivalentul sumei de 28567,36 euro, în sensul art.18 din Legea nr. 176/2010 urmând a fi sesizată Comisia de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași”.

În opinia reclamantului, raportul de evaluare este lovit de nulitate absolută, întrucât sesizarea s-a făcut cu rea – credinţă, iar actele întocmite sunt nule, potrivit art. 13 alin 2 din Legea nr. 176/2010, deoarece nu a fost informat și invitat pentru a-și spune un punct de vedere, conform art. 14 din lege, în condiţiile în care, la data de 18.03.2011 era arestat preventiv și nu se afla la domiciliu.

Raportul este și netemeinic deoarece inspectorii nu au avut în vedere toate drepturile bănești pe care le-a încasat ca urmare a activităţii sale la IJPF Vaslui, respectiv suma de 107878,41 de lei în loc de 68697 și au calculat în mod greșit cheltuielile pe care le-a făcut. In fapt, diferenţa ar fi de 9561 lei, mult sub limita diferenţelor semnificative, în sensul art.18 din lege.

Pârâta A.N.I. nu a formulat, în termen legal, întâmpinare dar a invocat oral în faţa instanţei excepţia de inadmisibilitate a acţiunii, excepţie invocată din oficiu și de curtea  de apel.

Prin sentinţa nr. 82 din 5 martie 2012, Curtea de Apel Iași – Secţia contencios administrativ și fiscal a admis excepţia inadmisibili taţii acţiunii și, pe cale de consecinţă, a respins acţiunea reclamantului PP în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca inadmisibilă.

Deliberând cu prioritate asupra excepţiei, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin raportul de evaluare nr.130813/G/II/28.12.2011 întocmit de ANI s-a dispus „sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, în vederea începerii acţiunii de control și constatării diferenţei semnificative potrivit ort. 18 din legea nr. 17612010, privind averea deţinută de dl. PP și a stării de incompatibilitate a acestuia,potrivit art.17 alin 6 din același act normativ. “

Analizând prevederile legale incidente în cauză, prima instanţă a reţinut că nul pot fi primite susţinerile reclamantului, în sensul că raportul de evaluare se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ în această etapă a procedurii privind controlul averii sale, conform art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010, potrivit cu care dispoziţiile art. 22 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător, dispoziţii care; prevăd ca modalitate de contestare a raportului de evaluare, contestaţia.

În opinia primei instanţe, dacă la evaluarea conflictelor de interese și a incompatibilităţilor se prevede în mod clar și expres calea de atac, respectiv contestaţia, în ceea ce privește evaluarea averilor, legiuitorul prin sintagma „se aplică corespunzător ” induce clar ideea că pot fi aplicate dispoziţiile compatibile cu această procedură și că raportul poate fi contestat, însă cu respectarea procedurii speciale.

Potrivit art. 10³ din Legea nr. 115/1996 cu modificările și completările ulterioare,persoana a cărei avere este supusă controlului va putea produce în faţa comisiei de cercetare probe în apărare sau va putea solicita administrarea acestora de către comisia de cercetare.

Prin urmare, teza reclamantului nu poate fi acceptată, deoarece ar însemna să fie derulate două proceduri în paralel, prin care să se controleze același act administrativ, or, procedura din cadrul comisiei de cercetare, cea prevăzută de Legea nr. 115/1996, este una specială, care în mod obligatoriu precede procedurii în faţa instanţei de contencios administrativ, fiind lipsit de orice raţiune a accepta suprapunerea celor două proceduri.

În ceea ce privește o eventuală suspendare a procedurii în faţa comisiei invocată de reclamant, s-a reţinut că o astfel de ipoteză nu este prevăzută de nicio dispoziţie legală, neputând fi primită de instanţă.

Procedura în faţa comisiei este obligatorie și nu facultativă, textul de lege stipulând clar că rapoartele de evaluare, transmise comisiei de cercetare a averilor prevăzute în Legea nr. 115/1996 vor fi obligatoriu evaluate de aceasta .

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut că inadmisibilitatea acţiunii rezultă implicit și din decizia Curţii Constituţionale nr. 415/2010, care a declarat neconstituţională fosta lege de funcţionare a Agenţii Naţionale de Integritate, Legea nr. 144/2007, care prevedea o procedură similară.

În aprecierea primei instanţe, un alt considerent pentru care acţiunea reclamantului este inadmisibilă rezidă din faptul că raportul de evaluare nu este un act administrativ, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, pentru că nu dă naștere, nu stinge, nu modifică nici un raport juridic, ci este doar o sesizare de la un organ administrativ la un alt organ administrativ – jurisdicţional.

Prin raportul de evaluare nu se ia vreo măsură faţă de reclamant și nici nu îi incumbă vreo obligaţie, ci se dispune exclusiv sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, numai aceasta putând sesiza instanţa de contencios administrativ prin ordonanţă, iar nu reclamantul prin contestaţie la raport.

Prima instanţă a respins susţinerile reclamantului referitoare la natura actului atacat, act intitulat „Raport de evaluare”, făcând distincţia dintre raportul prevăzut de art. 17 și raportul prevăzut de art. 21 din lege .

Chiar dacă în ambele situaţii, atât în cadrul cercetării averilor, cât și al constatării incompatibilităţilor, se prevede, ca și finalitate a procedurii administrative, obligativitatea întocmirii unui raport de evaluare, se prevede expres posibilitatea contestării acestui raport doar în situaţia constatării incompatibilităţilor.

În aprecierea primei instanţe, raportul de evaluare întocmit în cazul constatării unei incompatibilităţi nu este urmat de o altă procedură administrativă ca în cazul raportului de evaluare din cadrul cercetării averilor și produce efecte faţă de persoana declarată incompatibilă, cele două situaţii fiind distincte iar procedura în cazul lor este doar parţial similară, sub aspectul obligaţiei ANI de a întocmi un raport de evaluare.

Însă, ulterior întocmirii, se prevede expres posibilitatea în cazul primei situaţii de a contesta raportul de evaluare în instanţa de contencios administrativ, iar în cazul celei de a doua se mai prevede o altă etapă obligatorie care nu poate fi suprimată sau eludată, raportul de evaluare fiind întâi analizat de Comisia de cercetare a averilor, doar la finalizarea procedurii în faţa comisiei putând fi sesizată instanţa de contencios administrativ.

Pe de altă parte, prima instanţă a avut în vedere și dispoziţiile art. 18 alin(2) din Legea 554/2004, reţinând că în această etapă este inadmisibil ca instanţa să analizeze în vreun fel legalitatea raportului de evaluare ce are doar un caracter preparator, acesta putând fi analizat de instanţa de contencios administrativ doar în situaţia în care Comisia va da o ordonanţă prin care va hotărî potrivit art. 10⁴ trimiterea cauzei spre soluţionare curţii de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată, pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părţi din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat.

Mai mult, în situaţia în care comisia va aprecia că provenienţa bunurilor este justificată se va dispune clasarea cauzei, astfel că reclamantul nu va mai avea nici un motiv să conteste acest raport de evaluare.

Împotriva sentinţei curţii de apel reclamantul a formulat recurs.

Recurentul a susţinut că s-au interpretat greșit prevederile legale aplicabile, respectiv dispoziţiile art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010 care    trimit    la    dispoziţiile   art. 22 alin. (1) și (2)    din același act normativ, normă care conferă posibilitatea contestării raportului de evaluare, în termen de 15 zile de la comunicare, la instanţa de contencios administrativ.

Recurentul a combătut și considerentul referitor la suprapunerea celor două proceduri paralele – la comisia de cercetare a averilor și la instanţă – susţinând că aceasta este posibilă, urmând ca pe perioada derulării procedurii judiciare să se dispună, în temeiul art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă, suspendarea procedurii la   comisia   de   cercetare a averilor.

O critică distinctă vizează natura juridică a actului atacat, potrivit recurentului, raportul de evaluare încadrându-se pe deplin în definiţia  actului administrativ.

Prin întâmpinarea formulată la data 7 iunie 2013, calificată de instanţă în raport de momentul procesual respectiv, ca reprezentând concluzii scrise, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat susţinând, în principal, că raportul atacat nu este un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, reprezentând doar un act de sesizare a Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași care își derulează activitatea potrivit procedurii prevăzute de Legea  nr. 115/1996.

Intimata a mai susţinut că interpretarea pe care recurentul o dă dispoziţiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 echivalează practic cu suprimarea procedurii speciale și face inutilă însăși existenta comisiilor de cercetare a averilor constituite la nivelul curţilor de apel.

Recursul este nefundat.

Obiectul acţiunii judiciare formulate de recurentul – reclamant PP vizează anularea raportului de evaluare nr. 130813/G/II/28.12.2011 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, prin care s-ai dispus sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Culţii de Apel Iași, în vederea începerii acţiunii de control și constatării diferenţei semnificative potrivit art. 18 din Legea nr. 176/2010, privind averea deţinută de acesta și a stării de incompatibilitate, potrivit art. 17 alin. (6) din același act normativ.

Analizând prevederile legale incidente, prima instanţă a ajuns la concluzia «că raportul de evaluare nu se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ, ci numai odată cu actul final al Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, neavând trăsăturile unui act administrativ».

Această concluzie este corectă, fiind adoptată și de instanţa de control judiciar.

Prevederile legale interpretate diferit de părţi au următorul cuprins:

Art. 17:

Alin. (1) „Dacă, după exprimarea punctului de vedere al persoanei invitate, verbal sau în scris, ori, în lipsa acestuia, după expirarea unui termen de 15 zile de la confirmarea de primire a informării de către persoana care face obiectul evaluării, sunt identificate în continuare, pe baza datelor și informaţiilor existente la dispoziţia inspectorului de integritate, diferenţe semnificative în sensul prevederilor art. 18, inspectorul de integritate întocmește un raport de evaluare”.

Alin. (7) „Dispoziţiile art. 22 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător”

Art. 22 :

„(1) Persoana care face obiectul evaluării poate contesta raportul de evaluare a conflictului de interese sau a incompatibilităţii în termen de 15 zile de la primirea acestuia, la instanţa de contencios administrativ.

