Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 79/2003, art. 11 alin. (5) şi (7)

H.G. nr. 1306/2007, art. 8 alin. (1) – (5) şi art.9

Regulamentul CE  nr.1073/1999, art. 9 alin. (2)

În conformitate atât cu dreptul intern, cât şi cu dreptul comunitar, pentru a se  proceda  la   recuperarea ajutorului  financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile  efectuate  asupra   proiectelor vizate  şi persoanelor  implicate, fie  de către OLAF prin emiterea unui raport final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, simpla suspiciune de fraudă nefiind suficientă pentru a justifica aplicarea unei sancţiuni administrative care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar   nerambursabil acordat din bugetul Uniunii Europene.

Decizia nr. 5363 din 22 mai 2013

Notă: O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător a fost abrogată la data de 30 iunie 2011 de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 461 din 30/06/2011

Prin acţiunea  înregistrată la data de 25.11.2010  şi completată  la data de 28.06.2011, reclamanta SC D SRL Râmnicu – Vâlcea a solicitat   anularea  procesului – verbal de   constatare  nr. 13.474/29.06.2010 privind  proiectul  „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie staţie de epurare  SC D SRL Râmnicu – Vâlcea, comuna Bujoreni, judeţul   Vâlcea”, anularea   notificării nr. 13.876/5.07.2010 privind constituirea   debitului   în sumă   de 3.432.558,19 lei, acte   întocmite de   pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit din cadrul  Ministerului Agriculturii  şi Dezvoltării Durabile, cu obligarea   pârâtei la   restituirea sumei   de 3.432.558,19 lei, care  a  fost   achitată   în baza actelor   administrative contestate.

În subsidiar, reclamanta  a  solicitat anularea în parte  a   celor două   acte  întocmite de pârâtă şi obligarea  acesteia la restituirea   sumei  de 2.716.664,39 lei.

 În motivarea   acţiunii, reclamanta a   arătat   că, în baza   contractului   – cadru  nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   cu   Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit , în calitate de autoritate contractantă, a primit finanţare nerambursabilă în sumă   de 3.432.558,19 lei, plătită   în patru   tranşe  pentru   proiectul „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie   staţie   de epurare  SC D SRL , comuna   Bujoreni , judeţul Vâlcea”.

Deşi au fost  respectate condiţiile pentru acordarea cofinanţării din fonduri publice   în cadrul Programului SAPARD, reclamanta  a arătat   că, prin cele   două acte contestate   a fost   nelegal   constatată o neregulă în derularea contractului   de finanţare, cu   obligarea   sa la restituirea integrală  a   finanţării primite, fără   desfăşurarea  unui control   efectiv şi fără   analizarea   tuturor elementelor necesare   în cazul  aplicării   unei    sancţiuni.

În acest   sens, s-a precizat că, procesul – verbal de constatare   a  fost   încheiat  ca urmare a controlului   iniţiat la solicitarea   Oficiului   European de Luptă Antifraudă (OLAF), care  a   sesizat   autoritatea  contractantă cu privire  la  existenţa   unor  nereguli   în procedura de achiziţie  a  echipamentelor  pentru linia   de   abatorizare bovine şi utilaje independente, dar  conform   prevederilor   cuprinse în art. 11 alin. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, art. 2 alin. 2 şi alin. 8 din Normele   metodologice   de  aplicare  a   acestei  ordonanţe   de urgenţă, în Regulamentul  CE nr. 1073/1999 privind   investigaţiile   efectuate de OLAF şi în   Manualul   OLAF , pentru   constatarea  neregulii şi pentru   sancţionarea   celui   vinovat   este necesar   un  control  prealabil efectiv  desfăşurat   de autoritatea   competentă din statul în care s-a produs fapta.

În cauză, s-a învederat că, pârâta nu a efectuat o verificare   reală   cu privire   la   derularea   contractului    de finanţare, nu i-a   adus   cunoştinţă beneficiarului  existenţa    verificării   şi nici   nu a  încercat să obţină   dovezi, care   să conducă   la concluzia  că   reprezentanţii reclamantei ar fi   avut   cunoştinţă de faptul  că   firmele   italiene investigate   au avut o înţelegere prin care   să se   manipuleze procedura   de   achiziţie   şi să   fie   declarată câştigătoare S.C. BE S.R.L.

Reclamanta a arătat că, raportul  OLAF  are doar caracter   de recomandare pentru   autoritatea    naţională , care trebuia   să stabilească   în mod   concret, dacă măsurile    indicate   în raport   pot   fi dispuse, dacă există dovezi cu privire   la vinovăţia beneficiarului  fondurilor comunitare şi dacă, în raport   cu prejudiciile   produse, se poate   dispune   o sancţiune .

Reclamanta a invocat  şi dispoziţiile art. 2 din  Regulamentul CE nr.2988/1995 privind  protecţia intereselor  financiare ale  Comunităţilor Europene, care   prevăd că, măsurile şi sancţiunile administrative trebuie să fie eficace, proporţionale şi convingătoare, astfel   încât să se ofere  o protecţie   adecvată intereselor   financiare   ale   Comunităţilor Europene.

De aceea,   s-a invocat   ca motiv    de nulitate  a  actelor   administrative contestate şi încălcarea normelor   de drept   comunitar, susţinându-se   că, aplicarea   unei măsuri   sau   sancţiuni administrative, cum este  măsura   de restituire  a   finanţării   nerambursabile, se justifică  numai   dacă   există   o prejudiciere  a   bugetului   general al  Comunităţii   Europene şi/sau bugetelor   administrate de aceasta sau în numele ei.

Cum în cauză nu a  existat   un asemenea prejudiciu, reclamanta   a  considerat   că a  fost nelegal   obligată   să restituie   finanţarea  primită, pentru   că şi în situaţia   în care   se consideră că   erau   neconforme ofertele  celor   două   societăţi din Italia, se  impunea menţinerea   finanţării nerambursabile  faţă de   existenţa   unei  proceduri de achiziţie deschise, transparente, cu respectarea deplină a   principiilor directoare instituite pentru  eligibilitatea cheltuielilor în programul   SAPARD.

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a pronunţat sentinţa civilă nr. 7399/6.12.2011, prin care a   respins   acţiunea   ca  neîntemeiată.

Hotărând astfel, instanţa de fond a considerat că, prin procesul – verbal de constatare   nr. 13474/29.06.2010 întocmit de pârâtă în baza notei de informare nr. D/004523/11.05.2010  a Oficiului  European de Luptă Antifraudă, s-a reţinut în mod  corect   existenţa   unei nereguli, în sensul  dispoziţiilor  art. 2 lit. a din Ordonanţa  Guvernului   nr. 79/2003, în procedura  de achiziţie   declanşată de reclamantă în vederea  achiziţiei   de  echipamente   pentru linia de abatorizare bovine şi de  utilaje necesare desfăşurării activităţii în cadrul abatorului, în executarea  contractului  – cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006 încheiat de părţi pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condiţiile  Programului special de  preaderare pentru  agricultură şi dezvoltare   rurală SAPARD  – România.

Existenţa neregulii a  fost   constatată   de prima   instanţă în raport  cu împrejurările    de fapt avute în vedere la emiterea  actelor  administrative contestate  şi care au fost stabilite în urma verificărilor  efectuate în Italia, la societăţile participante la procedura de achiziţie, reţinându-se că, această procedură s-a desfăşurat cu încălcarea principiilor liberei   concurenţe, transparenţei  şi eficienţei utilizării fondurilor, în condiţiile în care  ofertele a   două dintre  societăţile  italiene participante  la licitaţie au fost pregătite sub îndrumarea   şi la solicitarea expresă a firmei declarată câştigătoare şi nu la solicitarea sau în concordanţă cu   cerinţele beneficiarului finanţării SAPARD.

Conform  art. 1  alin. 2 din Anexa   nr. 1 – Prevederi Generale la contractul   de finanţare, s-a avut   în vedere   că,  reclamanta în calitate    de beneficiar, avea  obligaţia   să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în  concordanţă   cu cele   mai bune practici în domeniul   vizat, ceea ce    impunea   ca, ofertele în procedura de selecţie să fie   depuse   de ofertanţi independenţi, eligibili să   participe în calitate  de furnizori   în cadrul unui proiect implementat   de SAPARD, pentru a  se asigura   astfel preţuri   autentice şi  competitive în mod real.

Cererea reclamantei  de efectuare a  unei expertize tehnice   de specialitate  a fost respinsă, cu motivarea că, proba nu este relevantă şi utilă în soluţionarea cauzei   pentru   că nu se  impune stabilirea valorilor de piaţă (preţuri practicate pe piaţă) la data achiziţiei pentru  produse similare şi compararea  cu preţul de achiziţie plătit, în condiţiile în care ofertantul câştigător a fost desemnat în considerarea unor oferte neconforme, care nu   conţineau preţurile reale pe care ofertanţii le-ar fi oferit în cazul în care elaborau ofertele   în mod independent.

Cu privire la stabilirea  obligaţiei de restituire în integralitate a sumei reprezentând ajutor financiar nerambursabil, instanţa de fond a reţinut că pârâta a aplicat  corect dispoziţiile   art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul   de finanţare, care prevăd că, în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultată din culpa beneficiarului, acesta   are  obligaţia   să   restituie   integral  valoarea finanţării primite din partea   autorităţii   contractante în termen   de   15   zile de la data   confirmării de primire   a   notificării.

Din acest motiv, s-a considerat  că este  vădit   nefondată   susţinerea  reclamantei  că nu există temei contractual pentru obligarea sa la restituirea  sumelor obţinute  prin finanţare SAPARD, cu atât mai   mult cu cât, apărarea a fost invocată faţă de dispoziţiile art. 11 alin. 2 din contract, care se referă la   încetarea  contractului  şi nu faţă de dispoziţiile   art. 17 alin. 1 din Anexa nr.1 la contract, care au fundamentat  actele atacate, întrucât reglementează  consecinţele  unei   neregularităţi din culpa   beneficiarului.

Instanţa   de fond a constatat că sancţiunea de obligare la   restituirea   fondurilor   nerambursabile este justificată în cauză şi faţă de vinovăţia   reclamantei, rezultată   din  neîndeplinirea  culpabilă a obligaţiei de  rezultat şi nu  de diligenţă, de a lua   toate măsurile  necesare pentru a asigura  derularea procedurii de achiziţie în condiţii de legalitate, prin verificarea autenticităţii ofertelor depuse,dat fiind că, beneficiarul este cel care răspunde  în faţa autorităţii contractante de implementarea proiectului, care include şi modul de  desfăşurare a procedurilor  de achiziţie.

În acest sens, s-a  avut în vedere că, nerespectarea culpabilă a prevederilor contractului de finanţare referitoare la desfăşurarea procedurilor de achiziţie are drept consecinţă vicierea  rezultatului procedurilor şi implicit, prejudicierea fondurilor comunitare   şi a bugetului de stat prin utilizarea neeficientă a fondurilor primite în baza contractului    încheiat  de părţi.

Instanţa de fond a respins şi susţinerea reclamantei privind încălcarea dispoziţiilor art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 prin emiterea actelor contestate înainte de primirea raportului final al OLAF, cu motivarea  că, această  împrejurare  nu este de natură   să afecteze legalitatea   actelor , în condiţiile  în care nota transmisă de OLAF  constituie  o sesizare provenită din exteriorul autorităţii, în sensul dispoziţiilor art. 11 alin. 2 din   Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003.Conform acestei prevederi legale, s-a reţinut că autoritatea pârâtă avea obligaţia să dea curs sesizării, ca autoritate competentă în gestionarea  fondurilor comunitare care trebuie să identifice neregulile prin toate mijloacele   administrative, luând în considerare şi sesizările  interne şi externe.

Calea   de atac exercitată

Împotriva  acestei sentinţe şi împotriva încheierii din şedinţa publică de la15.11.2011, a declarat recurs reclamanta SC D SRL, solicitând  în principal, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar în  subsidiar, modificarea   hotărârii, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată şi completată.

Ca prim motiv de recurs s-a  invocat, în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 5 şi pct. 9   Cod procedură civilă, încălcarea principiilor contradictorialităţii, nemijlocirii şi dreptului la apărare, pentru   că  instanţa de fond a soluţionat cauza în  baza unor probe care  nu au fost   depuse la dosar, respectiv în baza unor documente şi rapoarte inexistente la dosar, dar   considerate de OLAF ca o dovadă  certă a comiterii intenţionate a  unei neregularităţi care a afectat selecţia   de ofertă   organizată de  societatea   recurentă.

Recurenta a  precizat  că, singurul act administrativ de drept european care ar fi   putut să stea la baza raţionamentului instanţei este raportul OLAF (care  să constate nereguli sesizate , prejudiciul   financiar produs, sancţiunea   recomandată a   fi aplicată   pentru   neregula constatată) , dar  nu  asemenea  raport   nu a  fost   întocmit.

Considerând  că există o distincţie foarte clară   între valoarea probatorie a raportului OLAF şi celelalte adrese/informări/corespondenţe emise  de OLAF , recurenta   a  arătat  că, chiar şi în măsura în care  acest raport   final  şi  celelalte documente/rapoarte ar fi existat în cauză, toate  aspectele  reţinute de OLAF  nu au şi nu pot avea  un  caracter  obligatoriu  pentru autorităţile naţionale, ci doar un caracter  de recomandare, nefiind   apte, în lipsa  altor probe cu care  să se coroboreze, să conducă la concluziile instanţei de fond asupra   situaţiei  de fapt, reţinută prin   hotărârea   pronunţată.

Ca motiv de nelegalitate a  hotărârii atacate, s-a invocat  în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, interpretarea greşită a dispoziţiilor  legale care  stabilesc  obligaţia autorităţilor naţionale de a derula un control efectiv şi de a  face propriile verificări anterior  dispunerii unor  sancţiuni.

Contrar celor reţinute de   instanţa   de fond,  recurenta   a  arătat că, în interpretarea  corectă a dispoziţiilor   legale   incidente, este   de   neconceput sancţionare a sa  doar în baza   unor informaţii comunicate de OLAF  către   autorităţile naţionale şi în lipsa unui   raport final, respectiv a  unui control efectiv realizat  de autorităţile  naţionale competente   cu privire   la   pretinsele nereguli sesizate , anterior sancţionării, pentru   stabilirea condiţiilor   răspunderii   şi a  sancţiunii corespunzătoare.

 Un alt motiv de nelegalitate  a fost invocat, de asemenea în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, pentru interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 2 din Normele  metodologice de aplicarea   Ordonanţei   Guvernului   nr. 79/2003 aprobate   prin  Hotărârea Guvernului nr.1306/2007, conform cărora, controlul efectiv are caracter obligatoriu, iar  procedura  de control prevede  atât  obligaţia celui verificat de a transmite toate informaţiile necesare autorităţii competente, cât şi obligaţia autorităţii de a-l   încunoştinţa pe cel  verificat şi de a-i  da posibilitatea să îşi prezinte   obiecţiunile.

În temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 Cod procedură civilă, s-a invocat ca motiv de  nelegalitate încălcarea  dispoziţiilor  legale incidente (inclusiv  pct. 5A 13 1 b din Secţiunea  F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia comunităţilor Europene şi art. 1 alin. 2 din  Regulamentul  CE nr. 2988/1995) care definesc neregularitatea ca fiind orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a  unei   acţiuni sau omisiuni a  unui  agent economic, care   poate   sau   ar putea   prejudicia bugetul   general al Comunităţilor sau  bugetele   gestionate de  acesta, fie  prin  diminuarea  veniturilor   acumulate  din   resurse  proprii, colectate   direct   în numele   comunităţilor , fie prin cheltuieli   nejustificate.

Faţă de aceste  dispoziţii legale, instanţa  de fond  a constatat  în mod greşit existenţa  unei neregularităţi pentru care   se impune restituirea fondurilor  acordate , fără   a se   avea   în vedere că nu  este îndeplinită condiţia prejudicierii bugetului  general al Comunităţii Europene şi nici condiţia culpei  beneficiarului, chiar în forma uşoară, pentru că la dosarul  cauzei nu există nicio probă din care să rezulte vinovăţia recurentei pentru pretinsa neregularitate reţinută.

Pentru acest considerent, s-a solicitat în principal casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă pentru a se dispune efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, care să verifice dacă în realitate a existat o neregularitate, în sensul prevederilor legale citate anterior şi care să justifice sancţionarea administrativă a societăţii   recurente.

Nelegalitatea hotărârii atacate a fost invocată de recurentă şi în baza dispoziţiilor  art. 304  pct. 5 şi pct. 9 Cod procedură civilă, cu motivarea că a fost greşit interpretată    clauza cuprinsă la art. 17 din Anexa nr. 1 la contractul  de finanţare, care  nu  stabileşte o răspundere proprie şi distinctă de cea  reglementată la art. 11 din Anexa   nr. 1 a aceluiaşi   contract şi care se aplică în toate cazurile în care se invocă o încălcare a prevederilor   contractuale.

Recurenta a învederat că art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul de finanţare nu are  valoarea unui  pact comisoriu de gradul  4, cum de altfel nu are nici art. 11 din Anexa nr. 1 la acelaşi contract, ceea ce dovedeşte raţionamentul greşit al primei instanţe asupra   interpretării dispoziţiilor legale şi contractuale incidente în cauză.

În baza dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 Cod procedură civilă, recurenta a  criticat hotărârea instanţei de fond pentru încălcarea principiilor proporţionalităţii şi al respectării prezumţiei de nevinovăţie, reglementate explicit de legislaţia comunitară şi de  cea   internă, care garantează individualizarea şi stabilirea obligaţiilor de plată doar  cu privire la sumele   în strictă legătură  de  cauzalitate cu neregulile dovedite ca săvârşite.