(2) Dacă raportul de evaluare a conflictului de interese nu a fost contestat în termenul prevăzut la alin. (1) la instanţa de contencios administrativ, Agenţia sesizează, în termen de 6 luni, organele competente pentru declanșarea procedurii disciplinare, precum și, dacă este cazul, instanţa de contencios administrativ, în vederea anulării actelor emise, adoptate sau întocmite cu încălcarea prevederilor legale privind conflictul de interese”.

În esenţă, teza recurentului pornește de la premisa că, nefăcând nicio distincţie între cele două tipuri de rapoarte întocmite de inspectorii de integritate, art. 22 alin. (1) precitat îi conferă dreptul de a ataca direct la instanţa de contencios administrativ raportul de evaluare asupra averii, pe perioada cercetării legalităţii acestuia, procedura derulată de Comisia de cercetare a averii urmând a fi suspendată.

Deși Înalta Curte admite că tehnica de legiferare utilizată la elaborarea normelor citate ridică reale probleme de identificare a dispoziţiilor care se aplică „în mod corespunzător”, totuși consideră că interpretarea dată de prima instanţă este raţională, fiind în acord cu voinţa legiuitorului. Nu există nici un argument logic în sensul ideii că instanţa de judecată poate să se pronunţe în această fază a procedurii asupra caracterului justificat ori nejustificat al dobândirii averii de către recurentul – reclamant, câtă vreme este obligatorie etapa cercetării averii de către Comisia omonimă din cadrul Curţii de Apel Iași care pronunţă o ordonanţă motivată, potrivit art. 104 din Legea nr. 115/1996, prin care poate dispune trimiterea cauzei spre soluţionare instanţei de judecată dar și clasarea cauzei, atunci când constată că provenienţa bunurilor este justificată.

Este, astfel, corect considerentul primei instanţe care subliniază că raportul atacat este un simplu act de sesizare al Comisiei de cercetare a averilor, neîndeplinind condiţiile legale pentru a   fi   considerat   act administrativ întrucât, prin el însuși, nu are aptitudinea de a produce efectele juridice ale actului final al procedurii.

De asemenea, constatarea stării de incompatibilitate, la care se referă raportul de evaluare atacat, depinde cu necesitate de rezultatul acţiunii de control ce va fi derulată de aceeași Comisie, potrivit procedurii prevăzute  de Legea nr. 115/1996.

Ca urmare, recursul a fost respins ca nefondat.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 137/2000

Instituirea unui tratament diferenţiat prin intermediul unor măsuri adoptate printr-un act administrativ cu caracter normativ nu atrage de plano incidenţa dispoziţiilor O.G. 137/2000, măsurile astfel instituite nereprezentând o discriminare, în condiţiile în care se aplică unor situaţii juridice diferite și constituie o soluţie impusă de o situaţie specială, justificată în mod obiectiv prin scopul legitim urmărit.  

Decizia nr. 5973 din 27 iunie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, Ministerul Sănătăţii a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, BI, SBA și ET, anularea Hotărârii nr.352 din 05.10.2011 emisă de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

  În motivarea acţiunii, reclamantul a pentru Combaterea Discriminării a arătat că prin actul administrativ atacat autoritatea pârâtă a analizat petiţia unui grup de trei medici specialiști,  dintre care doi medici de chirurgie generală și unul medic specialist obstetrică ginecologie, angajaţi ai Spitalului Orășenesc X, judeţul Ilfov, unitate sanitară desfiinţată și transformată în cămin pentru persoane vârstnice, care au solicitat să fie redistribuiţi în spitale clinice din București, însă cererile lor nu au fost aprobate, considerându-se că acestea exced cadrului legal instituit de Ordinul nr.232/2011, constatând ca fiind discriminatorii dispoziţiile art.11 alin.(1) și (3) din Ordinul nr.232/ 2011.

În opinia reclamantului,  medicii care au formulat petiţia nu sunt persoane discriminate pentru niciunul dintre motivele enunţate de norma de drept invocată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Prin întâmpinare, pârâţii persoane fizice au solicitat respingerea acţiunii, arătând că dispoziţiile OMS – art.1 alin.(2) sunt anulate de prevederile art.11 alin.(1) și (3) ale acestui ordin care exclud de la redistribuire o categorie de medici pe baza specialităţii în cadrul profesiei, respectiv excluderea de la redistribuire pe baza spitalului de provenienţă, iar reclamanta nu a probat că respectivele criterii de redistribuire conţinute în art.11 din OMS nr.232/2011 sunt justificate de un scop legitim, metodele de atingere a acelui scop fiind adecvate și necesare.

Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentinţa nr.1317 din 27 februarie 2012, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

 Prin actul administrativ atacat, autoritatea pârâtă a hotărât următoarele:

– limitarea prevăzută de OMS nr.232/2011, art.11 alin. (1) reprezintă discriminare conform O.U.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1) coroborat cu art.6 lit.a) (vot unanim al membrilor prezenţi la ședinţă);

– sancţionarea Ministerului Sănătăţii cu amendă contravenţională în valoare de 1000 RON pentru discriminarea creată de art.11 alin.(1) al OMS nr. 232/2011, conform OUG nr. 137/200, republicată, art. 26 alin.(1) și (2) (5 voturi pentru, 1 împotrivă);

– limitarea prevăzută de OMS 232/2011, art.11 alin.(3) reprezintă discriminare conform OUG nr. 137/2000, republicată, art.2 alin. (1) coroborat cu art.6 lit. a) (vot unanim al membrilor prezenţi la ședinţă);

– sancţionarea Ministerului Sănătăţii cu amendă contravenţională în valoare de 1000 RON pentru discriminarea creată de art.11 alin. (3) al OMS nr. 232/2011, conform O.U.G. nr. 137/200, republicată, art. 26 alin. (1) și (2) (5 voturi pentru, 1 împotrivă).

În motivarea hotărârii sale, cu privire la primul capăt de cerere,  autoritatea pârâtă a apreciat că art.11 alin.(1) al OMS 232/2011 („Posturile vacante de medici din unităţile sanitare clinice din centrele universitare lași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu-Mureș, Craiova, Oradea, Sibiu, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi nu pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii, cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă.”) creează o diferenţiere întrucât persoanele aflate în situaţii analoage, medici din unităţi medicale desfiinţate sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de redistribuire, alţii nu.

Autoritatea pârâtă a apreciat, totodată, referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, că art.11 alin.(3) al OMS 232/2011 („Pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice, numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă spre reorganizare în cămin pentru persoane vârstnice.”) creează o diferenţiere, întrucât persoanele aflate în situaţii analoage,  medici din unităţi medicale desfiinţate, sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de  redistribuire, alţii nu.

Astfel, a reţinut că fapta de discriminare este determinată de existenţa unui criteriu, iar în ceea ce privește primul capăt de cerere, Colegiul director al CNCD a constatat că există un criteriu pentru diferenţiere, și anume unul socio-profesional stabilit clar de OMS nr.232/2011, art.11 alin.(1): „… cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă.”

De asemenea, cu privire la al doilea capăt de cerere, a constatat că există un criteriu pentru diferenţiere, și anume criteriul spitalului de provenienţă, stabilit de OMS 232/2011, art.11 alin.(3), prin specificarea: „unităţi sanitare clinice”, ceea ce, în mod implicit, înseamnă că prevederea nu este aplicabilă medicilor din unităţi sanitare ne-clinice.

O faptă poate fi considerată discriminatorie dacă atinge un drept, oricare dintre cele garantate de tratate internaţionale ratificate de România sau cele prevăzute de legislaţia naţională.

În cauză, dreptul este instituit, pe de o parte, însuși de OMS nr.232/2011, și anume redistribuirea cadrelor medicale, pe de altă parte de O.G. nr. 137/2000, republicată, art.6 lit.a).

În speţă, reclamatul nu invocă nici o justificare obiectivă privind modul de formulare al OMS nr.232/2011, iar în toate cazurile în care s-a invocat discriminarea în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului nu  Curtea a căutat să motiveze tratamentul  diferenţiat, ci a solicitat ca reclamanţii (guvernele statelor) să o facă. În mod similar, Curtea Europeană de Justiţie a arătat că justificarea trebuie să fie invocată de reclamant, ea nu poate fi prezumată de instanţele care soluţionează cazurile de discriminare.

În concluzie, prima instanţă a reţinut că excluderea unor categorii de medici de la redistribuire, cum stabilește OMS nr.232/2011, art. 11 alin.(1) reprezintă discriminare conform O.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1), întrucât creează o excludere pe bază de profesie care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă.

În mod similar, art.11 alin.(3) al OMS nr.232/2011 reprezintă discriminare conform O.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1), întrucât creează o excludere pe baza spitalului de provenienţă care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, fiind  incidente și prevederile O.G. nr. 137/2000, republicată, art.6 lit.a), întrucât prin neredistribuirea petenţilor raportul lor de muncă a fost suspendat, ca efect al OMS 232/2011.

Prima instanţă a reţinut astfel că în mod corect autoritatea pârâtă a apreciat că excluderea unor categorii de medici de la redistribuire, cum stabilesc prevederile art.11 alin.(1) din OMS nr.232/2011 reprezintă discriminare conform art.2 alin.(1) din O.G. nr.137/2000, întrucât creează o excludere pe bază de profesie care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, respectiv, art.11 alin.(3) din OMS nr. 232/2011 creează o excludere pe baza spitalului de provenienţă care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, conform art. 2 alin.(1) din OG nr. 137/2000.

Referitor la argumentul prescripţiei aplicării sancţiunii amenzii contravenţionale, prima instanţă a reţinut caracterul neîntemeiat al acestuia, având în vedere că în speţă,  termenul de un an pentru sesizarea CNCD curge de la data de 22.03.2011 – data publicării Ordinului nr.232/2011 în Monitorul Oficial al României nr.199/ 22.03.2011, autoritatea fiind sesizată prin petiţia nr.3448/06.06.2011, deci înăuntrul termenului legal menţionat, iar amenda a fost aplicată prin hotărârea Consiliului pronunţată la data de 05.10.2011.

Prin urmare, a apreciat că regimul aplicării (deci și prescripţiei) sancţiunii se supune rigorilor normei speciale privind sesizarea C.N.C.D., sesizare care s-a făcut în termenul de un an de la data comiterii faptei.

În fine, referitor la individualizarea sancţiunii,  prima instanţă a reţinut că  aceasta s-a realizat în mod corect, ţinându-se seama de faptul că prin reglementarea indicată s-a afectat dreptul fundamental la muncă al pârâţilor, iar reclamanta este o persoana juridică de drept public, așadar, aflată  în raport juridic în care, în raport cu pârâţii persoane fizice, are o poziţie supraordonată, caracteristică, de altfel, raporturilor de drept administrativ.

Împotriva soluţiei pronunţate a formulat recurs Ministerul Sănătăţii, care a invocat motivele de recurs prevăzute la art.304 pct.8 și 9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă, susţinând, în esenţă, următoarele critici:

– instanţa de fond a preluat exclusiv argumentele prezentate de C.N.C.D. în motivarea Hotărârii nr.352/2011, care a reţinut existenţa unei discriminări în privinţa art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 ca urmare a interpretării eronate a textului;

– norma vizată/ incriminată nu prevede că doar unii dintre medicii din unităţile sanitare desfiinţate ar beneficia de redistribuire, ci dispune cu privire la foștii medici din aceste unităţi sanitare, cu respectarea dreptului câștigat la angajarea în unitatea sanitară desfiinţată;

– în ceea ce privește excepţia prevăzută de textul incriminat, aceasta a fost impusă de faptul că pentru posturile respective, personalul specializat este deficitar, ceea ce face să nu existe o discriminare pe criteriu socio-profesional;

– în ceea ce privește dispoziţiile art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011, s-a ignorat faptul că această reglementare nu a făcut altceva decât ca redistribuirea să se facă cu respectarea dreptului câștigat de medici la data angajării în unitatea sanitară desfiinţată;

– referitor la sancţiunea aplicată, susţine că instanţa de fond a respins în mod greșit excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii, interpretând eronat prevederile art.13 din O.G. nr.2/2001.

În concluzie, ministerul reclamant a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa admiterii acţiunii și anularea Hotărârii nr.352/2011 ca nelegală și netemeinică sau, în subsidiar, anularea hotărârii în ceea ce privește sancţiunea a cărei aplicare este prescrisă.

Intimaţii BI, SBA și ET au depus întâmpinare prin care au răspuns criticilor recursului, susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală și temeinică.

Astfel, argumentează intimaţii, art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 conţine un criteriu discriminatoriu socio-profesional prin care medicii din unităţile medicale desfiinţate sunt trataţi în mod diferit, ceea ce face ca doar unii să beneficieze de redistribuire, în timp ce alţii nu beneficiază.

La fel, și art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011 are un conţinut discriminatoriu din moment ce, în cadrul unei unităţi sanitare clinice, pot fi redistribuiţi numai medicii care provin dintr-o unitate sanitară clinică desfiinţată.

Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct.1 al acestor considerente, prin Hotărârea nr.352/2011, Colegiul director al C.N.C.D. a reţinut că limitările prevăzute la art.11 alin.(1) și, respectiv, art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011 reprezintă discriminări potrivit art.2 alin.(1) coroborat cu art.6 lit.a) din O.G. nr.137/2000, republicată.

Potrivit titlului său, Ordinul nr.232/2011 a fost emis pentru aprobarea condiţiilor privind redistribuirea personalului de specialitate medico-sanitar și auxiliar sanitar din cadrul unităţilor sanitare propuse a fi reorganizate în cămine pentru persoane vârstnice, care  nu a fost preluat de acestea, în alte unităţi sanitare.

Dispoziţiile art.11 alin.(1) și (3) din Ordinul nr.232/2011, vizate de Hotărârea nr.352/2011, au următorul conţinut: „Art.11-(1) Posturile vacante de medici din unităţile sanitare clinice din centrele universitare Iași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu-Mureș, Craiova, Oradea, Sibiu, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi, nu pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii, cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă. (3) Pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă pentru reorganizare în cămin pentru persoane vârstnice”.

Instanţa de fond, însușindu-și argumentaţia autorităţii administrative emitente, a reţinut, în esenţă, că art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 „creează o diferenţiere întrucât persoanele aflate în situaţii analoage, medici din unităţi medicale desfiinţate, sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de redistribuire, alţii nu”, concluzie lipsită de temei, așa cum se va arăta în continuare.

Același argument a fost reţinut de instanţa de fond și în cazul art.11 alin.(3) din același ordin.

Așa cum rezultă din conţinutul art.11 din Ordinul nr.232/2011, acesta a fost consacrat reglementării situaţiei redistribuirii/ ocupării posturilor vacante de medici din unităţile sanitare clinice.

Astfel, prin art.11 alin.(3) s-a instituit regula potrivit căreia „pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă pentru reorganizare”.

Cu alte cuvinte, regula de mai sus instituie un tratament diferenţiat, dar aceasta nu reprezintă o discriminare, din moment ce regula se aplică unor situaţii juridice și profesionale diferite, după cum era vorba de medici provenind din unităţi sanitare clinice sau medici provenind din unităţi sanitare non-clinice.

Pe de altă parte, art.11 alin.(2) din Ordinul nr.232/2011 a avut în vedere ca operaţiunea de redistribuire a medicilor provenind de la unităţi sanitare vizate de reorganizare să fie realizată cu respectarea dreptului câștigat de medicii provenind de la unităţile sanitare clinice.

Prin art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011, care se referă exclusiv la unităţile sanitare clinice din centrele universitare Iași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu Mureș, Craiova, Oradea, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi, a fost instituită regula că, în cazul acestor unităţi sanitare clinice, pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii doar posturile de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală, anestezie și terapie intensivă.

Deci, cu alte cuvinte, în cazul acestor posturi de medici, s-a instituit un tratament diferenţiat, dar aceasta nu reprezintă o discriminare deoarece această soluţie este impusă de o situaţie specială, justificată în mod obiectiv prin scopul legitim urmărit.

Astfel, în cazul medicinii de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și, respectiv, anestezie și terapie intensivă, este de notorietate că reprezintă specialităţi deficitare unde nu sunt cadre medicale suficiente pentru ocuparea acestor posturi, care sunt esenţiale pentru funcţionarea unităţilor sanitare clinice și pentru realizarea serviciului public de asistenţă medicală în condiţii corespunzătoare.

În concluzie, instanţa de recurs reţine că soluţia instanţei de fond este nelegală și netemeinică, precum și Hotărârea nr.352/2011 a C.N.C.D., apreciindu-se în mod greșit că art.11 alin. (1) și (3) din Ordinul nr.232/2011 al Ministerului Sănătăţii ar conţine reglementări cu caracter discriminatoriu.

Astfel fiind, recursul formulat a fost admis. Soluţia instanţei de fond fiind constatată ca nelegală și netemeinică, analizarea criticilor recursului referitoare la sancţiunea aplicată prin Hotărârea nr.352/2011 a C.N.C.D. și menţinută de instanţa de fond, a devenit de prisos.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 11

Regula în contenciosul administrativ este prescriptibilitatea acţiunilor  într-un  termen general de 6 luni, calculat potrivit art.11 din aceeaşi lege, legiuitorul neoperând nicio diferenţiere după cum motivul de  nulitate  invocat este absolut ori relativ.

Astfel fiind, concluzia care se degajă cu necesitate  este  aceea că imprescriptibilitatea acţiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situaţie de  excepţie, trebuie să  fie expres prevăzută  de  lege, ea  neputând să  fie dedusă prin analogie, ca efect al  raportării la actele  juridice civile, stricto sensu.

Decizia nr. 6038 din 4 iulie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 02.05.2012, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), în contradictoriu cu pârâţii Municipiul Mangalia, S.C.U S.A. şi S.C. P M. Holding S.R.L, a solicitat, în temeiul art. 296¹ din O.U.G. nr. 34/2006, să se constate nulitatea absolută a actului de novaţie din 13.11.2008 la contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

În fapt, reclamanta a arătat că la data de 25.04.2005, între Consiliul Local al Municipiului Mangalia, în calitate de concedent şi pârâta S.C. U S.A., în calitate de concesionar, a fost încheiat Contractul nr. 35 de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia, pe o durată de 8 ani.

La data de 01.11.2005, la aproximativ 6 luni de la încheierea contractului, între părţile contractante s-a încheiat Actul Adiţional nr. 1 prin care s-au majorat tarifele aplicate pentru populaţie şi agenţi economici, iar la data de 01.11.2006, prin Actul adiţional nr. 130, s-a înlocuit concedentul, respectiv Consiliul Local al Municipiului Mangalia cu Municipiul Mangalia, concesionarul şi obiectul contractului rămânând aceleaşi.

La data de 13.11.2008, prin Actul de novaţie a cărui nulitate absolută se solicită a fi constatată, concedentul municipiul Mangalia a înlocuit pe concesionarul S.C. U S.A. cu S.C. P Holding S.R.L., actul fiind încheiat în baza referatului de oportunitate întocmit de Direcţia Gospodărire din cadrul Primăriei Municipiului Mangalia prin care s-a propus încheierea unui act de novaţie cu S.C. P M Holding S.R.L., în sensul ca această societate să se substituie S.C. U S.A. în Contractul nr. 35 din 25.04.2005.

Reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a Actului adiţional de novaţie din 13.11.2008 la Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005, invocând, în esenţă, faptul că acesta a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 296¹ alin. (1) lit. a) şi e) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, fără aplicarea unei proceduri concurenţiale şi fără publicarea unui anunţ de participare.