În acord cu principiile enunţate anterior, s-a arătat că, şi în cazul constatării unei   nereguli, se impune să fie restituit numai beneficiul obţinut în mod nejustificat, iar nu plata unor sume mai mari  decât cele aflate în raport de cauzalitate cu neregula  constatată.

În atare situaţie, recurenta a considerat că nu există nici o justificare, de fapt  sau legală, pentru a fi obligată să returneze întreaga  sumă finanţată, cum în mod greşit s-a dispus  prin actele contestate în cauză.

Prin ultimul motiv de recurs, s-a susţinut că, în mod greşit, instanţa de fond nu a  avut în vedere la  soluţionarea  cauzei  documentele emise de autorităţile naţionale cu privire   la situaţia  recuperării fondurilor nerambursabile.

Cum aceste documente au fost emise chiar de agenţia intimată în speţe similare, recurenta  a arătat  că au fost greşit ignorate de instanţa de fond deşi, prin conţinutul lor nu au   valoarea   probatorie a   unor simple   corespondenţe, dovedind susţinerea   din  acţiune privind  necesitatea  unui raport final al OLAF pentru sancţionarea  beneficiarului fondurilor europene.

Examinând  actele şi lucrările  dosarului, în raport şi cu  dispoziţiile  art. 304 şi art. 304¹ Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat împotriva încheierii din şedinţa publică de la 15.11.2011 şi va  admite recursul declarat împotriva   sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011, pentru  următoarele  considerente:

Recursul declarat de recurenta – reclamantă împotriva încheierii dată în şedinţa publică de la 15.11.2011va fi respins ca nefondat, constatându-se că, printr-o interpretare  corectă a legii şi cu o motivare argumentată, a fost  respinsă  întemeiat cererea acestei   părţi de efectuare  a  unei expertize  tehnice de specialitate, având ca obiective:

– identificarea şi descrierea liniei de abatorizare bovine şi a utilajelor independente achiziţionate în cadrul finanţării proiectului „Modernizare frigorifer şi abator vită, construcţie staţie de epurare S.C. D SRL, comuna Bujoreni, judeţul Vâlcea, cu  precizarea  dacă este  funcţională  în prezent şi când a  fost  dată în folosinţă;

– stabilirea sumelor decontate exclusiv pentru finanţarea liniei de abatorizare  şi a utilajelor  independente achiziţionate;

– descrierea caracteristicilor pieţei de comercializare a liniilor de abatorizare   similare celei achiziţionate, la data  de achiziţie şi livrare;

– stabilirea  valorilor de piaţă la data achiziţiei pentru  produse  similare (linii   de abatorizare şi utilaje   independente) şi compararea cu preţul de achiziţie  efectiv achitat   de   recurenta  – reclamantă.

În raport cu obiectul cauzei, prin care s-a contestat legalitatea  actelor  administrative  întocmite de intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit pe baza   documentaţiilor depuse la dosar, instanţa de fond a  stabilit   judicios că expertiza solicitată nu este utilă, concludentă şi pertinentă soluţionării litigiului, faţă de obiectul probei   respective, precizat prin indicarea obiectivelor menţionate anterior.

Cum aceste  obiective nu erau de natură să  lămurească  împrejurări  de fapt utile  pentru exercitarea  controlului  de legalitate pe calea acţiunii în anulare  formulată împotriva    celor două acte  contestate, se  reţine că  judecătorul  fondului a aplicat corect  dispoziţiile  art. 201 alin. 1 Cod procedură civilă, respingând cererea  recurentei – reclamante de administrare  a  dovezilor cu expertiza  tehnică de specialitate.

Nefiind întemeiat motivul   de casare invocat în prima critică  din recurs va fi respins ca   nefondat recursul declarat  de reclamantă împotriva  încheierii din şedinţa   publică   de la   15.11.2011.

Recursul declarat de aceeaşi parte împotriva  hotărârii pronunţate pe fondul cauzei va fi admis pentru motivul de modificare invocat  în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, constatându-se că prima instanţă a menţinut în mod greşit actele  deduse judecăţii, pe care le-a considerat legale şi a respins acţiunea formulată pentru   anularea lor.

Hotărârea instanţei de fond va fi modificată pentru interpretarea greşită dată  dispoziţiilor legale care reglementează procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în urma  constatării  unor  neregularităţi.

Astfel, se reţine că, recurenta – reclamantă, beneficiară a unei finanţări nerambursabile  în condiţiile  Programului special de  preaderare pentru   agricultură şi dezvoltare rurală – SAPARD, a contestat procesul–verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13876/5.07.2010, prin care intimata – pârâtă a   efectuat o verificare  documentară pentru analizarea naturii debitului semnalat în adresa nr. D/004523/11.05.2010 a Oficiul   European   de   Luptă Antifraudă (în continuare OLAF).

În urma controlului  documentar finalizat prin cele  două acte  întocmite  de intimata – pârâtă, s-a dispus obligarea  recurentei – reclamante să restituie integral ajutorul  financiar nerambursabil acordat prin contractul – cadru nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   de părţi pentru punerea   în aplicare a  proiectului intitulat „Modernizare frigorifer şi abator  vită, construcţie staţie de epurare, S.C. D S.R.L., comuna   Bujoreni, judeţul Vâlcea”.

Instanţa de fond a înlăturat   fără temei primul  motiv de nelegalitate  invocat în  acţiunea în anulare cu privire la prematuritatea emiterii celor două acte atacate, prin  care a fost angajată răspunderea contractuală şi a fost stabilită obligaţia restituirii integrale a   finanţării  acordate recurentei – reclamante, în lipsa  unui raport final întocmit de OLAF sau   a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă, respectiv a rechizitoriului  Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Acest prim motiv  de nelegalitate  se dovedeşte a  fi întemeiat faţă de dispoziţiile   art. 9   alin. 2 din  Regulamentul   CE nr. 1073/1999, care prevăd că,  singurul înscris care poate constitui  o probă admisibilă  în   procedurile  administrative  sau  judiciare ale statelor   membre  este   raportul   final de control al OLAF, respectiv   raportul  care se  întocmeşte    de acest oficiu, sub  autoritatea  directorului, la   încheierea   investigaţiei  fiecărui  caz  în parte.

În mod necontestat, un asemenea raport final nu a  fost  întocmit de OLAF cu privire la  presupusele  nereguli în finanţarea  SAPARD acordată beneficiarului S.C. D S.R.L. prin contractul   – cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006.

Din adresa  nr. 13.500/8.05.2013  a Comisiei Europene – OLAF rezultă că pentru  acest contract  a  fost   deschis  numai   un caz   de monitorizare  şi nu  o anchetă   externă , ca  pentru alte  proiecte şi nu s-a  elaborat un raport final, întrucât cazul  a  fost   considerat ca fiind  închis în luna octombrie 2011, ca urmare a închiderii monitorizării  administrative şi juridice.

În atare situaţie, nota de informare nr. D/004523/11.05.2010 prin care OLAF a   transmis intimatei – pârâte Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în  calitate   de  autoritate naţională competentă, toate dovezile disponibile în privinţa presupuselor nereguli în cadrul finanţării acordate recurentei – reclamante, cu  recomandarea de a  rezilia contractul  de finanţare SAPARD şi de a recupera întregul ajutor achitat, nu  reprezintă    decât   o sesizare cu caracter extern, în sensul   dispoziţiilor  art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, ca  fiind o sursă de informaţii obţinută de acest organism în cursul investigaţiei externe, care ar fi trebuit să genereze deschiderea de către autorităţile naţionale în domeniu, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi DLAF , a unor   controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe  şi nu de prezumţii, existenţa   unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea  persoanelor  implicate, prejudiciul cert cauzat bugetului Comunităţilor Europene, cu indicarea   prevederilor   legale încălcate şi cu  stabilirea sumei  de recuperat, corespunzător neregulii  constatate, prin aplicarea  principiului  proporţionalităţii.

Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de legislaţia  naţională, respectiv dispoziţiile   art. 11/1 alin. 5 şi alin. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, art.   2 alin.   1 – 12, art. 8 alin. 1 – 5 şi art. 9 din Hotărârea   Guvernului   nr. 1306/2007, conform   cărora  , Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, ca autoritate cu atribuţii în gestionarea  fondurilor comunitare  şi a  cofinanţării aferente, poate să stabilească şi să individualizeze obligaţiile  de plată prin emiterea  titlului de creanţă numai în momentul în care deţine o notă de control a  Departamentului pentru Luptă Antifraudă sau rechizitoriul Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Pentru acest considerent, prin nota nr. 4457/870 întocmită la data de 28.02.2011 de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale – directorul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit s-a dispus suspendarea soluţionării contestaţiilor formulate împotriva  proceselor verbale de constatare întocmite  de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, până la obţinerea notei de control DLAF,a raportului final OLAF sau a  rechizitoriului DNA, reţinându-se necesitatea obţinerii acestor documente de către  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit pentru  demararea procedurii de recuperare a   debitelor   sau pentru soluţionarea contestaţiilor la  procesele verbale de constatare care au ca obiect debitele semnalate urmare investigaţiilor desfăşurate de OLAF asupra proiectelor   din cadrul Măsurii nr. 1.1, submăsura 02 – „carne, produse din carne şi ouă”, implementate prin   Programul SAPARD  în România.

La emiterea acestei note  a  fost  avută în vedere  şi adresa  nr. D/004352/6.05.2010 a OLAF  în care s-a precizat că, în baza art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, pot fi transmise informaţii oricând pe parcursul desfăşurării investigaţiei, dar acestea nu sunt la fel de relevante, suficiente şi puternice asemenea unui  raport   final, care ar trebui să conţină  tot  materialul probator.

De asemenea, s-a avut în vedere că, simplele constatări ale OLAF sunt rezultatul unor verificări care depăşesc  competenţele şi instrumentele avute  la dispoziţie de  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu atât  mai mult cu cât   Direcţia   Control şi Antifraudă din cadrul  acestei agenţii nu deţine metode de lucru şi nici  pârghiile legale pentru a desfăşura verificarea sesizărilor OLAF, în care sunt implicate elemente de   extraneitate, ca  de exemplu, ofertanţii participanţi în cadrul procedurilor de achiziţii din afara spaţiului naţional.

Intimata – pârâtă a procedat deja  la executarea acestei note, recunoscând implicit caracterul prematur al actelor  sale  de   recuperare a finanţărilor   europene emise  înainte   de primirea  raportului final OLAF, a notei de control a DLAF sau a rechizitoriului întocmit de DNA şi în situaţii similare cu aceea dedusă judecăţii, prin deciziile nr. 22.088/23.09.2011 şi nr. 20.555/16.09.2011 a admis contestaţiile formulate de alţi beneficiari ai finanţării   nerambursabile, a   anulat   procesul – verbal de constatare şi implicit, debitul de recuperat, reţinând   că, în măsura  în care  ulterior  se va   constata, prin raportul  final   OLAF, nota   de control DLAF sau   prin   rechizitoriul DNA, că fondurile  nerambursabile acordate   prin Programul   SAPARD au fost  prejudiciate, să demareze din nou procedura de recuperare a   debitelor , conform   legislaţiei   în vigoare.

În consecinţă, se  reţine că, în conformitate  atât  cu dreptul intern, cât şi cu dreptul comunitar, pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile  efectuate asupra  proiectelor vizate şi persoanelor implicate, fie  de către   OLAF  prin emiterea unui raport  final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, deoarece simpla  suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancţiuni   administrative, care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar   nerambursabil  acordat din bugetul  Uniunii Europene.

În absenţa finalizării  unor investigaţii administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existenţa unor   neregularităţi în derularea unor contracte   cu finanţare europeană şi implicit, vinovăţia persoanelor implicate în încălcarea legii sau  obligaţiilor  contractuale, este deci prematur a se proceda  la luarea măsurilor de recuperare a eventualelor  prejudicii, ca efect al aplicării sancţiunii administrative prevăzute de art.  5 lit. c) din Regulamentul   CE nr. 2988/1995.

În cazul societăţii recurente, în baza informaţiilor  comunicate de OLAF cu adresa nr. D/004523/11.05.2010, intimata – pârâtă  a procedat direct la demararea procedurii  de   recuperare  a prejudiciului, prin emiterea   unui  proces – verbal de constatare cu valoare de titlu de creanţă, fără a efectua, în prealabil, propria investigaţie administrativă în legătură cu executarea contractului de finanţare nr. C1.10201544000030/15.08.2006, în raport cu presupusele  neregularităţi  sesizate de OLAF şi fără a  avea rezultatul final al unei   astfel de investigaţii  efectuate   de OLAF, prin   raportul final, de DLAF, prin nota de control sau de D.N.A., prin  rechizitoriu.

Dispoziţiile Regulamentului CE nr. 2185/1996, care prevăd că raportul  OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acţiunile administrative sau  judecătoreşti din statul membru, nu pot   fundamenta din punct de vedere juridic cele două acte contestate, nefiind  aplicabile în cauză, întrucât OLAF nu a  transmis  un raport final al investigaţiilor  privind  aceste  achiziţii, considerând   cazul   închis, astfel că, în mod  greşit , intimata  Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a calificat  sesizarea OLAF  ca act de control şi a  aplicat sancţiunea administrativă de retragere  a  sprijinului financiar, dispunând restituirea integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat  societăţii recurente.

Concluzia care   rezultă  şi faţă de care  nu se   mai impune a  fi   examinate celelalte   motive de recurs este aceea că, în lipsa unui raport final întocmit de OLAF asupra   investigaţiei sau a unor verificări administrative sau judiciare efectuate de autorităţile  naţionale cu atribuţii  în gestionarea  fondurilor comunitare şi în cofinanţarea aferentă, conform reglementărilor naţionale şi comunitare enunţate  anterior, procesul  – verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13.876/5.07.2010 au fost încheiate de  intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit fără temei legal.

Pentru considerentele  care au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011, va modifica  această sentinţă, în sensul că, va admite   acţiunea  formulată  de reclamanta   S.C. D S.R.L. , va dispune  anularea procesului – verbal de constatare nr. 13474/29.06.2010 şi notificarea nr. 13.876/5.07.2010 încheiate   de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu obligarea  pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit  de a restitui reclamantei suma de  3.432.558,19 lei, achitată în executarea actelor anulate cu ordinul de plată nr. 2374/4.08.2010.

Cererea recurentei – reclamante de obligare a intimatei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit la plata  cheltuielilor de judecată suportate la instanţa de fond şi la   instanţa de recurs, va fi respinsă, constatându-se că, potrivit   art. 274 alin. 1 şi 2 Cod procedură civilă, nu s-a  dovedit  cu  înscrisuri suma  pretinsă cu acest titlu.

Astfel, se reţine că, recurenta – reclamantă nu a depus contractele de asistenţă   judiciară pentru  a se verifica  dacă  acestea se referă la dosarul în cauză şi sumele plătite cu titlul de onorariu de avocat  pentru reprezentarea   judiciară  a   părţii.

Recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 7399/6.12.2011 a fost admis,   sentinţa atacată a fost modificată, în sensul admiterii acţiunii  formulate de  reclamanta  S.C. D  S.R.L., anulării procesului – verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 şi a  notificării  nr. 13.876/5.07.2010 încheiate de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu obligarea pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit să restituie reclamantei suma de 3.432.558,19 lei.

Într-un dosar fiscal gestionat de societatea civilă de avocaţi Costaş, Negru & Asociaţii, Curtea de Apel Cluj a decis să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în vederea obţinerii unei interpretări a dreptului european. Mai precis, reclamanţii, care au făcut obiectul unor inspecţii fiscale privind TVA-ul datorat pentru tranzacţiile imobiliare efectuate anterior datei de 1.01.2010, invocă faptul că nu au avut acces la documentele şi informaţiile conţinute în dosarul administrativ al inspecţiei fiscale înainte de luarea deciziei cauzatoare de prejudicii. În acest sens, ei au solicitat Curţii de Apel Cluj să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o întrebare formulată astfel: „Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie cauzatoare de prejudicii în sarcina unui particular fără a i se permite acestuia accesul la toate informațiile și documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații și documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?”

Reclamanţii au avut în vedere, în special, mai vechea hotărâre din 18 decembrie 2012 a Curţii de Justiţie, în afacerea C-349/07, Sopropé, şi au apreciat că dreptul lor la apărare, recunoscut la nivel intern prin dispoziţiile vechiului art. 9 alin. (1) Cod procedură fiscală, este încălcat atât timp cât nu li se pune la dispoziţie, la finalul inspecţiei fiscale, întregul dosar administrativ, pentru a-şi putea formula toate apărările.

În fapt, accesul la dosarul administrativ, care a stat la baza raportului de inspecţie fiscală şi a deciziei de impunere, tinde să devină o problemă cronică în procedura fiscală română. Astfel, contribuabilul intră de regulă doar în posesia anexelor la proiectul raportului de inspecţie fiscală, astfel încât obiecţiunile sale, contestaţia administrativă şi acţiunea în contencios fiscal sunt formulate practic „în orb”. În cele mai bune cazuri, contribuabilul are acces la dosarul administrativ doar în faţa instanţei de judecată. Jurisprudenţa europeană, în special cea din afacerea Solvay c. Comisia Europeană, pare a sublinia faptul că poziţia contribuabilului este diferită în procedura administrativă, respectiv în procedura judiciară, insistând asupra faptului că persoanei verificate trebuie să i se pună la dispoziţie toate documentele necesare în cadrul inspecţiei fiscale, astfel încât acesta să poată formula un punct de vedere util.