În drept, reclamanta a invocat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Prin întâmpinările formulate în cauză, pârâtul Municipiul Mangalia a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, pârâta S.C. P M Holding SRL a invocat excepţia autorităţii de lucru judecat şi excepţia tardivităţii (precizată ulterior ca fiind excepţia prescripţiei extinctive), iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, iar pârâta S.C. U S.A. a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin încheierea de şedinţă din 10 octombrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate atât excepţia autorităţii de lucru judecat cât şi pe cea a prescripţiei dreptului material la acţiune, invocate de pârâta S.C. P M Holding S.R.L, pentru următoarele considerente:

Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat, curtea de apel a reţinut că, prin sentinţa civilă nr. 1790/C/01.07.2010, pronunţată de Judecătoria Mangalia în dosarul nr. 3915/254/2009, rămasă irevocabilă ca urmare a respingerii recursului de către Tribunalul Constanţa, a fost soluţionată plângerea contravenţională formulată de Municipiul Mangalia împotriva procesului-verbal de contravenţie seria AR nr. 01702 prin care s-a aplicat amenda     contravenţională prevăzută de art. 293 lit. d) din OUG nr. 34/2006.

Referitor la părţi, a reţinut că, în dosarul nr. 3915/254/2009 care s-a aflat pe rolul Judecătoriei Mangalia, părţi sunt Municipiul Mangalia în calitate de petent, iar ANRMAP are calitatea de pârâtă, în timp ce, în prezentul dosar, părţi sunt ANRMAP în calitate de reclamantă, Municipiul Mangalia, în calitate de pârât, S.C. U S.A., în calitate de pârâtă, şi S.C. P M Holding S.R.L, în calitate de pârâtă.

Referitor la obiectul acţiunii, în dosarul nr. 3915/254/2009, acesta este reprezentat de anularea procesului-verbal de contravenţie emis de ANRMAP, în timp ce, în prezentul dosar, obiectul acţiunii constă în constatarea nulităţii absolute a Actului de novaţie din data de 13.11.2008 la contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

Referitor la cauza acţiunii, în dosarul nr. 3915/254/2009, temeiul de drept este art. 32 din OG 2/2001, în timp ce în prezentul dosar, acţiunea are ca temei de drept art. 296¹ alin. (1) lit. a) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006.

Aşadar, din analiza comparativă a celor două acţiuni, curtea de apel a constatat, fără echivoc, faptul că nu există o triplă identitate de elemente -părţi, obiect, cauză – pentru a fi reţinută autoritatea de lucru judecat ca excepţie de fond, peremptorie şi absolută, motiv pentru care excepţia autorităţii de lucru judecat a fost respinsă.

În ceea ce priveşte puterea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 1970/C din data de 01.07.2010 pronunţată de Judecătoria Mangalia, rămasă irevocabilă, invocată de pârâtă ca prezumţie şi totodată ca efect pozitiv al lucrului judecat care se impune în acest proces, curtea de apel a constatat că analizarea acestei chestiuni de drept ţine de fondul cauzei, întrucât nu este vorba despre o excepţie propriu zisă, examinarea puterii de lucru judecat din această perspectivă (a unei prezumţii) implicând antamarea fondului.

Referitor la excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, astfel cum a fost precizată, curtea de apel a reţinut că optica pârâtei cu privire la termenul de prescripţie, este în sensul că sunt incidente prevederile legale în vigoare la data la care autoritatea a cunoscut sau se poate prezuma în mod rezonabil că ar fi putut să cunoască motivele de nulitate, respectiv anul 2009, dată la care, dispoziţiile art. 296¹ din OUG nr. 34/2006 nu făceau trimitere la prevederile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 care consacra imprescriptibilitatea acţiunilor în constatarea nulităţii absolute, această modificare şi completare fiind introdusă ulterior prin OUG nr. 76/2010.

Prin urmare, având în vedere această împrejurare, precum şi faptul că prevederile OUG nr. 34/2006 se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004, dreptul comun în materie, anterior modificării aduse în anul 2010, pârâta consideră că termenul de prescripţie era de 6 luni, calculat de la data încheierii contractului, potrivit art. 7 din            legea contenciosului administrativ, acesta împlinindu-se, cel mai târziu, în luna aprilie 2010, în condiţiile în care prezenta acţiune a fost înregistrată pe rolul instanţei la data de 02.05.2012.

Curtea de apel nu şi-a însuşit această interpretare a pârâtei, pentru următoarele considerente:

Prezenta acţiune este întemeiată pe dispoziţiile art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive(:..).”

Forma în vigoare în anul 2009 a dispoziţiilor legale citate, anterior modificărilor aduse prin OUG nr. 76/2010 era următoarea: „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o tale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive (:….).”

Deşi curtea de apel a admis teoria pârâtei, în sensul că, termenul de prescripţie aplicabil se stabileşte în raport de legea sub imperiul căreia a început să curgă acest termen şi că forma în vigoare în anul 2009 a art. 296¹alin. (1) din OUG nr. 34/2006 nu conţinea o normă de trimitere la art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, a apreciat însă că prezenta acţiune avea acelaşi regim juridic în ceea ce priveşte imprescriptibilitatea extinctivă şi înainte de inserarea în textul de lege a normei de trimitere, întrucât este vorba de o acţiune în constatarea nulităţii absolute şi nu de o acţiune în anularea contractelor.

Sub acest aspect, a reţinut că, prevederile Legii nr. 554/2004 nu puteau constitui dreptul comun în ceea ce priveşte termenul de prescripţie aplicabil acţiunilor în constatarea nulităţii absolute a contractelor, având în vedere că acest act normativ reglementează acţiunile în anularea actelor administrative unilaterale sau a contractelor administrative, consacrând concepţia contenciosului subiectiv, nulitatea fiind condiţionată de vătămarea unui drept sau a unui interes legitim a persoanei care formulează acţiunea.

Prin urmare, art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se referă la acţiuni de tip special în constatarea nulităţii absolute a contractelor, această nulitate nefiind condiţionată de producerea unei vătămări a dreptului sau interesului legitim, întrucât A.N.R.M.A.P. nu acţionează ca persoană vătămată, ci în calitate de autoritate publică, în virtutea atribuţiilor sale legale şi în scopul protejării unui interes public.

Ţinând cont de faptul că Legea nr. 554/2004 şi art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 reglementează două categorii de acţiuni diferite – acţiuni în anularea actelor administrative unilaterale/contractelor administrative, condiţionate de dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a unui interes legitim al persoanei care formulează acţiunea, respectiv acţiuni în constatarea nulităţii absolute a unor contracte, necondiţionate de dovedirea unei vătămări, formulate de o autoritate publică cu atribuţii speciale în acest sens, curtea a apreciat că nu se poate susţine că art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se completează, în ceea ce priveşte termenul de prescripţie, cu prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Mai mult, în ceea ce priveşte diferenţa între acţiunile în anulare reglementate de Legea nr. 554/2004 şi acţiunile în constatarea nulităţii absolute reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, sunt aplicabile distincţiile din teoria generală a dreptului civil referitoare la regimul juridic al nulităţii relative şi al nulităţii absolute a actelor juridice.

Astfel, una dintre trăsăturile esenţiale ale regimului nulităţii absolute a actelor juridice este aceea a imprescriptibilităţii nulităţii absolute care poate fi invocată oricând, acţiunile reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 încadrându-se în această categorie, spre deosebire de acţiunile în anularea contractelor administrative supuse termenului de prescripţie de 6 luni prevăzut de Legea nr. 554/2004.

În acest context, curtea de apel a apreciat că interpretarea pârâtei potrivit căreia, în lipsa unei prevederi exprese, art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se completează cu dispoziţia art. 7 din Legea nr. 554/2004 în ceea ce priveşte termenul de prescripţie, nu poate fi primită, în condiţiile în care, acţiunile reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 în mod evident sunt diferite, ca natură, de acţiunile în anularea contractelor administrative reglementate de Legea nr. 554/2004.

În aprecierea instanţei, chiar şi în lipsa unei prevederi exprese, anterior completării aduse prin OUG nr. 76/2010, acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor prevăzute art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 erau imprescriptibile sub aspect extinctiv, întrucât în ceea ce priveşte termenul de prescripţie dreptul comun era reprezentat tot de Decretul nr. 167/1958, în condiţiile în care Legea nr. 554/2004 nu conţine nicio prevedere referitoare la acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor, obiectul de reglementare al acesteia fiind reprezentat de acţiunile în anulare tipice materiei contenciosului administrativ.

Astfel, în opinia curţii de apel, completarea adusă art. 296¹ prin OUG nr. 76/2010, în sensul inserării în text a unei norme de trimitere la art. 2 din Decretul nr. 167/1958 nu semnifică faptul că anterior acestei modificări acţiunile în constatarea nulităţii absolute erau prescriptibile, ci are rolul de a înlătura orice interpretare contrară, printr-o prevedere expresă.

Prin urmare, distincţiile făcute în raport de forma OUG nr. 34/2006 la data încheierii contractului, la data luării la cunoştinţă de cauzele de nulitate şi la data formulări acţiunii, nu au relevanţă în condiţiile în care, indiferent de modificările succesive ale actului normativ, de la data adoptării şi până în prezent, acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor al căror titular este A.N.R.M.A.P. au fost şi sunt imprescriptibile extinctiv, spre deosebire de acţiunile în anularea contractelor reglementate de Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte acţiunile în constatarea nulităţii absolute a actelor juridice, în general, inclusiv a acţiunilor în constatarea nulităţii absolute a contractelor reglementate de art. 296¹ din OUG nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut că regimul prescripţiei extinctive nu a suferit modificări, fiind incidente prevederile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 (cu excepţia prescripţiilor care au început să curgă după data intrării în vigoare a noului Cod civil – 1 octombrie 2011 – caz în care sunt aplicabile prevederile art. 2502 alin. (2) pct. 3 din acest act normativ care statuează în acelaşi sens), imprescriptibilitatea dreptului material la acţiune fiind de esenţa regimului nulităţii absolute.

Constatând aşadar că acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor reglementate de art. 296¹ din OUG nr. 34/2006 au fost imprescriptibile şi înainte de modificarea prin OUG nr. 76/2010, dată fiind natura acestora şi incidenţa prevederilor art. 2 din Decretul nr. 167/1958, chiar şi în lipsa unei prevederi exprese, curtea de apel a respins ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâta SC P M Holding SRL.

Prin sentinţa nr.309 din 23 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bucureşti-Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) în contradictoriu cu pârâţii Municipiul Mangalia, SC U SA prin administrator special Toia Camelia, societate aflată în procedura de insolvenţă şi SC P M Holding SRL şi a constatat nulitatea absolută a actului de novaţie din data de 13.11.2008 la Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut că problema de drept care se impune a fi dezlegată în prealabil este aceea a legii aplicabile contractului a cărui nulitate se solicită a fi constatată, în sensul de a se stabili dacă acesta este supus reglementării instituite de Legea nr. 219/1998, în vigoare la data încheierii contractului de delegare a gestiunii sau se supune exigenţelor OUG nr. 34/2006.

În drept, curtea de apel a reţinut că, potrivit prevederilor art.296¹ din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecata, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligaţiile referitoare la publicarea unui/unei anunţ/invitaţii de participare, conform prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă(…)

e) atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă;”

De asemenea, în conformitate cu art. 298 din acelaşi act normativ, „Contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare: la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora.“

În speţă, contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005 a fost încheiat, într-adevăr, sub imperiul Legii nr. 219/1998, în vigoare la data respectivă, însă acest aspect nu este de natură să atragă inaplicabilitatea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 în ceea ce priveşte Actul de novaţie din data de 13.11.2008.

Astfel, pentru a fi incidente dispoziţiile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, actul încheiat sub imperiul Legii nr. 219/1998, respectiv Contractul nr. 35/25.04.2005, trebuie să îşi păstreze în integralitate obiectul şi părţile, fără să intervină o modificare de natură să atragă incidenţa O.U.G. nr. 34/2006.

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, atribuirea
contractelor de achiziţie publică nu poate fi făcută decât ca urmare a
parcurgerii unei proceduri concurenţiale, or, efectul pe care îl produce Actul de novaţie din data de 13.11.2008 este acela de atribuire a contractului unei alte societăţi decât concesionarul iniţial, respectiv pârâtei SC P M Holding SRL.

Aşadar, în condiţiile în care ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, prin actul de novaţie, părţile contractului iniţial s-au schimbat, contractul fiind atribuit altei persoane, în mod evident sunt incidente dispoziţiile acestui act normativ care condiţionează atribuirea contractelor de achiziţie publică de parcurgerea unei proceduri concurenţiale.

Curtea de apel a înlăturat apărările pârâtelor, potrivit cărora obligaţiile din contractul iniţial nu s-au schimbat, deoarece vizau efectuarea serviciului de salubrizare pe raza Municipiului Mangalia de către S.C. “U” S.A., reţinând că prin actul de novaţie din 13.11.2008, respectiva obligaţie cade în sarcina S.C. P Holding S.R.L., fiind fără putinţă de tăgadă faptul că, prin actul de novaţie, autoritatea contractantă a urmărit achiziţionarea unor servicii de salubrizare de la alt operator economic decât cel iniţial ca urmare a imposibilităţii S.C. “U” S.A. de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale.

În optica instanţei de fond, interpretarea pârâtelor nu poate fi primită şi din raţiuni ce ţin de aplicarea principiului tempus regit actum, potrivit căruia actul juridic trebuie să respecte prevederile legale în vigoare la data întocmirii lui şi este supus acestora, fiind necesar ca actul de novaţie a cărui nulitate absolută se invocă să respecte dispoziţiile legale în vigoare la data de 13.11.2008, respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, prevederile art. 298 din Ordonanţă nu trebuie şi nu pot fi interpretate în sensul restricţionării concurentei şi a prelungirii sine die a prevederilor unui contract de achiziţie publică încheiat sub imperiul unui act normativ abrogat, prin încheierea succesivă a unor acte juridice prin care se aduc modificări de substanţă contractului iniţial.

Prin actul de novaţie supus analizei sub aspectul legalităţii s-au stins vechile obligaţii contractuale ale pârâtei S.C. U S.A. şi s-au născut, concomitent, noi obligaţii care au ca obiect prestarea aceloraşi activităţi în sarcina pârâtei S.C. P Holding S.A., fiind lipsit de relevanţă faptul că noua obligaţie constă în executarea aceleiaşi prestaţii de către noul debitor, sau că noua obligaţie se naşte concomitent cu stingerea celei vechi.

Aşadar, în opinia curţii de apel, prin încheierea actului de novaţie s-a născut un nou raport juridic supus incidenţei OUG nr. 34/2006, potrivit principului tempus regit actum.

Pe de altă parte, curtea de apel a constatat că, interpretarea art. 298 din OUG nr. 34/2006, în sensul că executarea contractelor de achiziţie publică încheiate în temeiul unor acte normative care au fost abrogate prin intrarea în vigoare a OUG nr. 34/2006, se finalizează în forma şi condiţiile în care au fost încheiate iar orice modificare ce apare pe parcursul derulării şi care presupune modificarea părţilor, preţului, a obiectului şi a altor caracteristici esenţiale ale contractului se realizează utilizând procedurile concurenţiale prevăzute la art. 18 din OUG nr. 34/2006, este interpretarea oficială pe care A.N.R.M.A.P. a formulat-o încă din anul 2006.

Concluzionând, curtea de apel a constatat că, prin raportare la data încheierii sale şi la efectele pe care le-a produs, Actul de novaţie din data de 13.11.2008 trebuia încheiat cu respectarea exigentelor OUG nr. 34/2006, respectiv urmare parcurgerii unei proceduri concurenţiale şi nu în mod direct, aşa cum s-a întâmplat.

Având în vedere că Actul de novaţie din data de 13.11.2008 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor OUG nr. 34/2006, curtea de apel a reţinut că devin incidente dispoziţiile art. 296′ din acest act normativ, potrivit cărora, în condiţiile în care un contract a fost încheiat fără publicarea unui/unei anunţ/invitaţii de participare şi fără a respecta procedurile de atribuire, acesta este lovit de nulitate absolută.

Sub acest aspect, s-a constatat că au fost încălcate atât prevederile de la litera a), cât şi cele de la litera e), întrucât actul de novaţie a fost încheiat cu eludarea obligaţiei de atribuire a contractului printr-o procedură concurenţială ce ar fi presupus publicarea unui anunţ de participare, precum şi cu eludarea obligaţiei de respectare a procedurilor de atribuire, ţinând cont de faptul că achiziţia serviciilor de salubrizare este asimilată, potrivit actului normativ menţionat, unui contract de servicii.

Referitor la apărarea formulată de pârâte în subsidiar, în sensul că, ar fi incidente dispoziţiile art. 1132 şi ale art. 1133 din fostul Cod Civil referitoare la delegaţiei imperfectă, s-a reţinut că nu poate fi primită, întrucât pentru a fi în prezenţa unei delegaţii imperfecte, ar trebui ca un nou raport juridic obligaţional să fie adăugat celui existent.

În cazul de faţă, aceasta ar presupune ca pârâta S.C. U S.A. să nu fie descărcată de obligaţiile sale faţă de municipiul Mangalia, ci să aibă în continuare aceste obligaţii, alături de cele ale noului delegat, pârâta S.C. P Holding S. A., or, în cuprinsul actului de novaţie, la art. 4, se prevede în mod expres stingerea obligaţiilor şi drepturilor S.C. U S.A. faţă de municipiul Mangalia, fiind aşadar exclusă ipoteza avansată de pârâte, în sensul intervenirii unei delegaţii imperfecte.

În ceea ce priveşte argumentul pârâtelor, în sensul că legalitatea modului de atribuire a contractului a cărui nulitate absolută se solicită s-ar bucura de putere de lucru judecat, în baza hotărârilor pronunţate de Judecătoria Mangalia, respectiv Tribunalul Constanţa, în dosarul 3915/254/2009 , curtea a apreciat că raţionamentul nu este valabil.

Astfel, litigiul soluţionat prin aceste hotărâri judecătoreşti a avut ca obiect plângerea contravenţională formulată de municipiul Mangalia, împotriva procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria AR nr. 01702/04.11.2009 prin care agenţii de control ai A.N.R.M.A.P. au sancţionat autoritatea contractantă pentru atribuirea actului de novaţie din 13.11.2008 utilizând altă procedură decât cele prevăzute în O.U.G, nr. 34/2006.

Prin raportare la obiectul prezentei acţiuni, respectiv constatarea nulităţii absolute a acrului de novaţie din 13.11.2008, pentru a exista putere de lucru judecat, în baza hotărârilor pronunţate de Judecătoria Mangalia şi Tribunalul Constanţa, ar fi fost necesar ca cele două instanţe să se fi pronunţat asupra legalităţii actului de novaţie.

Or, niciuna dintre aceste instanţe nu era competentă material să se pronunţe asupra legalităţii unui act administrativ de natura celui care face obiectul prezentei cauze şi nu era învestită cu o astfel de cerere, soluţia fiind pronunţată în limitele competentei şi în limitele învestirii, ceea ce exclude posibilitatea ca aceste instanţe să fi statuat cu putere de lucru judecat asupra legalităţii actului de novaţie din data de 13.11.2008.

În acest sens, s-a apreciat ca fiind relevantă împrejurarea că, prin Decizia 821/RCA pronunţată de către Tribunalul Constanţa în dosarul nr. 3915/254/2009, s-a reţinut că, motivul pentru care instanţa a considerat nelegal procesul-verbal prin care a fost sancţionat municipiul Mangalia, constă în faptul că „actul administrativ ce a stat la baza sancţionării petentului – actul de novaţie din data de 18.11.2008, nu a fost desfiinţat de către instanţele judecătoreşti, în urma sesizării de către instituţii/autorităţi competente “.