Ca urmare a faptului că, la 2 martie 2016, Curtea de Apel Cluj a admis cererea de sesizare mai sus menţionată, există posibilitatea obţinerii unui răspuns explicit, care să permită tranşarea unei multitudini de litigii similare aflate în atenţia instanţelor de contencios fiscal naţionale.

TVA pentru serviciile de soluţionare a daunelor. Prin hotărârea din 17 martie 2016, pronunţată în afacerea C-40/15, Aspiro, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a decis că art. 135 alin. (1) lit. (a) din Directiva 2006/112/CE trebuie interpretat în sensul că serviciile de soluționare a daunelor precum cele în discuție în litigiul principal, furnizate de un terț în numele și pe seama unei societăți de asigurare, nu intră în domeniul de aplicare al scutirii prevăzute de această dispoziție. În fapt, societatea Aspiro, care nu era nici societate de asigurări, nici broker şi nici agent de asigurări, presta pentru societăţile de asigurare un număr de 18 categorii de servicii: primirea declarațiilor de daune; înregistrarea daunelor în sistemul informatic și actualizarea informației primite în cursul procedurii de soluționare a daunelor; determinarea cauzelor și a împrejurărilor producerii daunelor, inclusiv inspecția bunului și a locului producerii daunei, constituirea documentației solicitate și demersurile necesare pentru stabilirea răspunderii, a cuantumului prejudiciului și a celui al despăgubirii, precum și celelalte prestații datorate beneficiarului asigurării;  asumarea corespondenței schimbate cu clientul, inclusiv notificările legale către persoanele vătămate sau asigurate și corespondența schimbată cu celelalte entități care intervin în cadrul procesului de soluționare a daunelor; soluționarea pe fond a dosarelor de daune, analiza documentației primite și luarea deciziilor pe fond; evaluarea tehnică și eventualele evaluări suplimentare în cazul unor prejudicii legate de circulația vehiculelor; constituirea documentației fotografice care dovedește întinderea daunei; efectuarea de copii ale documentelor necesare pentru declarația de daune; întocmirea documentației complete necesare pentru cererea de despăgubire sau alte prestații;  arhivarea documentației referitoare la daune; transmiterea către beneficiarul contractului de asigurare a informațiilor privind soluționarea daunei și drepturile acestuia; introducerea acțiunilor împotriva terților, cu excepția acțiunilor în instanță; examinarea reclamațiilor și a plângerilor privind soluționarea daunelor; punerea la dispoziția beneficiarului în cauză a dosarului de daună; pregătirea viramentelor și a transferurilor în sistemul informatic; trimiterea și primirea corespondenței legate de soluționarea daunei; pregătirea, la cererea clientului, a unui raport privind gestionarea daunei; orice altă operațiune necesară în vederea soluționării daunelor în temeiul unui contract de asigurare, care are legătură cu operațiunile descrise anterior.

Curtea de Justiţie a reţinut faptul că în materie de TVA scutirile sunt de strictă interpretare, iar Aspiro nu avea calitatea de broker sau agent de asigurare. Prin urmare, toate serviciile prestate de Aspiro, mai sus descrise, intră în sfera de aplicare a TVA.

Acordul pentru edificarea construcţiei. Art.  27 din normele metodologice din 12 octombrie 2009 de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii prevede situațiile în care este proprietarul care dorește să obțină o autorizație de construcție este obligat să obțină acordul vecinilor în acest sens. În esență,  în situațiile respective, vecinul poate refuza să își dea acordul pentru emiterea autorizației de construcție, însă doar dacă acest refuz este unul justificat. În măsura în care edificarea construcției nu îl prejudiciază și nu îi creează niciun disconfort, refuzul este nejustificat și poate fi cenzurat de către instanță. Astfel, conform art. 27 alin. (5) din normele în discuţie, refuzul nejustificat al proprietarului terenului sau imobilului învecinat de a-şi da acordul se constată de către instanţa de judecată competentă, hotărârea acesteia urmând să fie acceptată de către emitentul autorizaţiei de construire în locul acordului vecinilor.

În realitate, un refuz nejustificat se concretizează într-un abuz de drept, reglementat de art. 15 Cod Civil. De remarcat este faptul că prin Noul Cod Civil legiuitorul a lărgit sfera de aplicare a abuzului de drept. Astfel, s-a renunțat la sancționarea acestuia doar în ipoteza în care dreptul este utilizat cu intenția de a păgubi o altă persoană și s-a consacrat concepția conform căreia simpla exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un prejudiciu este suficientă pentru a fi sancționată. Noile criterii de calificare a abuzului de drept constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil și suficient de legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut, exercitarea excesivă, nerezonbilă a drepturilor  și se îndepărtează tot mai mult de intenția titularilor unor astfel de drepturi, aceasta fiind irelevantă pentru calificarea unei conduite ca fiind abuz de drept.

Aceste consideraţii sunt utile  în contextul în care, în multe litigii din domeniul urbanismului, există opoziţii ale vecinilor (uneori sub umbrela unor asociaţii anume create în acest scop) pentru dezvoltarea unor proiecte imobiliare, opoziţii care nu reprezintă un „refuz justificat”, ci o încercare de obţinere a unor avantaje materiale în schimbul acordului pentru edificarea construcţiei.

Reglementarea folosinţei comune în noile proiecte imobiliare. Domeniul imobiliar se află, de mai bine de un deceniu, într-o continuă expansiune. Astfel, proiecte imobiliare mai mari sau mai mici se dezvoltă şi oferă celor interesaţi posibilitatea achiziţionării sau închirierii unor spaţii de locuit sau a unor birouri. Experienţa noastră recentă cu mai multe categorii de clienţi ne relevă însă faptul că dificultăţile apar de-abia după semnarea contractului de vânzare sau a contractului de închiriere. În lipsa unei abordări concertate, preventive, a tuturor aspectelor referitoare la folosinţa comună ori la cheltuielile comune, litigiile sunt iminente. Pe de-o parte, mai ales în situaţiile în care proprietarii sau locatarii nu şi-au constituit o asociaţie de profil, aceştia reclamă abuzul dezvoltătorului imobiliar (de pildă, cu privire la cuantumul cheltuielilor comune pentru încălzire, salubritate, pază etc.). Pe de altă parte, dezvoltătorii imobiliari evocă nenumărate cazuri de utilizare neconformă a spaţiilor comune, dificultatea recuperării sumelor de bani corespunzătoare cheltuielilor comune ş.a.m.d. Tocmai de aceea, în opinia avocaţilor, este preferabil ca transmiterea dreptului de proprietate sau a dreptului de folosinţă să facă obiectul unor reglementări private, care să fie acceptate de cumpărători sau chiriaşi la momentul semnării contractelor. Deşi regulile sunt necesare, motiv pentru care reglementarea este recomandată, este de asemenea necesară păstrarea unui just echilibru între drepturile şi obligaţiile recunoscute, respectiv plasate în sarcina fiecăreia dintre părţi.

Sancţionarea clauzelor abuzive în cazul creditelor rambursate. În litigiile referitoare la clauzele abuzive, în situația creditelor rambursate, băncile invocă în apărarea lor excepția lipsei de interes. Conform acestora, în ipoteza în care împrumutul a fost deja restituit, acțiunea trebuie respinsă ca inadmisibilă. Din păcate, în unele situații, aceste apărări au fost acceptate de către instanțe, reținându-se că, deoarece contractul nu mai este în derulare, consumatorul  nu mai  justifică un interes legitim și actual în contestarea clauzelor abuzive cuprinse în contract.

În opinia noastră, acest raționament este unul greșit și contrar legii. Interesul legitim și actual este pe deplin justificat în situațiile respective. Astfel, deși contractul nu mai este în derulare, creditul fiind stins prin rambursare acestuia, interesul este justificat de faptul că anularea unor clauze produce efecte retroactiv, nu doar ex nunc. Mecanismul care justifică interesul e unul simplu: în ipoteza în care se anulează clauzele în temeiul căruia s-au prelevat de la consumator sume de bani, anularea produce efecte retroactiv, dând naștere obligației băncii de a restitui sumele încasate în mod nelegal. Deși clauzele nu mai produc efecte în viitor, ele au produs efecte în trecut, iar aceste efecte vor fi ”șterse” ca efect al anulării, părțile fiind repuse în situația anterioară. După cum s-a reținut în doctrină, sancțiunea nulității se consideră împlinită dacă se desființează actul juridic invalid, cu scopul de a restabili astfel ordinea juridică deranjată de actul nul. Se impune logic ca desființarea actului juridic să se facă retroactiv, de la data săvârșirii operațiunii juridice. ”Dacă desființarea actului nul între părți și față de terți are scopul de a restabili ordinea juridică deranjată de operațiunea juridică invalidă, această finalitate nu poate fi atinsă decât dacă toți cei implicați în actul nul (sau vizați de efectele acestuia) sunt repuși în situația existentă anterior încheierii actului nul. Retroactivitatea nulității urmărește în fond, ca cei afectați de un act nul să fie transportați în situația juridicăcare exista înainte de încheierea actului nul, prin restabilirea statu quo ante actus nullus. Prin urmare, dacă un act nul a fost executat și a produs efecte, acestea trebuie nimicite iar părțile sale trebuie săîși restituie integral și reciproc prestațiile efectiv executate” (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a II-a, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 543).

În consecință, având în vedere faptul că anularea poate interveni și cu privire la un act executat, iar ca urmare a anulării situația anterioară încheierii actului nul trebuie restabilită, considerăm că există un interes legitim și actual și în situațiile la care am făcut referire: acela de a obține restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor a căror anulare se solicită.

Despăgubiri zboruri anulate. Instanţele naţionale continuă să acorde despăgubiri călătorilor ale căror zboruri au fost anulate sau întârziate excesiv. Spre pildă, prin decizia civilă nr. 630/A/21.09.2015, Tribunalul Specializat Cluj a înlăturat argumentele companiei Wizz Air şi a stabilit că fenomenul de ceaţă, de altfel frecvent pe aeroportul internaţional din Cluj-Napoca, nu poate fi considerat o „împrejurare excepţională” exoneratoare de la plata despăgubirilor stabilite de Regulamentul (CE) nr. 261/2004. În orice caz, precizează instanţa naţională, pentru a fi exonerată de răspundere compania aeriană are obligaţia de a proba că a luat măsuri efective pentru a înlătura consecinţele negative ale anulării zborului.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 176/2010, art. 18

Legea nr. 115/1996

Raportul de evaluare întocmit de inspectorul de integritate în temeiul dispoziţiilor art. 17 din  Legea nr.l76/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor și demnităţilor publice, ca parte a procedurii privind activitatea de evaluare a averii, nu se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ, el neavând trăsăturile unui act administrativ, întrucât nu produce efecte juridice prin el însuși. Acest raport constituie un simplu act de sesizare al Comisiei  de cercetare a averilor prevăzute în Legea nr. 115/1996, ce poate fi contestat în faţa instanţei de contencios administrativ doar odată cu actul de finalizare a procedurii desfășurare de această comisie.

Faptul că prin art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010 legiuitorul a făcut trimitere la   dispoziţiile   art. 22 alin. (1) și (2)   din același act normativ nu trebuie să conducă la concluzia că raportul de evaluare a averii poate fi contestat în procedura prevăzută pentru raportul întocmit în situaţia identificării unui conflict de interese sau a unei incompatibilităţi, instanţa de judecată neputând să se pronunţe direct asupra caracterului justificat ori nejustificat al dobândirii averii, câtă vreme este obligatorie etapa cercetării averii de către comisia omonimă constituită la nivelul curţilor de apel (finalizată printr-o ordonanţă motivată, potrivit art. 104 din Legea nr. 115/1996 – prin care poate dispune trimiterea cauzei spre soluţionare instanţei de judecată dar și clasarea cauzei, atunci când constată că provenienţa bunurilor este justificată)  și care ar fi practic suprimată într-o interpretare contrară.

Decizia nr. 5637 din 7 iunie 2013

Prin acţiune înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iași, reclamantul PP a formulat, în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate contestaţie împotriva raportului de evaluare nr. l30813/G/II/28.12.2011 întocmit de ANI.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că la data de 11.03.2011, Agenţia Naţională de Integritate (A.N.I.) s-a sesizat din oficiu cu privire la evaluarea averii sale, în temeiul art. 12 din Legea nr. 176/2010.

Prin raportul contestat s-a reţinut că „între modificările intervenite în averea d-lui PP în timpul în care a exercitat funcţia de agent în cadrul IJPF Vaslui, în perioada 2006-2010 și veniturile realizate în aceeași perioadă, există o diferenţă semnificativă în cuantum de 122839,68 lei, echivalentul sumei de 28567,36 euro, în sensul art.18 din Legea nr. 176/2010 urmând a fi sesizată Comisia de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași”.

În opinia reclamantului, raportul de evaluare este lovit de nulitate absolută, întrucât sesizarea s-a făcut cu rea – credinţă, iar actele întocmite sunt nule, potrivit art. 13 alin 2 din Legea nr. 176/2010, deoarece nu a fost informat și invitat pentru a-și spune un punct de vedere, conform art. 14 din lege, în condiţiile în care, la data de 18.03.2011 era arestat preventiv și nu se afla la domiciliu.

Raportul este și netemeinic deoarece inspectorii nu au avut în vedere toate drepturile bănești pe care le-a încasat ca urmare a activităţii sale la IJPF Vaslui, respectiv suma de 107878,41 de lei în loc de 68697 și au calculat în mod greșit cheltuielile pe care le-a făcut. In fapt, diferenţa ar fi de 9561 lei, mult sub limita diferenţelor semnificative, în sensul art.18 din lege.

Pârâta A.N.I. nu a formulat, în termen legal, întâmpinare dar a invocat oral în faţa instanţei excepţia de inadmisibilitate a acţiunii, excepţie invocată din oficiu și de curtea  de apel.

Prin sentinţa nr. 82 din 5 martie 2012, Curtea de Apel Iași – Secţia contencios administrativ și fiscal a admis excepţia inadmisibili taţii acţiunii și, pe cale de consecinţă, a respins acţiunea reclamantului PP în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca inadmisibilă.

Deliberând cu prioritate asupra excepţiei, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin raportul de evaluare nr.130813/G/II/28.12.2011 întocmit de ANI s-a dispus „sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, în vederea începerii acţiunii de control și constatării diferenţei semnificative potrivit ort. 18 din legea nr. 17612010, privind averea deţinută de dl. PP și a stării de incompatibilitate a acestuia,potrivit art.17 alin 6 din același act normativ. “

Analizând prevederile legale incidente în cauză, prima instanţă a reţinut că nul pot fi primite susţinerile reclamantului, în sensul că raportul de evaluare se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ în această etapă a procedurii privind controlul averii sale, conform art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010, potrivit cu care dispoziţiile art. 22 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător, dispoziţii care; prevăd ca modalitate de contestare a raportului de evaluare, contestaţia.

În opinia primei instanţe, dacă la evaluarea conflictelor de interese și a incompatibilităţilor se prevede în mod clar și expres calea de atac, respectiv contestaţia, în ceea ce privește evaluarea averilor, legiuitorul prin sintagma „se aplică corespunzător ” induce clar ideea că pot fi aplicate dispoziţiile compatibile cu această procedură și că raportul poate fi contestat, însă cu respectarea procedurii speciale.

Potrivit art. 10³ din Legea nr. 115/1996 cu modificările și completările ulterioare,persoana a cărei avere este supusă controlului va putea produce în faţa comisiei de cercetare probe în apărare sau va putea solicita administrarea acestora de către comisia de cercetare.

Prin urmare, teza reclamantului nu poate fi acceptată, deoarece ar însemna să fie derulate două proceduri în paralel, prin care să se controleze același act administrativ, or, procedura din cadrul comisiei de cercetare, cea prevăzută de Legea nr. 115/1996, este una specială, care în mod obligatoriu precede procedurii în faţa instanţei de contencios administrativ, fiind lipsit de orice raţiune a accepta suprapunerea celor două proceduri.

În ceea ce privește o eventuală suspendare a procedurii în faţa comisiei invocată de reclamant, s-a reţinut că o astfel de ipoteză nu este prevăzută de nicio dispoziţie legală, neputând fi primită de instanţă.

Procedura în faţa comisiei este obligatorie și nu facultativă, textul de lege stipulând clar că rapoartele de evaluare, transmise comisiei de cercetare a averilor prevăzute în Legea nr. 115/1996 vor fi obligatoriu evaluate de aceasta .

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut că inadmisibilitatea acţiunii rezultă implicit și din decizia Curţii Constituţionale nr. 415/2010, care a declarat neconstituţională fosta lege de funcţionare a Agenţii Naţionale de Integritate, Legea nr. 144/2007, care prevedea o procedură similară.

În aprecierea primei instanţe, un alt considerent pentru care acţiunea reclamantului este inadmisibilă rezidă din faptul că raportul de evaluare nu este un act administrativ, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, pentru că nu dă naștere, nu stinge, nu modifică nici un raport juridic, ci este doar o sesizare de la un organ administrativ la un alt organ administrativ – jurisdicţional.

Prin raportul de evaluare nu se ia vreo măsură faţă de reclamant și nici nu îi incumbă vreo obligaţie, ci se dispune exclusiv sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, numai aceasta putând sesiza instanţa de contencios administrativ prin ordonanţă, iar nu reclamantul prin contestaţie la raport.

Prima instanţă a respins susţinerile reclamantului referitoare la natura actului atacat, act intitulat „Raport de evaluare”, făcând distincţia dintre raportul prevăzut de art. 17 și raportul prevăzut de art. 21 din lege .