În concluzie, curtea de apel a reţinut că Judecătoria Mangalia şi Tribunalul Constanţa nu s-au pronunţat, cu ocazia judecării plângerii contravenţionale, pe aspecte de drept ce ar atrage incidenţa puterii de lucru judecat în ceea ce priveşte actul de novaţie ce formează obiectul prezentei acţiuni, analizarea acestor probleme de drept excedând competentei materiale şi limitelor învestirii celor două instanţe.

Toţi pârâţii au formulat  recurs, fiind criticat atât  modul de  soluţionare a excepţiilor  procesuale, cât  şi  rezolvarea  dată  fondului cauzei. În drept, s-au  invocat  dispoziţiile art. 304 pct.9 şi  304¹ Cod procedură civilă.

Grupând  motivele de recurs  prezentate de către recurenţii SC U SA, Municipiul Mangalia şi Consiliul Local  Mangalia, precum  şi  P M Holding SRL pentru  o abordare coerentă  a cauzei, Înalta Curte reţine, mai întâi, referitor la excepţiile  procesuale, următoarele critici:

·  excepţia autorităţii de lucru judecat a fost greşit  soluţionată; toţi recurenţii au afirmat că prin sentinţa civilă nr. 1970/C/01.07.2010 a  Judecătoriei Mangalia, irevocabilă, s-a statuat  asupra  legalităţii  novaţiei încheiate în cauză; în plus, recurenta P M Holding SRL a insistat asupra  efectului  pozitiv  al puterii de  lucru judecat, în sensul că în litigiul anterior  s-a tranşat irevocabil chestiunea  inaplicabilităţii OUG nr.34/2006 actului de  novaţie;

·  excepţia inadmisibilităţii  acţiunii  pentru  neîndeplinirea  procedurii  prealabile  a fost  respinsă fără  a fi  avute  în vedere  dispoziţiile  art. 286 şi 255 din OUG nr.34/2006 şi art. 7 alin.(1) din Legea nr. 554/2004, motiv  cuprins numai în  recursul  declarat de P M Holding SRL;

·  excepţia  prescripţiei  dreptului material la acţiune, soluţionată prin  încheierea  de  şedinţă  din  10 octombrie  2012 a fost  rezolvată cu interpretarea şi  aplicarea  greşită a dispoziţiilor  art. 296¹ din  OUG nr.34/2006; potrivit recurentei P M Holding SRL, autoarea acestei critici, la data intrării  în vigoare a OUG nr. 76/2010, care a  modificat textul  indicat, inserând trimiterea  la art. 2 din Decretul nr. 167/1958, dreptul  la  acţiune al  ANRMAP era  deja  prescris în raport de data de 23.06.2009, când Direcţia Naţională Anticorupţie i-a  adus la cunoştinţă faptul existenţei actului de novaţie; pentru perioada anterioară modificării  legislative, nu există nicio  bază legală care să susţină  considerentul  curţii de  apel  referitor la  regimul  juridic al  nulităţii  absolute invocate de ANRMAP, din perspectiva imprescriptibilităţii acesteia, fiind evidentă voinţa  legiuitorului de a supune acest tip de acţiuni  termenelor  prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004; acţiunile au devenit imprescriptibile extinctiv în momentul schimbării competenţei materiale şi calificării contractelor de achiziţii publice ca fiind  contracte  comerciale.

Referitor la  fondul cauzei, recurenţii au formulat următoarele  critici:

·  s-a stabilit  eronat  legea  aplicabilă actului de  novaţie, din  perspectiva dreptului substanţial, cu ignorarea dispoziţiilor  art. 298 din  OUG nr.34/2006; acest motiv de recurs a  fost invocat în toate  cele 3  recursuri;

·  recurenta U SA a mai  susţinut  că la data  încheierii  novaţiei cadrul  normativ  era  permisiv în această privinţă, interdicţia  operând  abia  de la data de  29  noiembrie  2012,  odată cu  modificarea  legislaţiei;

·  recurenţii Municipiul Mangalia şi Consiliul Local  Mangalia  au  reiterat apărarea  referitoare la  delegaţia  imperfectă, afirmând  că  prima  instanţă  a interpretat  greşit dispoziţiile  art. 1132 şi art. 1133 din fostul  Cod civil, neobservând că  raporturile  obligaţionale iniţiale  au  supravieţuit şi s-au adăugat celor create prin  novaţie;

·  recurenta P M Holding SRL a mai  criticat  şi  modul în care  au fost  aplicate  prevederile   cuprinse  în art.291¹ lit.a) şi e) din  OUG nr.34/2006, care  reprezintă  temeiul legal  al  acţiunii  judiciare, susţinând  că şi dacă  s-ar accepta  teza  incidenţei OUG nr.34/2006, ipotezele reglementate  în textele  enunţate nu se regăsesc în speţă, întrucât nu se  poate afirma  că  autoritatea  contractantă ar fi  „atribuit contractul” (ipoteza  de la lit.a) ori ar fi „urmărit dobândirea  unui  serviciu” ( ipoteza de la lit.e) , câtă vreme  nu se  contestă că, în speţă, contractul  iniţial  este  în fiinţă.

Examinând încheierea şi sentinţa  atacate, Înalta Curte constată că  se  impune  reformarea  acestora, pentru greşita soluţionare a excepţiei prescripţiei dreptului material  la acţiune.

Obiectul acţiunii  judiciare formulate  de  ANRMAP în virtutea  abilitării speciale conferite  prin art. 296¹ din  OUG nr.34/2006  vizează  constatarea nulităţii absolute a  actului de novaţie la  contractul de  delegare a  gestiunii serviciului public de  salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005. Operaţiunea juridică tripartită supusă  controlului de legalitate  sub aspectul  încălcării  normelor de ordine publică enunţate  la  lit.a) şi e) ale  alin.(1) al art. 296¹ s-a  încheiat la data de  13 noiembrie  2008 între  recurenţii Municipiul Mangalia, S.C. U S.A. şi S.C. P M Holding  S.R.L. Constanţa.

Esenţa acestei convenţii rezultă cu claritate chiar din  prevederile  art. 4 din  „actul de novaţie”, potrivit cu care:

„Prin încheierea prezentului act de novaţie, drepturile şi obligaţiile SC U SA faţă de Municipiul Mangalia se sting, concomitent cu naşterea în sarcina S.C. P M Holding  S.R.L. a drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contractul de concesiune, pe care acesta îl acceptă integral, preluând  calitatea de  concesionar faţă de  Municipiul Mangalia”.

Prealabil examinării fondului cauzei, prin încheierea  pronunţată  la data de  10 octombrie  2012  curtea de  apel a soluţionat excepţiile autorităţii de lucru judecat şi  prescripţiei  dreptului material la acţiune, respingându-le.

Verificând argumentaţia  pe baza căreia  curtea de  apel  a respins  excepţia  autorităţii de  lucru judecat, Înalta Curte constată că  aceasta  este la  adăpost de  orice critică, atât timp cât obiectul  şi cauza  celor  două acţiuni sunt, în mod  evident, diferite.

Litigiul soluţionat  de  Judecătoria  Mangalia  prin  sentinţa civilă nr.1790/C/01.07.2010, irevocabilă prin respingerea recursului, a avut  ca obiect o plângere  contravenţională, întemeiată  pe dispoziţiile  art. 32 din OG nr.2/2001, în timp ce dosarul pendinte  are ca  obiect  constatarea  nulităţii  absolute  a actului de   novaţie din  13  noiembrie  2008, temeiul  de drept  fiind  art. 296¹ alin.(1) lit.a) şi e) din OUG nr.34/2006.

Şi  în  ceea ce priveşte  efectul  pozitiv al  puterii  lucrului  judecat  de care  s-a  prevalat recurenta P M Holding  S.R.L., fundamentat pe  considerentele  sentinţei Judecătoriei Mangalia, dezlegarea  curţii de apel este  judicioasă pentru că, într-adevăr, premisa de la care  s-a  pornit în  litigiul contravenţional  a fost tocmai  faptul că  „actul de novaţie  din data de  18 noiembrie  2008 nu a  fost desfiinţat de către instanţele  judecătoreşti, în  urma  sesizării  de către   instituţii/autorităţi competente”.

Prin urmare, raţionamentul  de  tip circular pe care îl susţine  recurenta P M Holding  S.R.L. nu poate fi  adoptat de  Înalta Curte. De asemenea, nu  are suport în datele  speţei invocarea  jurisprudenţei CEDO, respectiv a statuărilor  din cauza Amurăriţei c.României, „constările de fapt din procedurile judiciare anterioare” fiind în  sensul  celor  relevate anterior.

Înalta Curte se situează însă  pe o  poziţie  diametral opusă celei adoptate de curtea de apel în privinţa  modului  de soluţionare a excepţiei prescripţiei  dreptului material la acţiune.

În esenţă, eroarea primei instanţe  a fost  determinată  de  extrapolarea  trăsăturilor  esenţiale ale  regimului  nulităţii  absolute  a actelor juridice  din  sfera  actelor civile în  aceea a actelor  administrative.

Distincţia specific civilă între  acţiunile  în constatarea  nulităţii  şi  acţiunile în  anulare nu prezintă  relevanţă deosebită în  dreptul  administrativ. Prezumţia de  legalitate de  care beneficiază actele  administrative este  răsturnată  în situaţia în care  se demonstrează  că acestea au fost adoptate cu încălcarea unor prevederi  normative, independent  de  natura  interesului ocrotit, public sau privat, evident , după  distincţiile  operate  de art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Regula  în contenciosul administrativ este prescriptibilitatea acţiunilor  într-un  termen general  de 6 luni, calculat potrivit art.11 din aceeaşi lege, legiuitorul neoperând nicio diferenţiere după cum motivul de  nulitate  invocat este absolut ori relativ.

Nici teza primei instanţe potrivit căreia acţiunile în anularea actelor/contractelor administrative guvernate de Legea nr. 554/2004 ar fi  în toate cazurile condiţionate de dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a  unui interes legitim al persoanei care formulează acţiunea, nu are  suport în dispoziţiile  actului normativ amintit.