Chiar dacă în ambele situaţii, atât în cadrul cercetării averilor, cât și al constatării incompatibilităţilor, se prevede, ca și finalitate a procedurii administrative, obligativitatea întocmirii unui raport de evaluare, se prevede expres posibilitatea contestării acestui raport doar în situaţia constatării incompatibilităţilor.

În aprecierea primei instanţe, raportul de evaluare întocmit în cazul constatării unei incompatibilităţi nu este urmat de o altă procedură administrativă ca în cazul raportului de evaluare din cadrul cercetării averilor și produce efecte faţă de persoana declarată incompatibilă, cele două situaţii fiind distincte iar procedura în cazul lor este doar parţial similară, sub aspectul obligaţiei ANI de a întocmi un raport de evaluare.

Însă, ulterior întocmirii, se prevede expres posibilitatea în cazul primei situaţii de a contesta raportul de evaluare în instanţa de contencios administrativ, iar în cazul celei de a doua se mai prevede o altă etapă obligatorie care nu poate fi suprimată sau eludată, raportul de evaluare fiind întâi analizat de Comisia de cercetare a averilor, doar la finalizarea procedurii în faţa comisiei putând fi sesizată instanţa de contencios administrativ.

Pe de altă parte, prima instanţă a avut în vedere și dispoziţiile art. 18 alin(2) din Legea 554/2004, reţinând că în această etapă este inadmisibil ca instanţa să analizeze în vreun fel legalitatea raportului de evaluare ce are doar un caracter preparator, acesta putând fi analizat de instanţa de contencios administrativ doar în situaţia în care Comisia va da o ordonanţă prin care va hotărî potrivit art. 10⁴ trimiterea cauzei spre soluţionare curţii de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată, pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părţi din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat.

Mai mult, în situaţia în care comisia va aprecia că provenienţa bunurilor este justificată se va dispune clasarea cauzei, astfel că reclamantul nu va mai avea nici un motiv să conteste acest raport de evaluare.

Împotriva sentinţei curţii de apel reclamantul a formulat recurs.

Recurentul a susţinut că s-au interpretat greșit prevederile legale aplicabile, respectiv dispoziţiile art. 17 alin. (7) din Legea nr. 176/2010 care    trimit    la    dispoziţiile   art. 22 alin. (1) și (2)    din același act normativ, normă care conferă posibilitatea contestării raportului de evaluare, în termen de 15 zile de la comunicare, la instanţa de contencios administrativ.

Recurentul a combătut și considerentul referitor la suprapunerea celor două proceduri paralele – la comisia de cercetare a averilor și la instanţă – susţinând că aceasta este posibilă, urmând ca pe perioada derulării procedurii judiciare să se dispună, în temeiul art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă, suspendarea procedurii la   comisia   de   cercetare a averilor.

O critică distinctă vizează natura juridică a actului atacat, potrivit recurentului, raportul de evaluare încadrându-se pe deplin în definiţia  actului administrativ.

Prin întâmpinarea formulată la data 7 iunie 2013, calificată de instanţă în raport de momentul procesual respectiv, ca reprezentând concluzii scrise, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat susţinând, în principal, că raportul atacat nu este un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, reprezentând doar un act de sesizare a Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași care își derulează activitatea potrivit procedurii prevăzute de Legea  nr. 115/1996.

Intimata a mai susţinut că interpretarea pe care recurentul o dă dispoziţiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 echivalează practic cu suprimarea procedurii speciale și face inutilă însăși existenta comisiilor de cercetare a averilor constituite la nivelul curţilor de apel.

Recursul este nefundat.

Obiectul acţiunii judiciare formulate de recurentul – reclamant PP vizează anularea raportului de evaluare nr. 130813/G/II/28.12.2011 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, prin care s-ai dispus sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Culţii de Apel Iași, în vederea începerii acţiunii de control și constatării diferenţei semnificative potrivit art. 18 din Legea nr. 176/2010, privind averea deţinută de acesta și a stării de incompatibilitate, potrivit art. 17 alin. (6) din același act normativ.

Analizând prevederile legale incidente, prima instanţă a ajuns la concluzia «că raportul de evaluare nu se poate contesta direct la instanţa de contencios administrativ, ci numai odată cu actul final al Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel Iași, neavând trăsăturile unui act administrativ».

Această concluzie este corectă, fiind adoptată și de instanţa de control judiciar.

Prevederile legale interpretate diferit de părţi au următorul cuprins:

Art. 17:

Alin. (1) „Dacă, după exprimarea punctului de vedere al persoanei invitate, verbal sau în scris, ori, în lipsa acestuia, după expirarea unui termen de 15 zile de la confirmarea de primire a informării de către persoana care face obiectul evaluării, sunt identificate în continuare, pe baza datelor și informaţiilor existente la dispoziţia inspectorului de integritate, diferenţe semnificative în sensul prevederilor art. 18, inspectorul de integritate întocmește un raport de evaluare”.

Alin. (7) „Dispoziţiile art. 22 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător”

Art. 22 :

„(1) Persoana care face obiectul evaluării poate contesta raportul de evaluare a conflictului de interese sau a incompatibilităţii în termen de 15 zile de la primirea acestuia, la instanţa de contencios administrativ.

(2) Dacă raportul de evaluare a conflictului de interese nu a fost contestat în termenul prevăzut la alin. (1) la instanţa de contencios administrativ, Agenţia sesizează, în termen de 6 luni, organele competente pentru declanșarea procedurii disciplinare, precum și, dacă este cazul, instanţa de contencios administrativ, în vederea anulării actelor emise, adoptate sau întocmite cu încălcarea prevederilor legale privind conflictul de interese”.

În esenţă, teza recurentului pornește de la premisa că, nefăcând nicio distincţie între cele două tipuri de rapoarte întocmite de inspectorii de integritate, art. 22 alin. (1) precitat îi conferă dreptul de a ataca direct la instanţa de contencios administrativ raportul de evaluare asupra averii, pe perioada cercetării legalităţii acestuia, procedura derulată de Comisia de cercetare a averii urmând a fi suspendată.

Deși Înalta Curte admite că tehnica de legiferare utilizată la elaborarea normelor citate ridică reale probleme de identificare a dispoziţiilor care se aplică „în mod corespunzător”, totuși consideră că interpretarea dată de prima instanţă este raţională, fiind în acord cu voinţa legiuitorului. Nu există nici un argument logic în sensul ideii că instanţa de judecată poate să se pronunţe în această fază a procedurii asupra caracterului justificat ori nejustificat al dobândirii averii de către recurentul – reclamant, câtă vreme este obligatorie etapa cercetării averii de către Comisia omonimă din cadrul Curţii de Apel Iași care pronunţă o ordonanţă motivată, potrivit art. 104 din Legea nr. 115/1996, prin care poate dispune trimiterea cauzei spre soluţionare instanţei de judecată dar și clasarea cauzei, atunci când constată că provenienţa bunurilor este justificată.

Este, astfel, corect considerentul primei instanţe care subliniază că raportul atacat este un simplu act de sesizare al Comisiei de cercetare a averilor, neîndeplinind condiţiile legale pentru a   fi   considerat   act administrativ întrucât, prin el însuși, nu are aptitudinea de a produce efectele juridice ale actului final al procedurii.

De asemenea, constatarea stării de incompatibilitate, la care se referă raportul de evaluare atacat, depinde cu necesitate de rezultatul acţiunii de control ce va fi derulată de aceeași Comisie, potrivit procedurii prevăzute  de Legea nr. 115/1996.

Ca urmare, recursul a fost respins ca nefondat.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 137/2000

Instituirea unui tratament diferenţiat prin intermediul unor măsuri adoptate printr-un act administrativ cu caracter normativ nu atrage de plano incidenţa dispoziţiilor O.G. 137/2000, măsurile astfel instituite nereprezentând o discriminare, în condiţiile în care se aplică unor situaţii juridice diferite și constituie o soluţie impusă de o situaţie specială, justificată în mod obiectiv prin scopul legitim urmărit.  

Decizia nr. 5973 din 27 iunie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, Ministerul Sănătăţii a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, BI, SBA și ET, anularea Hotărârii nr.352 din 05.10.2011 emisă de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

  În motivarea acţiunii, reclamantul a pentru Combaterea Discriminării a arătat că prin actul administrativ atacat autoritatea pârâtă a analizat petiţia unui grup de trei medici specialiști,  dintre care doi medici de chirurgie generală și unul medic specialist obstetrică ginecologie, angajaţi ai Spitalului Orășenesc X, judeţul Ilfov, unitate sanitară desfiinţată și transformată în cămin pentru persoane vârstnice, care au solicitat să fie redistribuiţi în spitale clinice din București, însă cererile lor nu au fost aprobate, considerându-se că acestea exced cadrului legal instituit de Ordinul nr.232/2011, constatând ca fiind discriminatorii dispoziţiile art.11 alin.(1) și (3) din Ordinul nr.232/ 2011.

În opinia reclamantului,  medicii care au formulat petiţia nu sunt persoane discriminate pentru niciunul dintre motivele enunţate de norma de drept invocată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Prin întâmpinare, pârâţii persoane fizice au solicitat respingerea acţiunii, arătând că dispoziţiile OMS – art.1 alin.(2) sunt anulate de prevederile art.11 alin.(1) și (3) ale acestui ordin care exclud de la redistribuire o categorie de medici pe baza specialităţii în cadrul profesiei, respectiv excluderea de la redistribuire pe baza spitalului de provenienţă, iar reclamanta nu a probat că respectivele criterii de redistribuire conţinute în art.11 din OMS nr.232/2011 sunt justificate de un scop legitim, metodele de atingere a acelui scop fiind adecvate și necesare.

Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentinţa nr.1317 din 27 februarie 2012, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

 Prin actul administrativ atacat, autoritatea pârâtă a hotărât următoarele:

– limitarea prevăzută de OMS nr.232/2011, art.11 alin. (1) reprezintă discriminare conform O.U.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1) coroborat cu art.6 lit.a) (vot unanim al membrilor prezenţi la ședinţă);

– sancţionarea Ministerului Sănătăţii cu amendă contravenţională în valoare de 1000 RON pentru discriminarea creată de art.11 alin.(1) al OMS nr. 232/2011, conform OUG nr. 137/200, republicată, art. 26 alin.(1) și (2) (5 voturi pentru, 1 împotrivă);

– limitarea prevăzută de OMS 232/2011, art.11 alin.(3) reprezintă discriminare conform OUG nr. 137/2000, republicată, art.2 alin. (1) coroborat cu art.6 lit. a) (vot unanim al membrilor prezenţi la ședinţă);

– sancţionarea Ministerului Sănătăţii cu amendă contravenţională în valoare de 1000 RON pentru discriminarea creată de art.11 alin. (3) al OMS nr. 232/2011, conform O.U.G. nr. 137/200, republicată, art. 26 alin. (1) și (2) (5 voturi pentru, 1 împotrivă).

În motivarea hotărârii sale, cu privire la primul capăt de cerere,  autoritatea pârâtă a apreciat că art.11 alin.(1) al OMS 232/2011 („Posturile vacante de medici din unităţile sanitare clinice din centrele universitare lași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu-Mureș, Craiova, Oradea, Sibiu, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi nu pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii, cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă.”) creează o diferenţiere întrucât persoanele aflate în situaţii analoage, medici din unităţi medicale desfiinţate sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de redistribuire, alţii nu.

Autoritatea pârâtă a apreciat, totodată, referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, că art.11 alin.(3) al OMS 232/2011 („Pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice, numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă spre reorganizare în cămin pentru persoane vârstnice.”) creează o diferenţiere, întrucât persoanele aflate în situaţii analoage,  medici din unităţi medicale desfiinţate, sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de  redistribuire, alţii nu.

Astfel, a reţinut că fapta de discriminare este determinată de existenţa unui criteriu, iar în ceea ce privește primul capăt de cerere, Colegiul director al CNCD a constatat că există un criteriu pentru diferenţiere, și anume unul socio-profesional stabilit clar de OMS nr.232/2011, art.11 alin.(1): „… cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă.”

De asemenea, cu privire la al doilea capăt de cerere, a constatat că există un criteriu pentru diferenţiere, și anume criteriul spitalului de provenienţă, stabilit de OMS 232/2011, art.11 alin.(3), prin specificarea: „unităţi sanitare clinice”, ceea ce, în mod implicit, înseamnă că prevederea nu este aplicabilă medicilor din unităţi sanitare ne-clinice.

O faptă poate fi considerată discriminatorie dacă atinge un drept, oricare dintre cele garantate de tratate internaţionale ratificate de România sau cele prevăzute de legislaţia naţională.

În cauză, dreptul este instituit, pe de o parte, însuși de OMS nr.232/2011, și anume redistribuirea cadrelor medicale, pe de altă parte de O.G. nr. 137/2000, republicată, art.6 lit.a).

În speţă, reclamatul nu invocă nici o justificare obiectivă privind modul de formulare al OMS nr.232/2011, iar în toate cazurile în care s-a invocat discriminarea în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului nu  Curtea a căutat să motiveze tratamentul  diferenţiat, ci a solicitat ca reclamanţii (guvernele statelor) să o facă. În mod similar, Curtea Europeană de Justiţie a arătat că justificarea trebuie să fie invocată de reclamant, ea nu poate fi prezumată de instanţele care soluţionează cazurile de discriminare.

În concluzie, prima instanţă a reţinut că excluderea unor categorii de medici de la redistribuire, cum stabilește OMS nr.232/2011, art. 11 alin.(1) reprezintă discriminare conform O.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1), întrucât creează o excludere pe bază de profesie care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă.

În mod similar, art.11 alin.(3) al OMS nr.232/2011 reprezintă discriminare conform O.G. nr.137/2000, republicată, art.2 alin.(1), întrucât creează o excludere pe baza spitalului de provenienţă care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, fiind  incidente și prevederile O.G. nr. 137/2000, republicată, art.6 lit.a), întrucât prin neredistribuirea petenţilor raportul lor de muncă a fost suspendat, ca efect al OMS 232/2011.

Prima instanţă a reţinut astfel că în mod corect autoritatea pârâtă a apreciat că excluderea unor categorii de medici de la redistribuire, cum stabilesc prevederile art.11 alin.(1) din OMS nr.232/2011 reprezintă discriminare conform art.2 alin.(1) din O.G. nr.137/2000, întrucât creează o excludere pe bază de profesie care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, respectiv, art.11 alin.(3) din OMS nr. 232/2011 creează o excludere pe baza spitalului de provenienţă care atinge dreptul la muncă, fără o justificare obiectivă, conform art. 2 alin.(1) din OG nr. 137/2000.

Referitor la argumentul prescripţiei aplicării sancţiunii amenzii contravenţionale, prima instanţă a reţinut caracterul neîntemeiat al acestuia, având în vedere că în speţă,  termenul de un an pentru sesizarea CNCD curge de la data de 22.03.2011 – data publicării Ordinului nr.232/2011 în Monitorul Oficial al României nr.199/ 22.03.2011, autoritatea fiind sesizată prin petiţia nr.3448/06.06.2011, deci înăuntrul termenului legal menţionat, iar amenda a fost aplicată prin hotărârea Consiliului pronunţată la data de 05.10.2011.

Prin urmare, a apreciat că regimul aplicării (deci și prescripţiei) sancţiunii se supune rigorilor normei speciale privind sesizarea C.N.C.D., sesizare care s-a făcut în termenul de un an de la data comiterii faptei.

În fine, referitor la individualizarea sancţiunii,  prima instanţă a reţinut că  aceasta s-a realizat în mod corect, ţinându-se seama de faptul că prin reglementarea indicată s-a afectat dreptul fundamental la muncă al pârâţilor, iar reclamanta este o persoana juridică de drept public, așadar, aflată  în raport juridic în care, în raport cu pârâţii persoane fizice, are o poziţie supraordonată, caracteristică, de altfel, raporturilor de drept administrativ.

Împotriva soluţiei pronunţate a formulat recurs Ministerul Sănătăţii, care a invocat motivele de recurs prevăzute la art.304 pct.8 și 9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă, susţinând, în esenţă, următoarele critici:

– instanţa de fond a preluat exclusiv argumentele prezentate de C.N.C.D. în motivarea Hotărârii nr.352/2011, care a reţinut existenţa unei discriminări în privinţa art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 ca urmare a interpretării eronate a textului;

– norma vizată/ incriminată nu prevede că doar unii dintre medicii din unităţile sanitare desfiinţate ar beneficia de redistribuire, ci dispune cu privire la foștii medici din aceste unităţi sanitare, cu respectarea dreptului câștigat la angajarea în unitatea sanitară desfiinţată;

– în ceea ce privește excepţia prevăzută de textul incriminat, aceasta a fost impusă de faptul că pentru posturile respective, personalul specializat este deficitar, ceea ce face să nu existe o discriminare pe criteriu socio-profesional;

– în ceea ce privește dispoziţiile art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011, s-a ignorat faptul că această reglementare nu a făcut altceva decât ca redistribuirea să se facă cu respectarea dreptului câștigat de medici la data angajării în unitatea sanitară desfiinţată;

– referitor la sancţiunea aplicată, susţine că instanţa de fond a respins în mod greșit excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii, interpretând eronat prevederile art.13 din O.G. nr.2/2001.

În concluzie, ministerul reclamant a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa admiterii acţiunii și anularea Hotărârii nr.352/2011 ca nelegală și netemeinică sau, în subsidiar, anularea hotărârii în ceea ce privește sancţiunea a cărei aplicare este prescrisă.

Intimaţii BI, SBA și ET au depus întâmpinare prin care au răspuns criticilor recursului, susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală și temeinică.

Astfel, argumentează intimaţii, art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 conţine un criteriu discriminatoriu socio-profesional prin care medicii din unităţile medicale desfiinţate sunt trataţi în mod diferit, ceea ce face ca doar unii să beneficieze de redistribuire, în timp ce alţii nu beneficiază.

La fel, și art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011 are un conţinut discriminatoriu din moment ce, în cadrul unei unităţi sanitare clinice, pot fi redistribuiţi numai medicii care provin dintr-o unitate sanitară clinică desfiinţată.

Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct.1 al acestor considerente, prin Hotărârea nr.352/2011, Colegiul director al C.N.C.D. a reţinut că limitările prevăzute la art.11 alin.(1) și, respectiv, art.11 alin.(3) din Ordinul nr.232/2011 reprezintă discriminări potrivit art.2 alin.(1) coroborat cu art.6 lit.a) din O.G. nr.137/2000, republicată.

Potrivit titlului său, Ordinul nr.232/2011 a fost emis pentru aprobarea condiţiilor privind redistribuirea personalului de specialitate medico-sanitar și auxiliar sanitar din cadrul unităţilor sanitare propuse a fi reorganizate în cămine pentru persoane vârstnice, care  nu a fost preluat de acestea, în alte unităţi sanitare.

Dispoziţiile art.11 alin.(1) și (3) din Ordinul nr.232/2011, vizate de Hotărârea nr.352/2011, au următorul conţinut: „Art.11-(1) Posturile vacante de medici din unităţile sanitare clinice din centrele universitare Iași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu-Mureș, Craiova, Oradea, Sibiu, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi, nu pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii, cu excepţia posturilor de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și anestezie și terapie intensivă. (3) Pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă pentru reorganizare în cămin pentru persoane vârstnice”.

Instanţa de fond, însușindu-și argumentaţia autorităţii administrative emitente, a reţinut, în esenţă, că art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011 „creează o diferenţiere întrucât persoanele aflate în situaţii analoage, medici din unităţi medicale desfiinţate, sunt tratate în mod diferit, unii beneficiind de redistribuire, alţii nu”, concluzie lipsită de temei, așa cum se va arăta în continuare.

Același argument a fost reţinut de instanţa de fond și în cazul art.11 alin.(3) din același ordin.

Așa cum rezultă din conţinutul art.11 din Ordinul nr.232/2011, acesta a fost consacrat reglementării situaţiei redistribuirii/ ocupării posturilor vacante de medici din unităţile sanitare clinice.

Astfel, prin art.11 alin.(3) s-a instituit regula potrivit căreia „pot fi redistribuiţi în unităţi sanitare clinice numai medicii care au fost încadraţi într-o unitate sanitară clinică propusă pentru reorganizare”.

Cu alte cuvinte, regula de mai sus instituie un tratament diferenţiat, dar aceasta nu reprezintă o discriminare, din moment ce regula se aplică unor situaţii juridice și profesionale diferite, după cum era vorba de medici provenind din unităţi sanitare clinice sau medici provenind din unităţi sanitare non-clinice.

Pe de altă parte, art.11 alin.(2) din Ordinul nr.232/2011 a avut în vedere ca operaţiunea de redistribuire a medicilor provenind de la unităţi sanitare vizate de reorganizare să fie realizată cu respectarea dreptului câștigat de medicii provenind de la unităţile sanitare clinice.

Prin art.11 alin.(1) din Ordinul nr.232/2011, care se referă exclusiv la unităţile sanitare clinice din centrele universitare Iași, Cluj-Napoca, Timișoara, București, Târgu Mureș, Craiova, Oradea, Arad, Brașov, Constanţa și Galaţi, a fost instituită regula că, în cazul acestor unităţi sanitare clinice, pot fi ocupate ca urmare a redistribuirii doar posturile de medici în specialitatea medicină de urgenţă, radiologie și imagistică medicală, anestezie și terapie intensivă.

Deci, cu alte cuvinte, în cazul acestor posturi de medici, s-a instituit un tratament diferenţiat, dar aceasta nu reprezintă o discriminare deoarece această soluţie este impusă de o situaţie specială, justificată în mod obiectiv prin scopul legitim urmărit.

Astfel, în cazul medicinii de urgenţă, radiologie și imagistică medicală și, respectiv, anestezie și terapie intensivă, este de notorietate că reprezintă specialităţi deficitare unde nu sunt cadre medicale suficiente pentru ocuparea acestor posturi, care sunt esenţiale pentru funcţionarea unităţilor sanitare clinice și pentru realizarea serviciului public de asistenţă medicală în condiţii corespunzătoare.

În concluzie, instanţa de recurs reţine că soluţia instanţei de fond este nelegală și netemeinică, precum și Hotărârea nr.352/2011 a C.N.C.D., apreciindu-se în mod greșit că art.11 alin. (1) și (3) din Ordinul nr.232/2011 al Ministerului Sănătăţii ar conţine reglementări cu caracter discriminatoriu.

Astfel fiind, recursul formulat a fost admis. Soluţia instanţei de fond fiind constatată ca nelegală și netemeinică, analizarea criticilor recursului referitoare la sancţiunea aplicată prin Hotărârea nr.352/2011 a C.N.C.D. și menţinută de instanţa de fond, a devenit de prisos.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 11

Regula în contenciosul administrativ este prescriptibilitatea acţiunilor  într-un  termen general de 6 luni, calculat potrivit art.11 din aceeaşi lege, legiuitorul neoperând nicio diferenţiere după cum motivul de  nulitate  invocat este absolut ori relativ.

Astfel fiind, concluzia care se degajă cu necesitate  este  aceea că imprescriptibilitatea acţiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situaţie de  excepţie, trebuie să  fie expres prevăzută  de  lege, ea  neputând să  fie dedusă prin analogie, ca efect al  raportării la actele  juridice civile, stricto sensu.

Decizia nr. 6038 din 4 iulie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 02.05.2012, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), în contradictoriu cu pârâţii Municipiul Mangalia, S.C.U S.A. şi S.C. P M. Holding S.R.L, a solicitat, în temeiul art. 296¹ din O.U.G. nr. 34/2006, să se constate nulitatea absolută a actului de novaţie din 13.11.2008 la contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

În fapt, reclamanta a arătat că la data de 25.04.2005, între Consiliul Local al Municipiului Mangalia, în calitate de concedent şi pârâta S.C. U S.A., în calitate de concesionar, a fost încheiat Contractul nr. 35 de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia, pe o durată de 8 ani.

La data de 01.11.2005, la aproximativ 6 luni de la încheierea contractului, între părţile contractante s-a încheiat Actul Adiţional nr. 1 prin care s-au majorat tarifele aplicate pentru populaţie şi agenţi economici, iar la data de 01.11.2006, prin Actul adiţional nr. 130, s-a înlocuit concedentul, respectiv Consiliul Local al Municipiului Mangalia cu Municipiul Mangalia, concesionarul şi obiectul contractului rămânând aceleaşi.

La data de 13.11.2008, prin Actul de novaţie a cărui nulitate absolută se solicită a fi constatată, concedentul municipiul Mangalia a înlocuit pe concesionarul S.C. U S.A. cu S.C. P Holding S.R.L., actul fiind încheiat în baza referatului de oportunitate întocmit de Direcţia Gospodărire din cadrul Primăriei Municipiului Mangalia prin care s-a propus încheierea unui act de novaţie cu S.C. P M Holding S.R.L., în sensul ca această societate să se substituie S.C. U S.A. în Contractul nr. 35 din 25.04.2005.

Reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a Actului adiţional de novaţie din 13.11.2008 la Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005, invocând, în esenţă, faptul că acesta a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 296¹ alin. (1) lit. a) şi e) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, fără aplicarea unei proceduri concurenţiale şi fără publicarea unui anunţ de participare.

În drept, reclamanta a invocat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Prin întâmpinările formulate în cauză, pârâtul Municipiul Mangalia a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, pârâta S.C. P M Holding SRL a invocat excepţia autorităţii de lucru judecat şi excepţia tardivităţii (precizată ulterior ca fiind excepţia prescripţiei extinctive), iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, iar pârâta S.C. U S.A. a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin încheierea de şedinţă din 10 octombrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate atât excepţia autorităţii de lucru judecat cât şi pe cea a prescripţiei dreptului material la acţiune, invocate de pârâta S.C. P M Holding S.R.L, pentru următoarele considerente:

Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat, curtea de apel a reţinut că, prin sentinţa civilă nr. 1790/C/01.07.2010, pronunţată de Judecătoria Mangalia în dosarul nr. 3915/254/2009, rămasă irevocabilă ca urmare a respingerii recursului de către Tribunalul Constanţa, a fost soluţionată plângerea contravenţională formulată de Municipiul Mangalia împotriva procesului-verbal de contravenţie seria AR nr. 01702 prin care s-a aplicat amenda     contravenţională prevăzută de art. 293 lit. d) din OUG nr. 34/2006.

Referitor la părţi, a reţinut că, în dosarul nr. 3915/254/2009 care s-a aflat pe rolul Judecătoriei Mangalia, părţi sunt Municipiul Mangalia în calitate de petent, iar ANRMAP are calitatea de pârâtă, în timp ce, în prezentul dosar, părţi sunt ANRMAP în calitate de reclamantă, Municipiul Mangalia, în calitate de pârât, S.C. U S.A., în calitate de pârâtă, şi S.C. P M Holding S.R.L, în calitate de pârâtă.

Referitor la obiectul acţiunii, în dosarul nr. 3915/254/2009, acesta este reprezentat de anularea procesului-verbal de contravenţie emis de ANRMAP, în timp ce, în prezentul dosar, obiectul acţiunii constă în constatarea nulităţii absolute a Actului de novaţie din data de 13.11.2008 la contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

Referitor la cauza acţiunii, în dosarul nr. 3915/254/2009, temeiul de drept este art. 32 din OG 2/2001, în timp ce în prezentul dosar, acţiunea are ca temei de drept art. 296¹ alin. (1) lit. a) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006.

Aşadar, din analiza comparativă a celor două acţiuni, curtea de apel a constatat, fără echivoc, faptul că nu există o triplă identitate de elemente -părţi, obiect, cauză – pentru a fi reţinută autoritatea de lucru judecat ca excepţie de fond, peremptorie şi absolută, motiv pentru care excepţia autorităţii de lucru judecat a fost respinsă.

În ceea ce priveşte puterea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 1970/C din data de 01.07.2010 pronunţată de Judecătoria Mangalia, rămasă irevocabilă, invocată de pârâtă ca prezumţie şi totodată ca efect pozitiv al lucrului judecat care se impune în acest proces, curtea de apel a constatat că analizarea acestei chestiuni de drept ţine de fondul cauzei, întrucât nu este vorba despre o excepţie propriu zisă, examinarea puterii de lucru judecat din această perspectivă (a unei prezumţii) implicând antamarea fondului.

Referitor la excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, astfel cum a fost precizată, curtea de apel a reţinut că optica pârâtei cu privire la termenul de prescripţie, este în sensul că sunt incidente prevederile legale în vigoare la data la care autoritatea a cunoscut sau se poate prezuma în mod rezonabil că ar fi putut să cunoască motivele de nulitate, respectiv anul 2009, dată la care, dispoziţiile art. 296¹ din OUG nr. 34/2006 nu făceau trimitere la prevederile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 care consacra imprescriptibilitatea acţiunilor în constatarea nulităţii absolute, această modificare şi completare fiind introdusă ulterior prin OUG nr. 76/2010.

Prin urmare, având în vedere această împrejurare, precum şi faptul că prevederile OUG nr. 34/2006 se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004, dreptul comun în materie, anterior modificării aduse în anul 2010, pârâta consideră că termenul de prescripţie era de 6 luni, calculat de la data încheierii contractului, potrivit art. 7 din            legea contenciosului administrativ, acesta împlinindu-se, cel mai târziu, în luna aprilie 2010, în condiţiile în care prezenta acţiune a fost înregistrată pe rolul instanţei la data de 02.05.2012.

Curtea de apel nu şi-a însuşit această interpretare a pârâtei, pentru următoarele considerente:

Prezenta acţiune este întemeiată pe dispoziţiile art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive(:..).”

Forma în vigoare în anul 2009 a dispoziţiilor legale citate, anterior modificărilor aduse prin OUG nr. 76/2010 era următoarea: „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o tale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive (:….).”

Deşi curtea de apel a admis teoria pârâtei, în sensul că, termenul de prescripţie aplicabil se stabileşte în raport de legea sub imperiul căreia a început să curgă acest termen şi că forma în vigoare în anul 2009 a art. 296¹alin. (1) din OUG nr. 34/2006 nu conţinea o normă de trimitere la art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, a apreciat însă că prezenta acţiune avea acelaşi regim juridic în ceea ce priveşte imprescriptibilitatea extinctivă şi înainte de inserarea în textul de lege a normei de trimitere, întrucât este vorba de o acţiune în constatarea nulităţii absolute şi nu de o acţiune în anularea contractelor.

Sub acest aspect, a reţinut că, prevederile Legii nr. 554/2004 nu puteau constitui dreptul comun în ceea ce priveşte termenul de prescripţie aplicabil acţiunilor în constatarea nulităţii absolute a contractelor, având în vedere că acest act normativ reglementează acţiunile în anularea actelor administrative unilaterale sau a contractelor administrative, consacrând concepţia contenciosului subiectiv, nulitatea fiind condiţionată de vătămarea unui drept sau a unui interes legitim a persoanei care formulează acţiunea.

Prin urmare, art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se referă la acţiuni de tip special în constatarea nulităţii absolute a contractelor, această nulitate nefiind condiţionată de producerea unei vătămări a dreptului sau interesului legitim, întrucât A.N.R.M.A.P. nu acţionează ca persoană vătămată, ci în calitate de autoritate publică, în virtutea atribuţiilor sale legale şi în scopul protejării unui interes public.

Ţinând cont de faptul că Legea nr. 554/2004 şi art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 reglementează două categorii de acţiuni diferite – acţiuni în anularea actelor administrative unilaterale/contractelor administrative, condiţionate de dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a unui interes legitim al persoanei care formulează acţiunea, respectiv acţiuni în constatarea nulităţii absolute a unor contracte, necondiţionate de dovedirea unei vătămări, formulate de o autoritate publică cu atribuţii speciale în acest sens, curtea a apreciat că nu se poate susţine că art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se completează, în ceea ce priveşte termenul de prescripţie, cu prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Mai mult, în ceea ce priveşte diferenţa între acţiunile în anulare reglementate de Legea nr. 554/2004 şi acţiunile în constatarea nulităţii absolute reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, sunt aplicabile distincţiile din teoria generală a dreptului civil referitoare la regimul juridic al nulităţii relative şi al nulităţii absolute a actelor juridice.

Astfel, una dintre trăsăturile esenţiale ale regimului nulităţii absolute a actelor juridice este aceea a imprescriptibilităţii nulităţii absolute care poate fi invocată oricând, acţiunile reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 încadrându-se în această categorie, spre deosebire de acţiunile în anularea contractelor administrative supuse termenului de prescripţie de 6 luni prevăzut de Legea nr. 554/2004.

În acest context, curtea de apel a apreciat că interpretarea pârâtei potrivit căreia, în lipsa unei prevederi exprese, art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se completează cu dispoziţia art. 7 din Legea nr. 554/2004 în ceea ce priveşte termenul de prescripţie, nu poate fi primită, în condiţiile în care, acţiunile reglementate de art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 în mod evident sunt diferite, ca natură, de acţiunile în anularea contractelor administrative reglementate de Legea nr. 554/2004.

În aprecierea instanţei, chiar şi în lipsa unei prevederi exprese, anterior completării aduse prin OUG nr. 76/2010, acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor prevăzute art. 296¹ alin. (1) din OUG nr. 34/2006 erau imprescriptibile sub aspect extinctiv, întrucât în ceea ce priveşte termenul de prescripţie dreptul comun era reprezentat tot de Decretul nr. 167/1958, în condiţiile în care Legea nr. 554/2004 nu conţine nicio prevedere referitoare la acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor, obiectul de reglementare al acesteia fiind reprezentat de acţiunile în anulare tipice materiei contenciosului administrativ.

Astfel, în opinia curţii de apel, completarea adusă art. 296¹ prin OUG nr. 76/2010, în sensul inserării în text a unei norme de trimitere la art. 2 din Decretul nr. 167/1958 nu semnifică faptul că anterior acestei modificări acţiunile în constatarea nulităţii absolute erau prescriptibile, ci are rolul de a înlătura orice interpretare contrară, printr-o prevedere expresă.

Prin urmare, distincţiile făcute în raport de forma OUG nr. 34/2006 la data încheierii contractului, la data luării la cunoştinţă de cauzele de nulitate şi la data formulări acţiunii, nu au relevanţă în condiţiile în care, indiferent de modificările succesive ale actului normativ, de la data adoptării şi până în prezent, acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor al căror titular este A.N.R.M.A.P. au fost şi sunt imprescriptibile extinctiv, spre deosebire de acţiunile în anularea contractelor reglementate de Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte acţiunile în constatarea nulităţii absolute a actelor juridice, în general, inclusiv a acţiunilor în constatarea nulităţii absolute a contractelor reglementate de art. 296¹ din OUG nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut că regimul prescripţiei extinctive nu a suferit modificări, fiind incidente prevederile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 (cu excepţia prescripţiilor care au început să curgă după data intrării în vigoare a noului Cod civil – 1 octombrie 2011 – caz în care sunt aplicabile prevederile art. 2502 alin. (2) pct. 3 din acest act normativ care statuează în acelaşi sens), imprescriptibilitatea dreptului material la acţiune fiind de esenţa regimului nulităţii absolute.