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ reglementează deopotrivă contenciosul obiectiv (în anulare) şi contenciosul subiectiv de drepturi. De exemplu, în cuprinsul art.3 (denumire marginală „tutela administrativă”) se statuează asupra dreptului prefectului ori al Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor  Publici  de a ataca direct la  instanţele de  contencios  administrativ actele  administrative pe care  le consideră  nelegale, independent de  justificarea  vreunei vătămări ori a vreunui interes, altul acela decât restabilirea legalităţii, în  interiorul aceluiaşi  termen prevăzut de  art. 11 alin.(1) din lege.

Prin urmare, contrar  celor reţinute de  prima instanţă, regula în contenciosul administrativ român este prescriptibilitatea acţiunilor, fără distincţie după natura  motivului de nulitate invocat (absolută ori relativă) ori după cum aceasta este  condiţionată  ori nu de vătămare (contencios subiectiv ori contencios obiectiv).

Astfel fiind, concluzia  care se  degajă cu necesitate  este  aceea că imprescriptibilitatea acţiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situaţie de  excepţie, trebuie să  fie expres prevăzută  de  lege (exceptio est strictissimae interpretationis), ea  neputând să  fie dedusă prin analogie, ca efect al  raportării la actele  juridice civile (stricto sensu).

 Aplicând raţionamentul  expus  la datele concrete ale acestei cauze, Înalta Curte observă, mai întâi, că legea aplicabilă din punct de vedere substanţial şi procedural a fost corect identificată de judecătorul fondului ca fiind  cea în vigoare la momentul încheierii contractului de  novaţie: 13 noiembrie 2008.

Într-adevăr, nu poate fi acceptată prelungirea  efectelor  Legii nr. 219/1998 sub imperiul căreia s-a încheiat contractul  iniţial nr. 35/25.04.2005, câtă vreme, ca urmare a  încheierii  contractului de novaţie, s-au schimbat părţile şi, deci, nu este incidentă norma tranzitorie cuprinsă în art. 208 din OUG nr.34/2006,care se  raportează la un contract „în curs de executare”.

Toate consideraţiile recurentelor privind supravieţuirea contractului iniţial ori delegaţia imperfectă sunt lipsite de consistenţă juridică, fiind  contrazise chiar de  substanţa înţelegerii  părţilor  reliefată cu  pregnanţă de art. 4 din actul de  novaţie, reprodus în partea introductivă a pct.5 al acestei decizii.

Această interpretare este, de altfel, conformă cu jurisprudenţa acestei secţii în materie, reliefată, de exemplu, prin Decizia nr. 1126/01.03.2012 ori Decizia nr.2578/24.05.2012.

Recurenta ANRMAP a luat cunoştinţă de  actul de novaţie la data de 29 iunie 2009, când, sub nr.8748, a înregistrat adresa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de  Casaţie şi Justiţie-Direcţia Naţională Anticorupţie prin care i se solicita  să efectueze  „un control de specialitate privind modalitatea încheierii Actului de novaţie”.În continuare, în exercitarea prerogativelor  sale, vicepreşedintele  ANRMAP a dispus la data de  30 iunie 2009 „începerea procedurii de  supraveghere” în cadrul căreia a avut loc şi  un control la sediul autorităţii contractante (Primăria Municipiului Mangalia), în perioada 4-6 noiembrie 2009 .

Cel mai târziu la data de 29 decembrie 2009, preşedintele ANRMAP a fost încunoştiinţat cu privire la rezultatele procedurii  de supraveghere, fiind informat despre faptul  încheierii  procesului verbal de constatare  şi sancţionare a  contravenţiilor  seria AR nr. 01702 (atacat ulterior la Judecătoria Mangalia).

În cuprinsul aceluiaşi document intitulat „Propuneri de măsuri” i s-a solicitat să aprecieze asupra „oportunităţii ca ANRMAP să facă uz de dreptul conferit  prin  art. 296¹ din OUG nr.34/2006, în vederea stopării efectelor produse de încălcarea prevederilor legale în acest caz”.

Cum termenul de  prescripţie se determină în raport de  legea sub  imperiul căreia a început să curgă, rezultă că reglementarea aplicabilă este cea în vigoare la data de 29 decembrie 2009 când  motivele de nulitate au fost aduse la cunoştinţa conducătorului  ANRMAP.

La acest moment, art. 296¹ din OUG nr.34/2006 (reprodus la pct.2 din această decizie) nu făcea nicio trimitere la Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia  extinctivă iar  art. 287¹⁸  dispunea că „Dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se completează cu prevederile Legii nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare prezentei reglementări”.

Aşa fiind, rezultă că în cauză sunt aplicabile prevederile art. 11 din Legea nr. 554/2004,  potrivit cărora acţiunea judiciară este prescriptibilă într-un  termen de 6 luni care curge de la data la care subiectul de  sezină a luat cunoştinţă de  existenţa actului nelegal.

În orice caz, intimata nu poate  susţine că nu i-au fost clare temeiurile nulităţii la data de  29 decembrie 2009, după distincţiile anterior prezentate.

Or, în raport de  acest moment, acţiunea trimisă  prin  poştă la data de 27 aprilie 2012, înregistrată la curtea de apel  la data de  2 mai  2012, este, în mod clar, tardiv formulată, fiind depăşit chiar şi  termenul de decădere  de 1 an prevăzut la alin.(2) al art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Împrejurarea că începând cu  data  de  2 iulie 2010, în corpul  reglementării  invocate de intimata ANRMAP, s-a introdus, prin  mijlocirea OUG nr.76/2010, sintagma „în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la  prescripţia  extinctivă” nu poate  conduce la concluzia că o acţiune înregistrată sub imperiul noii reglementări ar deveni imprescriptibilă extinctiv pentru că legea civilă (lato sensu) nu are putere retroactivă.

La data  declarării ca  imprescriptibile a  acţiunilor  în constatarea  nulităţii  absolute a contractelor,  prin art. 296¹ din OUG nr.34/2006 în forma modificată prin  OUG nr.76/2010, dreptul la acţiune al ANRMAP era deja prescris.

Chemată să lămurească chestiunea aplicării  în timp a  dispoziţiilor art. 296¹ din  OUG nr.34/2006, Curtea de Apel Cluj a  dat  aceeaşi  interpretare, reţinând  că  „anterior modificărilor  aduse  OUG nr.34/2006 prin OUG nr. 76/2010, …, actul  normativ analizat nu cuprindea nicio dispoziţie referitoare la  termenul de  introducere a unei astfel de cereri de chemare  în judecată”; „în tăcerea legii speciale … este incidentă în cauză Legea nr. 554/2004, dreptul  comun în materia contenciosului administrativ şi implicit a  contractelor  administrative”, conchizând în sensul că „orice  subiect de drept public  poate  introduce acţiuni în contencios administrativ doar cu respectarea termenelor prevăzute  de  art. 11 din Legea nr. 554/2004” (Decizia civilă nr. 3325/14 decembrie 2010 a Curţii de  Apel Cluj, ca  instanţă de recurs).

În fine, o ultimă excepţie procesuală  invocată de P M Holding S.R.L. ca motiv de ordine publică, vizează inadmisibilitatea acţiunii pentru lipsa plângerii prealabile însă, în raport de  dispoziţiile art. 109 alin.(3) din Codul de  procedură civilă, partea  este  decăzută  din dreptul  de a o mai  invoca.

Analiza  tuturor celorlalte  critici care privesc fondul cauzei a devenit  de  prisos în  raport de  motivul referitor la prescripţia extinctivă care a fost  găsit de  instanţa de recurs ca fiind fondat.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 4

O.U.G. nr. 148/2005

Sunt legale prevederile art. 19¹ alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, prevederi care, în vederea instituirii unui tratament unitar pentru situaţii des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, stabilesc faptul că pentru luna  în care s-a născut copilul  se vor avea  în vedere  veniturile din luna anterioară celei  în care   s-a născut copilul.

Soluţia legislativă de asimilare a acestei fracţii cu cea de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin reglementarea în mod unitar a modalităţii de calcul a  indemnizaţiei   pentru  luna în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport cu data naşterii copilului, când aceasta este diferită de data de 1 a lunii respective şi când, nu ar fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

Decizia nr. 6585 din 9 octombrie 2013 

Prin încheierea dată în dosarul nr. 5.563/111/CA/2011 în şedinţa publică  de la   27 septembrie  2012, Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus, în baza  dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, sesizarea  instanţei de contencios administrativ pentru soluţionarea excepţiei de nelegalitate invocată de reclamanta PMO cu privire   la prevederile   art. 19¹  alin. 4 in Hotărârea   Guvernului nr. 1025/2006.

În motivarea excepţiei, reclamanta a susţinut că, prin reglementarea contestată, care prevede că baza de calcul a  indemnizaţiei   pentru creşterea copilului în luna în care s-a născut copilul  este venitul realizat în luna   anterioară, se   adaugă în mod nelegal la  legea specială în materie şi anume, la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului   nr. 148/2005, care   în art. 1 a   recunoscut persoanelor   îndreptăţite dreptul de a beneficia de o indemnizaţie lunară reprezentând 75% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Reclamanta a   mai arătat  că  Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 este   un act   normativ cu valoare   juridică inferioară, care   nu poate   modifica   legea    pentru   aplicarea  căreia a  fost emis şi din acest motiv, prevederea contestată trebuie interpretată ca o normă de protecţie a   mamei care, realizând venituri mai mici   în luna în care naşte copilul, are dreptul să beneficieze de acelaşi salariu ca acela   obţinut în luna anterioară.

În interesul pârâtului Guvernul  României a   formulat cerere   de intervenţie Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale, solicitând să fie   respinsă   ca nefondată excepţia   de nelegalitate, cu    motivarea   că, dispoziţiile criticate   sunt   în concordanţă cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind  susţinerea   familiei în vederea   creşterii    copilului, care  reglementează modul de calcul a indemnizaţiei pentru   creşterea  copilului.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal  a pronunţat sentinţa   nr. 8/CA/2013 – P.I.  din 25 ianuarie 2013, prin care  a  respins cererea  de intervenţie accesorie formulată de Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale , a  admis   excepţia   de nelegalitate invocată de reclamanta PMO şi a  constatat nelegalitatea dispoziţiilor art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, modificată   şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 1682/2008, care   prevede că , pentru luna în care s-a născut copilul se ia în calcul venitul realizat în luna anterioară celei   în care s-a născut copilul.