Constatând aşadar că acţiunile în constatarea nulităţii absolute a contractelor reglementate de art. 296¹ din OUG nr. 34/2006 au fost imprescriptibile şi înainte de modificarea prin OUG nr. 76/2010, dată fiind natura acestora şi incidenţa prevederilor art. 2 din Decretul nr. 167/1958, chiar şi în lipsa unei prevederi exprese, curtea de apel a respins ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâta SC P M Holding SRL.

Prin sentinţa nr.309 din 23 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bucureşti-Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) în contradictoriu cu pârâţii Municipiul Mangalia, SC U SA prin administrator special Toia Camelia, societate aflată în procedura de insolvenţă şi SC P M Holding SRL şi a constatat nulitatea absolută a actului de novaţie din data de 13.11.2008 la Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut că problema de drept care se impune a fi dezlegată în prealabil este aceea a legii aplicabile contractului a cărui nulitate se solicită a fi constatată, în sensul de a se stabili dacă acesta este supus reglementării instituite de Legea nr. 219/1998, în vigoare la data încheierii contractului de delegare a gestiunii sau se supune exigenţelor OUG nr. 34/2006.

În drept, curtea de apel a reţinut că, potrivit prevederilor art.296¹ din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecata, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligaţiile referitoare la publicarea unui/unei anunţ/invitaţii de participare, conform prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă(…)

e) atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă;”

De asemenea, în conformitate cu art. 298 din acelaşi act normativ, „Contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare: la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora.“

În speţă, contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005 a fost încheiat, într-adevăr, sub imperiul Legii nr. 219/1998, în vigoare la data respectivă, însă acest aspect nu este de natură să atragă inaplicabilitatea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 în ceea ce priveşte Actul de novaţie din data de 13.11.2008.

Astfel, pentru a fi incidente dispoziţiile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, actul încheiat sub imperiul Legii nr. 219/1998, respectiv Contractul nr. 35/25.04.2005, trebuie să îşi păstreze în integralitate obiectul şi părţile, fără să intervină o modificare de natură să atragă incidenţa O.U.G. nr. 34/2006.

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, atribuirea
contractelor de achiziţie publică nu poate fi făcută decât ca urmare a
parcurgerii unei proceduri concurenţiale, or, efectul pe care îl produce Actul de novaţie din data de 13.11.2008 este acela de atribuire a contractului unei alte societăţi decât concesionarul iniţial, respectiv pârâtei SC P M Holding SRL.

Aşadar, în condiţiile în care ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, prin actul de novaţie, părţile contractului iniţial s-au schimbat, contractul fiind atribuit altei persoane, în mod evident sunt incidente dispoziţiile acestui act normativ care condiţionează atribuirea contractelor de achiziţie publică de parcurgerea unei proceduri concurenţiale.

Curtea de apel a înlăturat apărările pârâtelor, potrivit cărora obligaţiile din contractul iniţial nu s-au schimbat, deoarece vizau efectuarea serviciului de salubrizare pe raza Municipiului Mangalia de către S.C. “U” S.A., reţinând că prin actul de novaţie din 13.11.2008, respectiva obligaţie cade în sarcina S.C. P Holding S.R.L., fiind fără putinţă de tăgadă faptul că, prin actul de novaţie, autoritatea contractantă a urmărit achiziţionarea unor servicii de salubrizare de la alt operator economic decât cel iniţial ca urmare a imposibilităţii S.C. “U” S.A. de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale.

În optica instanţei de fond, interpretarea pârâtelor nu poate fi primită şi din raţiuni ce ţin de aplicarea principiului tempus regit actum, potrivit căruia actul juridic trebuie să respecte prevederile legale în vigoare la data întocmirii lui şi este supus acestora, fiind necesar ca actul de novaţie a cărui nulitate absolută se invocă să respecte dispoziţiile legale în vigoare la data de 13.11.2008, respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, prevederile art. 298 din Ordonanţă nu trebuie şi nu pot fi interpretate în sensul restricţionării concurentei şi a prelungirii sine die a prevederilor unui contract de achiziţie publică încheiat sub imperiul unui act normativ abrogat, prin încheierea succesivă a unor acte juridice prin care se aduc modificări de substanţă contractului iniţial.

Prin actul de novaţie supus analizei sub aspectul legalităţii s-au stins vechile obligaţii contractuale ale pârâtei S.C. U S.A. şi s-au născut, concomitent, noi obligaţii care au ca obiect prestarea aceloraşi activităţi în sarcina pârâtei S.C. P Holding S.A., fiind lipsit de relevanţă faptul că noua obligaţie constă în executarea aceleiaşi prestaţii de către noul debitor, sau că noua obligaţie se naşte concomitent cu stingerea celei vechi.

Aşadar, în opinia curţii de apel, prin încheierea actului de novaţie s-a născut un nou raport juridic supus incidenţei OUG nr. 34/2006, potrivit principului tempus regit actum.

Pe de altă parte, curtea de apel a constatat că, interpretarea art. 298 din OUG nr. 34/2006, în sensul că executarea contractelor de achiziţie publică încheiate în temeiul unor acte normative care au fost abrogate prin intrarea în vigoare a OUG nr. 34/2006, se finalizează în forma şi condiţiile în care au fost încheiate iar orice modificare ce apare pe parcursul derulării şi care presupune modificarea părţilor, preţului, a obiectului şi a altor caracteristici esenţiale ale contractului se realizează utilizând procedurile concurenţiale prevăzute la art. 18 din OUG nr. 34/2006, este interpretarea oficială pe care A.N.R.M.A.P. a formulat-o încă din anul 2006.

Concluzionând, curtea de apel a constatat că, prin raportare la data încheierii sale şi la efectele pe care le-a produs, Actul de novaţie din data de 13.11.2008 trebuia încheiat cu respectarea exigentelor OUG nr. 34/2006, respectiv urmare parcurgerii unei proceduri concurenţiale şi nu în mod direct, aşa cum s-a întâmplat.

Având în vedere că Actul de novaţie din data de 13.11.2008 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor OUG nr. 34/2006, curtea de apel a reţinut că devin incidente dispoziţiile art. 296′ din acest act normativ, potrivit cărora, în condiţiile în care un contract a fost încheiat fără publicarea unui/unei anunţ/invitaţii de participare şi fără a respecta procedurile de atribuire, acesta este lovit de nulitate absolută.

Sub acest aspect, s-a constatat că au fost încălcate atât prevederile de la litera a), cât şi cele de la litera e), întrucât actul de novaţie a fost încheiat cu eludarea obligaţiei de atribuire a contractului printr-o procedură concurenţială ce ar fi presupus publicarea unui anunţ de participare, precum şi cu eludarea obligaţiei de respectare a procedurilor de atribuire, ţinând cont de faptul că achiziţia serviciilor de salubrizare este asimilată, potrivit actului normativ menţionat, unui contract de servicii.

Referitor la apărarea formulată de pârâte în subsidiar, în sensul că, ar fi incidente dispoziţiile art. 1132 şi ale art. 1133 din fostul Cod Civil referitoare la delegaţiei imperfectă, s-a reţinut că nu poate fi primită, întrucât pentru a fi în prezenţa unei delegaţii imperfecte, ar trebui ca un nou raport juridic obligaţional să fie adăugat celui existent.

În cazul de faţă, aceasta ar presupune ca pârâta S.C. U S.A. să nu fie descărcată de obligaţiile sale faţă de municipiul Mangalia, ci să aibă în continuare aceste obligaţii, alături de cele ale noului delegat, pârâta S.C. P Holding S. A., or, în cuprinsul actului de novaţie, la art. 4, se prevede în mod expres stingerea obligaţiilor şi drepturilor S.C. U S.A. faţă de municipiul Mangalia, fiind aşadar exclusă ipoteza avansată de pârâte, în sensul intervenirii unei delegaţii imperfecte.

În ceea ce priveşte argumentul pârâtelor, în sensul că legalitatea modului de atribuire a contractului a cărui nulitate absolută se solicită s-ar bucura de putere de lucru judecat, în baza hotărârilor pronunţate de Judecătoria Mangalia, respectiv Tribunalul Constanţa, în dosarul 3915/254/2009 , curtea a apreciat că raţionamentul nu este valabil.

Astfel, litigiul soluţionat prin aceste hotărâri judecătoreşti a avut ca obiect plângerea contravenţională formulată de municipiul Mangalia, împotriva procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria AR nr. 01702/04.11.2009 prin care agenţii de control ai A.N.R.M.A.P. au sancţionat autoritatea contractantă pentru atribuirea actului de novaţie din 13.11.2008 utilizând altă procedură decât cele prevăzute în O.U.G, nr. 34/2006.

Prin raportare la obiectul prezentei acţiuni, respectiv constatarea nulităţii absolute a acrului de novaţie din 13.11.2008, pentru a exista putere de lucru judecat, în baza hotărârilor pronunţate de Judecătoria Mangalia şi Tribunalul Constanţa, ar fi fost necesar ca cele două instanţe să se fi pronunţat asupra legalităţii actului de novaţie.

Or, niciuna dintre aceste instanţe nu era competentă material să se pronunţe asupra legalităţii unui act administrativ de natura celui care face obiectul prezentei cauze şi nu era învestită cu o astfel de cerere, soluţia fiind pronunţată în limitele competentei şi în limitele învestirii, ceea ce exclude posibilitatea ca aceste instanţe să fi statuat cu putere de lucru judecat asupra legalităţii actului de novaţie din data de 13.11.2008.

În acest sens, s-a apreciat ca fiind relevantă împrejurarea că, prin Decizia 821/RCA pronunţată de către Tribunalul Constanţa în dosarul nr. 3915/254/2009, s-a reţinut că, motivul pentru care instanţa a considerat nelegal procesul-verbal prin care a fost sancţionat municipiul Mangalia, constă în faptul că „actul administrativ ce a stat la baza sancţionării petentului – actul de novaţie din data de 18.11.2008, nu a fost desfiinţat de către instanţele judecătoreşti, în urma sesizării de către instituţii/autorităţi competente “.

În concluzie, curtea de apel a reţinut că Judecătoria Mangalia şi Tribunalul Constanţa nu s-au pronunţat, cu ocazia judecării plângerii contravenţionale, pe aspecte de drept ce ar atrage incidenţa puterii de lucru judecat în ceea ce priveşte actul de novaţie ce formează obiectul prezentei acţiuni, analizarea acestor probleme de drept excedând competentei materiale şi limitelor învestirii celor două instanţe.

Toţi pârâţii au formulat  recurs, fiind criticat atât  modul de  soluţionare a excepţiilor  procesuale, cât  şi  rezolvarea  dată  fondului cauzei. În drept, s-au  invocat  dispoziţiile art. 304 pct.9 şi  304¹ Cod procedură civilă.

Grupând  motivele de recurs  prezentate de către recurenţii SC U SA, Municipiul Mangalia şi Consiliul Local  Mangalia, precum  şi  P M Holding SRL pentru  o abordare coerentă  a cauzei, Înalta Curte reţine, mai întâi, referitor la excepţiile  procesuale, următoarele critici:

·  excepţia autorităţii de lucru judecat a fost greşit  soluţionată; toţi recurenţii au afirmat că prin sentinţa civilă nr. 1970/C/01.07.2010 a  Judecătoriei Mangalia, irevocabilă, s-a statuat  asupra  legalităţii  novaţiei încheiate în cauză; în plus, recurenta P M Holding SRL a insistat asupra  efectului  pozitiv  al puterii de  lucru judecat, în sensul că în litigiul anterior  s-a tranşat irevocabil chestiunea  inaplicabilităţii OUG nr.34/2006 actului de  novaţie;

·  excepţia inadmisibilităţii  acţiunii  pentru  neîndeplinirea  procedurii  prealabile  a fost  respinsă fără  a fi  avute  în vedere  dispoziţiile  art. 286 şi 255 din OUG nr.34/2006 şi art. 7 alin.(1) din Legea nr. 554/2004, motiv  cuprins numai în  recursul  declarat de P M Holding SRL;

·  excepţia  prescripţiei  dreptului material la acţiune, soluţionată prin  încheierea  de  şedinţă  din  10 octombrie  2012 a fost  rezolvată cu interpretarea şi  aplicarea  greşită a dispoziţiilor  art. 296¹ din  OUG nr.34/2006; potrivit recurentei P M Holding SRL, autoarea acestei critici, la data intrării  în vigoare a OUG nr. 76/2010, care a  modificat textul  indicat, inserând trimiterea  la art. 2 din Decretul nr. 167/1958, dreptul  la  acţiune al  ANRMAP era  deja  prescris în raport de data de 23.06.2009, când Direcţia Naţională Anticorupţie i-a  adus la cunoştinţă faptul existenţei actului de novaţie; pentru perioada anterioară modificării  legislative, nu există nicio  bază legală care să susţină  considerentul  curţii de  apel  referitor la  regimul  juridic al  nulităţii  absolute invocate de ANRMAP, din perspectiva imprescriptibilităţii acesteia, fiind evidentă voinţa  legiuitorului de a supune acest tip de acţiuni  termenelor  prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004; acţiunile au devenit imprescriptibile extinctiv în momentul schimbării competenţei materiale şi calificării contractelor de achiziţii publice ca fiind  contracte  comerciale.

Referitor la  fondul cauzei, recurenţii au formulat următoarele  critici:

·  s-a stabilit  eronat  legea  aplicabilă actului de  novaţie, din  perspectiva dreptului substanţial, cu ignorarea dispoziţiilor  art. 298 din  OUG nr.34/2006; acest motiv de recurs a  fost invocat în toate  cele 3  recursuri;

·  recurenta U SA a mai  susţinut  că la data  încheierii  novaţiei cadrul  normativ  era  permisiv în această privinţă, interdicţia  operând  abia  de la data de  29  noiembrie  2012,  odată cu  modificarea  legislaţiei;

·  recurenţii Municipiul Mangalia şi Consiliul Local  Mangalia  au  reiterat apărarea  referitoare la  delegaţia  imperfectă, afirmând  că  prima  instanţă  a interpretat  greşit dispoziţiile  art. 1132 şi art. 1133 din fostul  Cod civil, neobservând că  raporturile  obligaţionale iniţiale  au  supravieţuit şi s-au adăugat celor create prin  novaţie;

·  recurenta P M Holding SRL a mai  criticat  şi  modul în care  au fost  aplicate  prevederile   cuprinse  în art.291¹ lit.a) şi e) din  OUG nr.34/2006, care  reprezintă  temeiul legal  al  acţiunii  judiciare, susţinând  că şi dacă  s-ar accepta  teza  incidenţei OUG nr.34/2006, ipotezele reglementate  în textele  enunţate nu se regăsesc în speţă, întrucât nu se  poate afirma  că  autoritatea  contractantă ar fi  „atribuit contractul” (ipoteza  de la lit.a) ori ar fi „urmărit dobândirea  unui  serviciu” ( ipoteza de la lit.e) , câtă vreme  nu se  contestă că, în speţă, contractul  iniţial  este  în fiinţă.

Examinând încheierea şi sentinţa  atacate, Înalta Curte constată că  se  impune  reformarea  acestora, pentru greşita soluţionare a excepţiei prescripţiei dreptului material  la acţiune.

Obiectul acţiunii  judiciare formulate  de  ANRMAP în virtutea  abilitării speciale conferite  prin art. 296¹ din  OUG nr.34/2006  vizează  constatarea nulităţii absolute a  actului de novaţie la  contractul de  delegare a  gestiunii serviciului public de  salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35/25.04.2005. Operaţiunea juridică tripartită supusă  controlului de legalitate  sub aspectul  încălcării  normelor de ordine publică enunţate  la  lit.a) şi e) ale  alin.(1) al art. 296¹ s-a  încheiat la data de  13 noiembrie  2008 între  recurenţii Municipiul Mangalia, S.C. U S.A. şi S.C. P M Holding  S.R.L. Constanţa.

Esenţa acestei convenţii rezultă cu claritate chiar din  prevederile  art. 4 din  „actul de novaţie”, potrivit cu care:

„Prin încheierea prezentului act de novaţie, drepturile şi obligaţiile SC U SA faţă de Municipiul Mangalia se sting, concomitent cu naşterea în sarcina S.C. P M Holding  S.R.L. a drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contractul de concesiune, pe care acesta îl acceptă integral, preluând  calitatea de  concesionar faţă de  Municipiul Mangalia”.

Prealabil examinării fondului cauzei, prin încheierea  pronunţată  la data de  10 octombrie  2012  curtea de  apel a soluţionat excepţiile autorităţii de lucru judecat şi  prescripţiei  dreptului material la acţiune, respingându-le.

Verificând argumentaţia  pe baza căreia  curtea de  apel  a respins  excepţia  autorităţii de  lucru judecat, Înalta Curte constată că  aceasta  este la  adăpost de  orice critică, atât timp cât obiectul  şi cauza  celor  două acţiuni sunt, în mod  evident, diferite.

Litigiul soluţionat  de  Judecătoria  Mangalia  prin  sentinţa civilă nr.1790/C/01.07.2010, irevocabilă prin respingerea recursului, a avut  ca obiect o plângere  contravenţională, întemeiată  pe dispoziţiile  art. 32 din OG nr.2/2001, în timp ce dosarul pendinte  are ca  obiect  constatarea  nulităţii  absolute  a actului de   novaţie din  13  noiembrie  2008, temeiul  de drept  fiind  art. 296¹ alin.(1) lit.a) şi e) din OUG nr.34/2006.

Şi  în  ceea ce priveşte  efectul  pozitiv al  puterii  lucrului  judecat  de care  s-a  prevalat recurenta P M Holding  S.R.L., fundamentat pe  considerentele  sentinţei Judecătoriei Mangalia, dezlegarea  curţii de apel este  judicioasă pentru că, într-adevăr, premisa de la care  s-a  pornit în  litigiul contravenţional  a fost tocmai  faptul că  „actul de novaţie  din data de  18 noiembrie  2008 nu a  fost desfiinţat de către instanţele  judecătoreşti, în  urma  sesizării  de către   instituţii/autorităţi competente”.

Prin urmare, raţionamentul  de  tip circular pe care îl susţine  recurenta P M Holding  S.R.L. nu poate fi  adoptat de  Înalta Curte. De asemenea, nu  are suport în datele  speţei invocarea  jurisprudenţei CEDO, respectiv a statuărilor  din cauza Amurăriţei c.României, „constările de fapt din procedurile judiciare anterioare” fiind în  sensul  celor  relevate anterior.

Înalta Curte se situează însă  pe o  poziţie  diametral opusă celei adoptate de curtea de apel în privinţa  modului  de soluţionare a excepţiei prescripţiei  dreptului material la acţiune.

În esenţă, eroarea primei instanţe  a fost  determinată  de  extrapolarea  trăsăturilor  esenţiale ale  regimului  nulităţii  absolute  a actelor juridice  din  sfera  actelor civile în  aceea a actelor  administrative.

Distincţia specific civilă între  acţiunile  în constatarea  nulităţii  şi  acţiunile în  anulare nu prezintă  relevanţă deosebită în  dreptul  administrativ. Prezumţia de  legalitate de  care beneficiază actele  administrative este  răsturnată  în situaţia în care  se demonstrează  că acestea au fost adoptate cu încălcarea unor prevederi  normative, independent  de  natura  interesului ocrotit, public sau privat, evident , după  distincţiile  operate  de art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Regula  în contenciosul administrativ este prescriptibilitatea acţiunilor  într-un  termen general  de 6 luni, calculat potrivit art.11 din aceeaşi lege, legiuitorul neoperând nicio diferenţiere după cum motivul de  nulitate  invocat este absolut ori relativ.

Nici teza primei instanţe potrivit căreia acţiunile în anularea actelor/contractelor administrative guvernate de Legea nr. 554/2004 ar fi  în toate cazurile condiţionate de dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a  unui interes legitim al persoanei care formulează acţiunea, nu are  suport în dispoziţiile  actului normativ amintit.

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ reglementează deopotrivă contenciosul obiectiv (în anulare) şi contenciosul subiectiv de drepturi. De exemplu, în cuprinsul art.3 (denumire marginală „tutela administrativă”) se statuează asupra dreptului prefectului ori al Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor  Publici  de a ataca direct la  instanţele de  contencios  administrativ actele  administrative pe care  le consideră  nelegale, independent de  justificarea  vreunei vătămări ori a vreunui interes, altul acela decât restabilirea legalităţii, în  interiorul aceluiaşi  termen prevăzut de  art. 11 alin.(1) din lege.

Prin urmare, contrar  celor reţinute de  prima instanţă, regula în contenciosul administrativ român este prescriptibilitatea acţiunilor, fără distincţie după natura  motivului de nulitate invocat (absolută ori relativă) ori după cum aceasta este  condiţionată  ori nu de vătămare (contencios subiectiv ori contencios obiectiv).

Astfel fiind, concluzia  care se  degajă cu necesitate  este  aceea că imprescriptibilitatea acţiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situaţie de  excepţie, trebuie să  fie expres prevăzută  de  lege (exceptio est strictissimae interpretationis), ea  neputând să  fie dedusă prin analogie, ca efect al  raportării la actele  juridice civile (stricto sensu).

 Aplicând raţionamentul  expus  la datele concrete ale acestei cauze, Înalta Curte observă, mai întâi, că legea aplicabilă din punct de vedere substanţial şi procedural a fost corect identificată de judecătorul fondului ca fiind  cea în vigoare la momentul încheierii contractului de  novaţie: 13 noiembrie 2008.

Într-adevăr, nu poate fi acceptată prelungirea  efectelor  Legii nr. 219/1998 sub imperiul căreia s-a încheiat contractul  iniţial nr. 35/25.04.2005, câtă vreme, ca urmare a  încheierii  contractului de novaţie, s-au schimbat părţile şi, deci, nu este incidentă norma tranzitorie cuprinsă în art. 208 din OUG nr.34/2006,care se  raportează la un contract „în curs de executare”.

Toate consideraţiile recurentelor privind supravieţuirea contractului iniţial ori delegaţia imperfectă sunt lipsite de consistenţă juridică, fiind  contrazise chiar de  substanţa înţelegerii  părţilor  reliefată cu  pregnanţă de art. 4 din actul de  novaţie, reprodus în partea introductivă a pct.5 al acestei decizii.

Această interpretare este, de altfel, conformă cu jurisprudenţa acestei secţii în materie, reliefată, de exemplu, prin Decizia nr. 1126/01.03.2012 ori Decizia nr.2578/24.05.2012.

Recurenta ANRMAP a luat cunoştinţă de  actul de novaţie la data de 29 iunie 2009, când, sub nr.8748, a înregistrat adresa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de  Casaţie şi Justiţie-Direcţia Naţională Anticorupţie prin care i se solicita  să efectueze  „un control de specialitate privind modalitatea încheierii Actului de novaţie”.În continuare, în exercitarea prerogativelor  sale, vicepreşedintele  ANRMAP a dispus la data de  30 iunie 2009 „începerea procedurii de  supraveghere” în cadrul căreia a avut loc şi  un control la sediul autorităţii contractante (Primăria Municipiului Mangalia), în perioada 4-6 noiembrie 2009 .

Cel mai târziu la data de 29 decembrie 2009, preşedintele ANRMAP a fost încunoştiinţat cu privire la rezultatele procedurii  de supraveghere, fiind informat despre faptul  încheierii  procesului verbal de constatare  şi sancţionare a  contravenţiilor  seria AR nr. 01702 (atacat ulterior la Judecătoria Mangalia).

În cuprinsul aceluiaşi document intitulat „Propuneri de măsuri” i s-a solicitat să aprecieze asupra „oportunităţii ca ANRMAP să facă uz de dreptul conferit  prin  art. 296¹ din OUG nr.34/2006, în vederea stopării efectelor produse de încălcarea prevederilor legale în acest caz”.

Cum termenul de  prescripţie se determină în raport de  legea sub  imperiul căreia a început să curgă, rezultă că reglementarea aplicabilă este cea în vigoare la data de 29 decembrie 2009 când  motivele de nulitate au fost aduse la cunoştinţa conducătorului  ANRMAP.

La acest moment, art. 296¹ din OUG nr.34/2006 (reprodus la pct.2 din această decizie) nu făcea nicio trimitere la Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia  extinctivă iar  art. 287¹⁸  dispunea că „Dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se completează cu prevederile Legii nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare prezentei reglementări”.

Aşa fiind, rezultă că în cauză sunt aplicabile prevederile art. 11 din Legea nr. 554/2004,  potrivit cărora acţiunea judiciară este prescriptibilă într-un  termen de 6 luni care curge de la data la care subiectul de  sezină a luat cunoştinţă de  existenţa actului nelegal.

În orice caz, intimata nu poate  susţine că nu i-au fost clare temeiurile nulităţii la data de  29 decembrie 2009, după distincţiile anterior prezentate.

Or, în raport de  acest moment, acţiunea trimisă  prin  poştă la data de 27 aprilie 2012, înregistrată la curtea de apel  la data de  2 mai  2012, este, în mod clar, tardiv formulată, fiind depăşit chiar şi  termenul de decădere  de 1 an prevăzut la alin.(2) al art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Împrejurarea că începând cu  data  de  2 iulie 2010, în corpul  reglementării  invocate de intimata ANRMAP, s-a introdus, prin  mijlocirea OUG nr.76/2010, sintagma „în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la  prescripţia  extinctivă” nu poate  conduce la concluzia că o acţiune înregistrată sub imperiul noii reglementări ar deveni imprescriptibilă extinctiv pentru că legea civilă (lato sensu) nu are putere retroactivă.

La data  declarării ca  imprescriptibile a  acţiunilor  în constatarea  nulităţii  absolute a contractelor,  prin art. 296¹ din OUG nr.34/2006 în forma modificată prin  OUG nr.76/2010, dreptul la acţiune al ANRMAP era deja prescris.

Chemată să lămurească chestiunea aplicării  în timp a  dispoziţiilor art. 296¹ din  OUG nr.34/2006, Curtea de Apel Cluj a  dat  aceeaşi  interpretare, reţinând  că  „anterior modificărilor  aduse  OUG nr.34/2006 prin OUG nr. 76/2010, …, actul  normativ analizat nu cuprindea nicio dispoziţie referitoare la  termenul de  introducere a unei astfel de cereri de chemare  în judecată”; „în tăcerea legii speciale … este incidentă în cauză Legea nr. 554/2004, dreptul  comun în materia contenciosului administrativ şi implicit a  contractelor  administrative”, conchizând în sensul că „orice  subiect de drept public  poate  introduce acţiuni în contencios administrativ doar cu respectarea termenelor prevăzute  de  art. 11 din Legea nr. 554/2004” (Decizia civilă nr. 3325/14 decembrie 2010 a Curţii de  Apel Cluj, ca  instanţă de recurs).

În fine, o ultimă excepţie procesuală  invocată de P M Holding S.R.L. ca motiv de ordine publică, vizează inadmisibilitatea acţiunii pentru lipsa plângerii prealabile însă, în raport de  dispoziţiile art. 109 alin.(3) din Codul de  procedură civilă, partea  este  decăzută  din dreptul  de a o mai  invoca.

Analiza  tuturor celorlalte  critici care privesc fondul cauzei a devenit  de  prisos în  raport de  motivul referitor la prescripţia extinctivă care a fost  găsit de  instanţa de recurs ca fiind fondat.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 4

O.U.G. nr. 148/2005

Sunt legale prevederile art. 19¹ alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, prevederi care, în vederea instituirii unui tratament unitar pentru situaţii des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, stabilesc faptul că pentru luna  în care s-a născut copilul  se vor avea  în vedere  veniturile din luna anterioară celei  în care   s-a născut copilul.

Soluţia legislativă de asimilare a acestei fracţii cu cea de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin reglementarea în mod unitar a modalităţii de calcul a  indemnizaţiei   pentru  luna în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport cu data naşterii copilului, când aceasta este diferită de data de 1 a lunii respective şi când, nu ar fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

Decizia nr. 6585 din 9 octombrie 2013 

Prin încheierea dată în dosarul nr. 5.563/111/CA/2011 în şedinţa publică  de la   27 septembrie  2012, Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus, în baza  dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, sesizarea  instanţei de contencios administrativ pentru soluţionarea excepţiei de nelegalitate invocată de reclamanta PMO cu privire   la prevederile   art. 19¹  alin. 4 in Hotărârea   Guvernului nr. 1025/2006.

În motivarea excepţiei, reclamanta a susţinut că, prin reglementarea contestată, care prevede că baza de calcul a  indemnizaţiei   pentru creşterea copilului în luna în care s-a născut copilul  este venitul realizat în luna   anterioară, se   adaugă în mod nelegal la  legea specială în materie şi anume, la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului   nr. 148/2005, care   în art. 1 a   recunoscut persoanelor   îndreptăţite dreptul de a beneficia de o indemnizaţie lunară reprezentând 75% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Reclamanta a   mai arătat  că  Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 este   un act   normativ cu valoare   juridică inferioară, care   nu poate   modifica   legea    pentru   aplicarea  căreia a  fost emis şi din acest motiv, prevederea contestată trebuie interpretată ca o normă de protecţie a   mamei care, realizând venituri mai mici   în luna în care naşte copilul, are dreptul să beneficieze de acelaşi salariu ca acela   obţinut în luna anterioară.

În interesul pârâtului Guvernul  României a   formulat cerere   de intervenţie Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale, solicitând să fie   respinsă   ca nefondată excepţia   de nelegalitate, cu    motivarea   că, dispoziţiile criticate   sunt   în concordanţă cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind  susţinerea   familiei în vederea   creşterii    copilului, care  reglementează modul de calcul a indemnizaţiei pentru   creşterea  copilului.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal  a pronunţat sentinţa   nr. 8/CA/2013 – P.I.  din 25 ianuarie 2013, prin care  a  respins cererea  de intervenţie accesorie formulată de Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale , a  admis   excepţia   de nelegalitate invocată de reclamanta PMO şi a  constatat nelegalitatea dispoziţiilor art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, modificată   şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 1682/2008, care   prevede că , pentru luna în care s-a născut copilul se ia în calcul venitul realizat în luna anterioară celei   în care s-a născut copilul.

Instanţa de fond a   reţinut că   această dispoziţie contravine   prevederilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, potrivit cărora, pentru copiii născuţi, adoptaţi, încredinţaţi în vederea adopţiei, luaţi în plasament, în plasament în regim de urgenţă sau tutelă până la data de  31 decembrie 2010, persoanele care în ultimul an anterior naşterii copilului ori producerii evenimentelor   menţionate, au realizat   timp   de 12 luni  venituri   profesionale supuse impozitului   pe venit potrivit   Legii   nr. 57/2003 privind Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului   în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până  la 3 ani, precum  şi de o  indemnizaţie lunară reprezentând 85% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Având în vedere că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 se referă   la media   veniturilor realizate în ultimele 12 luni, instanţa   de fond a   considerat că norma   juridică   instituită   prin  reglementarea contestată este  de natură  să o prejudicieze pe reclamantă, în condiţiile   în  care aceasta nu îşi poate   valorifica la calculul indemnizaţiei pentru creşterea   copilului veniturile mai mari realizate în luna   în care  a  intervenit naşterea   copilului.

În aprecierea  judecătorului fondului, actul   normativ cu forţă juridică superioară  se referă  la veniturile din  ultimele 12 luni, fără   a  cuprinde nici o precizare similară celei din textul a cărei  nelegalitate s-a invocat  pe cale de excepţie.

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs pârâtul Guvernul României şi intervenientul Ministerul Muncii Familiei, Protecţiei Sociale  şi Persoanelor Vârstnice, solicitând ca, în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 9 şi art. 304/1 Cod procedură civilă, să fie  modificată hotărârea  atacată, în sensul  respingerii excepţiei de nelegalitate, în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca  neîntemeiată şi admiterii  cererii   de intervenţie accesorie.

Ca prim   motiv   de recurs, s-a   invocat   aplicarea greşită a   dispoziţiilor art. 4 alin. 1 din Legea   nr. 554/2004, arătându-se că excepţia de nelegalitate   poate avea ca obiect numai   actele   administrative cu caracter individual, astfel că este   inadmisibilă excepţia invocată cu privire   la un  act   administrativ cu caracter normativ, cum este   actul dedus judecăţii în prezenta cauză şi pentru  care  legea   instituie o altă procedură   de contestare.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs, invocat  pe  fondul pricinii, recurenţii au susţinut că prima   instanţă a   interpretat greşit dispoziţiile   art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 pentru   aprobarea  Normelor   metodologice de aplicare   a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind susţinerea  familiei în vederea  creşterii copilului.

Recurenţii au criticat concluzia instanţei de fond că indemnizaţia pentru creşterea copilului se raportează la veniturile realizate din ultimele 12 luni şi că  se ajunge  la situaţia   de  a se avea   în vedere   doar  veniturile  realizate în ultimele 11 luni, în   condiţiile   în care  se prevede că pentru   ultima   lună   se vor avea   în vedere  veniturile din luna anterioară celei în care s-a născut copilul.

În dezvoltarea criticii, s-a arătat că excepţia de nelegalitate  este nefondată, deoarece sintagma „în ultimele 12 luni  anterior datei naşterii copilului” trebuie înţeleasă numai  prin interpretare sistematică a actului şi prin coroborare cu acestea.

Astfel, recurenţii au   învederat că, prevederile  art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului  nr. 1025/2006 instituie  un tratament unitar  pentru situaţii   des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului şi legiuitorul  a ales soluţia de a asimila această fracţiune cu cea de-a  douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit prin   Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005.

Din acest motiv, s-a apreciat că această prevedere a fost introdusă tocmai   în vederea  asigurării  unui tratament echitabil pentru toate persoanele care   îndeplinesc condiţiile de acordare  a indemnizaţiei pentru creşterea copilului, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi pentru a   nu defavoriza persoanele  aflate în aceste   situaţii din punct de vedere al nivelului veniturilor şi respectiv, al stabilirii  cuantumului indemnizaţiei pentru   creşterea copilului.

Ca argument pentru lipsa de temei a excepţiei de nelegalitate s-a invocat elaborarea actului contestat în baza art. 108 din Constituţia României, republicată, art. III din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr.148/2005 şi cu respectarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi a Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative  spre  aprobarea Guvernului, aprobat prin Hotărârea   Guvernului nr. 50/2005.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursurilor:

1.Aspecte de fapt şi de drept relevante

Inadmisibilitatea  excepţiei de nelegalitate  a fost invocată neîntemeiat ca prim motiv de recurs, constatându-se că, prin dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, astfel cum au fost modificate prin Legea   nr. 262/2007, nu a  fost restrâns domeniul  de aplicare a acestui mijloc procedural şi deci pe calea   incidentă a  excepţiei   de nelegalitate poate   fi contestată legalitatea  actelor  administrative cu caracter individual şi a celor  cu caracter normativ, cum este   cazul actului contestat în prezentul litigiu.