Instanţa de fond a   reţinut că   această dispoziţie contravine   prevederilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, potrivit cărora, pentru copiii născuţi, adoptaţi, încredinţaţi în vederea adopţiei, luaţi în plasament, în plasament în regim de urgenţă sau tutelă până la data de  31 decembrie 2010, persoanele care în ultimul an anterior naşterii copilului ori producerii evenimentelor   menţionate, au realizat   timp   de 12 luni  venituri   profesionale supuse impozitului   pe venit potrivit   Legii   nr. 57/2003 privind Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului   în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până  la 3 ani, precum  şi de o  indemnizaţie lunară reprezentând 85% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Având în vedere că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 se referă   la media   veniturilor realizate în ultimele 12 luni, instanţa   de fond a   considerat că norma   juridică   instituită   prin  reglementarea contestată este  de natură  să o prejudicieze pe reclamantă, în condiţiile   în  care aceasta nu îşi poate   valorifica la calculul indemnizaţiei pentru creşterea   copilului veniturile mai mari realizate în luna   în care  a  intervenit naşterea   copilului.

În aprecierea  judecătorului fondului, actul   normativ cu forţă juridică superioară  se referă  la veniturile din  ultimele 12 luni, fără   a  cuprinde nici o precizare similară celei din textul a cărei  nelegalitate s-a invocat  pe cale de excepţie.

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs pârâtul Guvernul României şi intervenientul Ministerul Muncii Familiei, Protecţiei Sociale  şi Persoanelor Vârstnice, solicitând ca, în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 9 şi art. 304/1 Cod procedură civilă, să fie  modificată hotărârea  atacată, în sensul  respingerii excepţiei de nelegalitate, în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca  neîntemeiată şi admiterii  cererii   de intervenţie accesorie.

Ca prim   motiv   de recurs, s-a   invocat   aplicarea greşită a   dispoziţiilor art. 4 alin. 1 din Legea   nr. 554/2004, arătându-se că excepţia de nelegalitate   poate avea ca obiect numai   actele   administrative cu caracter individual, astfel că este   inadmisibilă excepţia invocată cu privire   la un  act   administrativ cu caracter normativ, cum este   actul dedus judecăţii în prezenta cauză şi pentru  care  legea   instituie o altă procedură   de contestare.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs, invocat  pe  fondul pricinii, recurenţii au susţinut că prima   instanţă a   interpretat greşit dispoziţiile   art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 pentru   aprobarea  Normelor   metodologice de aplicare   a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind susţinerea  familiei în vederea  creşterii copilului.

Recurenţii au criticat concluzia instanţei de fond că indemnizaţia pentru creşterea copilului se raportează la veniturile realizate din ultimele 12 luni şi că  se ajunge  la situaţia   de  a se avea   în vedere   doar  veniturile  realizate în ultimele 11 luni, în   condiţiile   în care  se prevede că pentru   ultima   lună   se vor avea   în vedere  veniturile din luna anterioară celei în care s-a născut copilul.

În dezvoltarea criticii, s-a arătat că excepţia de nelegalitate  este nefondată, deoarece sintagma „în ultimele 12 luni  anterior datei naşterii copilului” trebuie înţeleasă numai  prin interpretare sistematică a actului şi prin coroborare cu acestea.

Astfel, recurenţii au   învederat că, prevederile  art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului  nr. 1025/2006 instituie  un tratament unitar  pentru situaţii   des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului şi legiuitorul  a ales soluţia de a asimila această fracţiune cu cea de-a  douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit prin   Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005.

Din acest motiv, s-a apreciat că această prevedere a fost introdusă tocmai   în vederea  asigurării  unui tratament echitabil pentru toate persoanele care   îndeplinesc condiţiile de acordare  a indemnizaţiei pentru creşterea copilului, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi pentru a   nu defavoriza persoanele  aflate în aceste   situaţii din punct de vedere al nivelului veniturilor şi respectiv, al stabilirii  cuantumului indemnizaţiei pentru   creşterea copilului.

Ca argument pentru lipsa de temei a excepţiei de nelegalitate s-a invocat elaborarea actului contestat în baza art. 108 din Constituţia României, republicată, art. III din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr.148/2005 şi cu respectarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi a Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative  spre  aprobarea Guvernului, aprobat prin Hotărârea   Guvernului nr. 50/2005.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursurilor:

1.Aspecte de fapt şi de drept relevante

Inadmisibilitatea  excepţiei de nelegalitate  a fost invocată neîntemeiat ca prim motiv de recurs, constatându-se că, prin dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, astfel cum au fost modificate prin Legea   nr. 262/2007, nu a  fost restrâns domeniul  de aplicare a acestui mijloc procedural şi deci pe calea   incidentă a  excepţiei   de nelegalitate poate   fi contestată legalitatea  actelor  administrative cu caracter individual şi a celor  cu caracter normativ, cum este   cazul actului contestat în prezentul litigiu.

Recursurile declarate în cauză vor fi admise pentru motivul comun de modificare formulat în baza art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă pentru aplicarea greşită a legii, care a  determinat pronunţarea   unei   soluţii contrare legii de admitere  a  excepţiei  de nelegalitate.

Excepţia de nelegalitate invocată  de intimata – reclamantă PMO are ca obiect dispoziţiile   art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea  Guvernului nr. 1025/2006 pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a  Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, care   prevăd că, pentru luna   în care  s-a născut copilul, se ia în calcul venitul realizat în luna  anterioară celei   în care  s-a născut copilul.

Nelegalitatea normei care  stabileşte baza de calcul pentru  indemnizaţia de creştere a   copilului   în luna în care   acesta s-a născut a fost invocată  în raport cu prevederile   art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 19¹ alin. 2 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006.

Conform dispoziţiilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările  ulterioare, începând cu data  de 1 ianuarie 2009, persoanele care, în ultimul an anterior naşterii  copilului, au   realizat  timp de 12 luni   venituri profesionale supuse  impozitului pe venit potrivit Legii   nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani, precum şi de o indemnizaţie lunară în cuantum de 600 lei sau, opţional, în cuantum de 85% din media veniturilor realizate pe ultimele 12 luni, dar nu mai mult de 4.000 lei.

În aplicarea acestui act normativ, normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 prevăd în art. 19/1 alin. 2 că, baza de calcul a indemnizaţiei pentru creşterea   copilului se determină ca sumă totală a veniturilor realizate în ultimele 12 luni anterior datei naşterii copilului şi  împărţită la 12.

Norma cuprinsă în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 reglementează exclusiv baza de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului în luna în care  acesta s-a născut, fără a modifica modalitatea de calcul stabilită prin prevederile legale susmenţionate.

Elaborarea   acestei norme s-a impus în scopul asigurării unui tratament unitar al situaţiilor concrete, în care   există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, cu excepţia cazului în care acesta se naşte pe data de 1 a unei  luni.

Soluţia   legislativă de asimilare a   acestei fracţii cu cea   de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin  reglementarea  în mod unitar a modalităţii de calcul a   indemnizaţiei   pentru   luna   în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport   cu data   naşterii   copilului, când  aceasta este diferită de data  de 1 a lunii respective şi când, nu ar   fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

În consecinţă, prevederea cuprinsă  în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 este conformă legii în baza căreia a fost adoptată cu respectarea  limitelor competenţei de reglementare a  autorităţii emitente, dat fiind că, nu se adaugă  la lege un alt mod de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului, stabilindu-se cazul particular al acestei indemnizaţii pentru luna în care s-a născut copilul tocmai   în vederea asigurării unui tratament echitabil pentru  toate persoanele   care îndeplinesc condiţiile  de acordare a indemnizaţiei  respective, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi nu pentru a defavoriza persoanele aflate în asemenea  situaţii din punct de vedere al veniturilor şi al stabilirii   cuantumului indemnizaţiei.

Legalitatea dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 se constată nu numai faţă de   conformitatea acestora  cu întregul conţinut al reglementării   din  actul respectiv şi cu prevederile actului normativ cu valoarea   juridică  superioară, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, dar şi faţă de respectarea  normelor  de tehnică  legislativă cuprinse în Legea  nr. 24/2000 şi în Regulamentul  privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte  normative spre adoptare Guvernului, aprobat prin Hotărârea  Guvernului   nr. 50/2005.

Astfel, se reţine că, actul   administrativ  contestat  în cauză a  fost   adoptat   de   executiv prin însuşirea   proiectului   iniţiat de   Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale  şi Familiei, ca organ de specialitate al  administraţiei  publice centrale, cu atribuţii şi competenţe în domeniu şi a  fost   avizat   de   autorităţile publice interesate în aplicarea   acestuia   şi de   Ministerul  Justiţiei, care   avizează proiectele   de acte   normative, inclusiv din punct de vedere al legalităţii, încheind succesiunea operaţiilor  din etapa de avizare.

Pentru considerentele   care   au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursurile  şi va modifica   hotărârea atacată, în  sensul că, va admite cererea   de intervenţie accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, prin transmiterea   calităţii procesuale a   autorităţii care a iniţiat proiectul de hotărâre, Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei. Pe cale  de consecinţă, va fi respinsă ca neîntemeiată excepţia   de nelegalitate a   dispoziţiilor   art. 19/1  alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 invocată  de  reclamanta PMO.

Soluţia   instanţei de recurs şi temeiul   juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă şi art. 20 din Legea  nr. 554/2004, Înalta Curte a admis recursurile şi pentru motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, a modificat sentinţa  instanţei de fond, în sensul că, admiterii cererii de intervenţie  accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei  Sociale  şi Persoanelor Vârstnice şi respingerii ca neîntemeiată a excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006.