Recursurile declarate în cauză vor fi admise pentru motivul comun de modificare formulat în baza art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă pentru aplicarea greşită a legii, care a  determinat pronunţarea   unei   soluţii contrare legii de admitere  a  excepţiei  de nelegalitate.

Excepţia de nelegalitate invocată  de intimata – reclamantă PMO are ca obiect dispoziţiile   art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea  Guvernului nr. 1025/2006 pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a  Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, care   prevăd că, pentru luna   în care  s-a născut copilul, se ia în calcul venitul realizat în luna  anterioară celei   în care  s-a născut copilul.

Nelegalitatea normei care  stabileşte baza de calcul pentru  indemnizaţia de creştere a   copilului   în luna în care   acesta s-a născut a fost invocată  în raport cu prevederile   art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 19¹ alin. 2 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006.

Conform dispoziţiilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările  ulterioare, începând cu data  de 1 ianuarie 2009, persoanele care, în ultimul an anterior naşterii  copilului, au   realizat  timp de 12 luni   venituri profesionale supuse  impozitului pe venit potrivit Legii   nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani, precum şi de o indemnizaţie lunară în cuantum de 600 lei sau, opţional, în cuantum de 85% din media veniturilor realizate pe ultimele 12 luni, dar nu mai mult de 4.000 lei.

În aplicarea acestui act normativ, normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 prevăd în art. 19/1 alin. 2 că, baza de calcul a indemnizaţiei pentru creşterea   copilului se determină ca sumă totală a veniturilor realizate în ultimele 12 luni anterior datei naşterii copilului şi  împărţită la 12.

Norma cuprinsă în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 reglementează exclusiv baza de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului în luna în care  acesta s-a născut, fără a modifica modalitatea de calcul stabilită prin prevederile legale susmenţionate.

Elaborarea   acestei norme s-a impus în scopul asigurării unui tratament unitar al situaţiilor concrete, în care   există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, cu excepţia cazului în care acesta se naşte pe data de 1 a unei  luni.

Soluţia   legislativă de asimilare a   acestei fracţii cu cea   de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin  reglementarea  în mod unitar a modalităţii de calcul a   indemnizaţiei   pentru   luna   în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport   cu data   naşterii   copilului, când  aceasta este diferită de data  de 1 a lunii respective şi când, nu ar   fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

În consecinţă, prevederea cuprinsă  în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 este conformă legii în baza căreia a fost adoptată cu respectarea  limitelor competenţei de reglementare a  autorităţii emitente, dat fiind că, nu se adaugă  la lege un alt mod de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului, stabilindu-se cazul particular al acestei indemnizaţii pentru luna în care s-a născut copilul tocmai   în vederea asigurării unui tratament echitabil pentru  toate persoanele   care îndeplinesc condiţiile  de acordare a indemnizaţiei  respective, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi nu pentru a defavoriza persoanele aflate în asemenea  situaţii din punct de vedere al veniturilor şi al stabilirii   cuantumului indemnizaţiei.

Legalitatea dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 se constată nu numai faţă de   conformitatea acestora  cu întregul conţinut al reglementării   din  actul respectiv şi cu prevederile actului normativ cu valoarea   juridică  superioară, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, dar şi faţă de respectarea  normelor  de tehnică  legislativă cuprinse în Legea  nr. 24/2000 şi în Regulamentul  privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte  normative spre adoptare Guvernului, aprobat prin Hotărârea  Guvernului   nr. 50/2005.

Astfel, se reţine că, actul   administrativ  contestat  în cauză a  fost   adoptat   de   executiv prin însuşirea   proiectului   iniţiat de   Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale  şi Familiei, ca organ de specialitate al  administraţiei  publice centrale, cu atribuţii şi competenţe în domeniu şi a  fost   avizat   de   autorităţile publice interesate în aplicarea   acestuia   şi de   Ministerul  Justiţiei, care   avizează proiectele   de acte   normative, inclusiv din punct de vedere al legalităţii, încheind succesiunea operaţiilor  din etapa de avizare.

Pentru considerentele   care   au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursurile  şi va modifica   hotărârea atacată, în  sensul că, va admite cererea   de intervenţie accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, prin transmiterea   calităţii procesuale a   autorităţii care a iniţiat proiectul de hotărâre, Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei. Pe cale  de consecinţă, va fi respinsă ca neîntemeiată excepţia   de nelegalitate a   dispoziţiilor   art. 19/1  alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 invocată  de  reclamanta PMO.

Soluţia   instanţei de recurs şi temeiul   juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă şi art. 20 din Legea  nr. 554/2004, Înalta Curte a admis recursurile şi pentru motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, a modificat sentinţa  instanţei de fond, în sensul că, admiterii cererii de intervenţie  accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei  Sociale  şi Persoanelor Vârstnice şi respingerii ca neîntemeiată a excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004, art. 4

O.U.G. nr. 148/2005

Sunt legale prevederile art. 19¹ alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, prevederi care, în vederea instituirii unui tratament unitar pentru situaţii des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, stabilesc faptul că pentru luna  în care s-a născut copilul  se vor avea  în vedere  veniturile din luna anterioară celei  în care   s-a născut copilul.

Soluţia legislativă de asimilare a acestei fracţii cu cea de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin reglementarea în mod unitar a modalităţii de calcul a  indemnizaţiei   pentru  luna în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport cu data naşterii copilului, când aceasta este diferită de data de 1 a lunii respective şi când, nu ar fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

Decizia nr. 6585 din 9 octombrie 2013

Prin încheierea dată în dosarul nr. 5.563/111/CA/2011 în şedinţa publică  de la   27 septembrie  2012, Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus, în baza  dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, sesizarea  instanţei de contencios administrativ pentru soluţionarea excepţiei de nelegalitate invocată de reclamanta PMO cu privire   la prevederile   art. 19¹  alin. 4 in Hotărârea   Guvernului nr. 1025/2006.

În motivarea excepţiei, reclamanta a susţinut că, prin reglementarea contestată, care prevede că baza de calcul a  indemnizaţiei   pentru creşterea copilului în luna în care s-a născut copilul  este venitul realizat în luna   anterioară, se   adaugă în mod nelegal la  legea specială în materie şi anume, la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului   nr. 148/2005, care   în art. 1 a   recunoscut persoanelor   îndreptăţite dreptul de a beneficia de o indemnizaţie lunară reprezentând 75% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Reclamanta a   mai arătat  că  Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 este   un act   normativ cu valoare   juridică inferioară, care   nu poate   modifica   legea    pentru   aplicarea  căreia a  fost emis şi din acest motiv, prevederea contestată trebuie interpretată ca o normă de protecţie a   mamei care, realizând venituri mai mici   în luna în care naşte copilul, are dreptul să beneficieze de acelaşi salariu ca acela   obţinut în luna anterioară.

În interesul pârâtului Guvernul  României a   formulat cerere   de intervenţie Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale, solicitând să fie   respinsă   ca nefondată excepţia   de nelegalitate, cu    motivarea   că, dispoziţiile criticate   sunt   în concordanţă cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind  susţinerea   familiei în vederea   creşterii    copilului, care  reglementează modul de calcul a indemnizaţiei pentru   creşterea  copilului.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal  a pronunţat sentinţa   nr. 8/CA/2013 – P.I.  din 25 ianuarie 2013, prin care  a  respins cererea  de intervenţie accesorie formulată de Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale , a  admis   excepţia   de nelegalitate invocată de reclamanta PMO şi a  constatat nelegalitatea dispoziţiilor art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006, modificată   şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 1682/2008, care   prevede că , pentru luna în care s-a născut copilul se ia în calcul venitul realizat în luna anterioară celei   în care s-a născut copilul.

Instanţa de fond a   reţinut că   această dispoziţie contravine   prevederilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, potrivit cărora, pentru copiii născuţi, adoptaţi, încredinţaţi în vederea adopţiei, luaţi în plasament, în plasament în regim de urgenţă sau tutelă până la data de  31 decembrie 2010, persoanele care în ultimul an anterior naşterii copilului ori producerii evenimentelor   menţionate, au realizat   timp   de 12 luni  venituri   profesionale supuse impozitului   pe venit potrivit   Legii   nr. 57/2003 privind Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului   în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până  la 3 ani, precum  şi de o  indemnizaţie lunară reprezentând 85% din media veniturilor realizate în ultimele 12 luni.

Având în vedere că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 se referă   la media   veniturilor realizate în ultimele 12 luni, instanţa   de fond a   considerat că norma   juridică   instituită   prin  reglementarea contestată este  de natură  să o prejudicieze pe reclamantă, în condiţiile   în  care aceasta nu îşi poate   valorifica la calculul indemnizaţiei pentru creşterea   copilului veniturile mai mari realizate în luna   în care  a  intervenit naşterea   copilului.

În aprecierea  judecătorului fondului, actul   normativ cu forţă juridică superioară  se referă  la veniturile din  ultimele 12 luni, fără   a  cuprinde nici o precizare similară celei din textul a cărei  nelegalitate s-a invocat  pe cale de excepţie.

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs pârâtul Guvernul României şi intervenientul Ministerul Muncii Familiei, Protecţiei Sociale  şi Persoanelor Vârstnice, solicitând ca, în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 9 şi art. 304/1 Cod procedură civilă, să fie  modificată hotărârea  atacată, în sensul  respingerii excepţiei de nelegalitate, în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca  neîntemeiată şi admiterii  cererii   de intervenţie accesorie.

Ca prim   motiv   de recurs, s-a   invocat   aplicarea greşită a   dispoziţiilor art. 4 alin. 1 din Legea   nr. 554/2004, arătându-se că excepţia de nelegalitate   poate avea ca obiect numai   actele   administrative cu caracter individual, astfel că este   inadmisibilă excepţia invocată cu privire   la un  act   administrativ cu caracter normativ, cum este   actul dedus judecăţii în prezenta cauză şi pentru  care  legea   instituie o altă procedură   de contestare.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs, invocat  pe  fondul pricinii, recurenţii au susţinut că prima   instanţă a   interpretat greşit dispoziţiile   art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006 pentru   aprobarea  Normelor   metodologice de aplicare   a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind susţinerea  familiei în vederea  creşterii copilului.

Recurenţii au criticat concluzia instanţei de fond că indemnizaţia pentru creşterea copilului se raportează  la veniturile realizate din ultimele 12 luni şi că  se ajunge  la situaţia   de  a se avea   în vedere   doar  veniturile  realizate   în ultimele 11 luni, în   condiţiile   în care  se prevede că pentru   ultima   lună   se vor avea   în vedere  veniturile din luna   anterioară celei   în care   s-a născut copilul.

În dezvoltarea criticii, s-a arătat   că excepţia   de nelegalitate  este nefondată, deoarece   sintagma „în ultimele 12 luni  anterior datei naşterii copilului” trebuie înţeleasă numai  prin interpretare sistematică a   actului   şi prin coroborare cu acestea.

Astfel, recurenţii au   învederat că, prevederile  art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea Guvernului  nr. 1025/2006 instituie  un tratament unitar  pentru situaţii   des întâlnite în practică, în care  există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului şi legiuitorul  a ales soluţia de a asimila această fracţiune cu cea de-a  douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit prin   Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005.

Din acest motiv, s-a apreciat că această prevedere a fost introdusă tocmai   în vederea  asigurării  unui tratament echitabil pentru toate persoanele care   îndeplinesc condiţiile de acordare  a indemnizaţiei pentru creşterea copilului, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi pentru a   nu defavoriza persoanele  aflate în aceste   situaţii din punct de vedere al nivelului veniturilor şi respectiv, al stabilirii  cuantumului indemnizaţiei pentru   creşterea copilului.

Ca argument pentru lipsa de temei a excepţiei de nelegalitate s-a invocat elaborarea actului contestat în baza art. 108 din Constituţia României, republicată, art. III din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr.148/2005 şi cu respectarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi a Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative  spre  aprobarea Guvernului, aprobat prin Hotărârea   Guvernului nr. 50/2005.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursurilor:

1.Aspecte de fapt şi de drept relevante

Inadmisibilitatea  excepţiei de nelegalitate  a fost invocată neîntemeiat ca prim motiv de recurs, constatându-se că, prin dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, astfel cum au fost modificate prin Legea   nr. 262/2007, nu a  fost restrâns domeniul  de aplicare a acestui mijloc procedural şi deci pe calea   incidentă a  excepţiei   de nelegalitate poate   fi contestată legalitatea  actelor  administrative cu caracter individual şi a celor  cu caracter normativ, cum este   cazul actului contestat în prezentul litigiu.

Recursurile declarate în cauză vor fi admise pentru motivul comun de modificare formulat în baza art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă pentru aplicarea greşită a legii, care a  determinat pronunţarea   unei   soluţii contrare legii de admitere  a  excepţiei  de nelegalitate.

Excepţia de nelegalitate invocată  de intimata – reclamantă PMO are ca obiect dispoziţiile   art. 19/1 alin. 4 din Hotărârea  Guvernului nr. 1025/2006 pentru aprobarea  Normelor metodologice de aplicare a  Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului, care   prevăd că, pentru luna   în care  s-a născut copilul, se ia în calcul venitul realizat în luna  anterioară celei   în care  s-a născut copilul.

Nelegalitatea normei care  stabileşte baza de calcul pentru  indemnizaţia de creştere a   copilului   în luna în care   acesta s-a născut a fost invocată  în raport cu prevederile   art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 19¹ alin. 2 din Hotărârea Guvernului   nr. 1025/2006.

Conform dispoziţiilor art. 1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005, cu modificările şi completările  ulterioare, începând cu data  de 1 ianuarie 2009, persoanele care, în ultimul an anterior naşterii  copilului, au   realizat  timp de 12 luni   venituri profesionale supuse  impozitului pe venit potrivit Legii   nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani, precum şi de o indemnizaţie lunară în cuantum de 600 lei sau, opţional, în cuantum de 85% din media veniturilor realizate pe ultimele 12 luni, dar nu mai mult de 4.000 lei.

În aplicarea acestui act normativ, normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 prevăd în art. 19/1 alin. 2 că, baza de calcul a indemnizaţiei pentru creşterea   copilului se determină ca sumă totală a veniturilor realizate în ultimele 12 luni anterior datei naşterii copilului şi  împărţită la 12.

Norma cuprinsă în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 reglementează exclusiv baza de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului în luna în care  acesta s-a născut, fără a modifica modalitatea de calcul stabilită prin prevederile legale susmenţionate.

Elaborarea   acestei norme s-a impus în scopul asigurării unui tratament unitar al situaţiilor concrete, în care   există o fracţiune de lună până la ziua naşterii copilului, cu excepţia cazului în care acesta se naşte pe data de 1 a unei  luni.

Soluţia   legislativă de asimilare a   acestei fracţii cu cea   de-a douăsprezecea lună din termenul de 12 luni stabilit de lege nu este   contrară actelor normative cu valoare juridică superioară şi nu este de natură să-i prejudicieze pe beneficiarii indemnizaţiei  de creştere a  copilului, deoarece prin  reglementarea  în mod unitar a modalităţii de calcul a   indemnizaţiei   pentru   luna   în care  s-a născut copilul se elimină dificultăţile  ivite în determinarea  sumei cuvenite în raport   cu data   naşterii   copilului, când  aceasta este diferită de data  de 1 a lunii respective şi când, nu ar   fi avut în vedere venitul integral din acea lună, ci numai fracţiunea  corespunzătoare până în ziua în care s-a  născut copilul.

În consecinţă, prevederea cuprinsă  în art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 este conformă legii în baza căreia a fost adoptată cu respectarea  limitelor competenţei de reglementare a  autorităţii emitente, dat fiind că, nu se adaugă  la lege un alt mod de calcul pentru indemnizaţia de creştere a copilului, stabilindu-se cazul particular al acestei indemnizaţii pentru luna în care s-a născut copilul tocmai   în vederea asigurării unui tratament echitabil pentru  toate persoanele   care îndeplinesc condiţiile  de acordare a indemnizaţiei  respective, ţinându-se  cont de faptul că, naşterea unui copil sau o situaţie de adopţie, plasament sau tutelă se poate  înregistra oricând pe parcursul unei luni şi nu pentru a defavoriza persoanele aflate în asemenea  situaţii din punct de vedere al veniturilor şi al stabilirii   cuantumului indemnizaţiei.

Legalitatea dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 se constată nu numai faţă de   conformitatea acestora  cu întregul conţinut al reglementării   din  actul respectiv şi cu prevederile actului normativ cu valoarea   juridică  superioară, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 148/2005, dar şi faţă de respectarea  normelor  de tehnică  legislativă cuprinse în Legea  nr. 24/2000 şi în Regulamentul  privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte  normative spre adoptare Guvernului, aprobat prin Hotărârea  Guvernului   nr. 50/2005.

Astfel, se reţine că, actul   administrativ  contestat  în cauză a  fost   adoptat   de   executiv prin însuşirea   proiectului   iniţiat de   Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale  şi Familiei, ca organ de specialitate al  administraţiei  publice centrale, cu atribuţii şi competenţe în domeniu şi a  fost   avizat   de   autorităţile publice interesate în aplicarea   acestuia   şi de   Ministerul  Justiţiei, care   avizează proiectele   de acte   normative, inclusiv din punct de vedere al legalităţii, încheind succesiunea operaţiilor  din etapa de avizare.

Pentru considerentele   care   au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursurile  şi va modifica   hotărârea atacată, în  sensul că, va admite cererea   de intervenţie accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, prin transmiterea   calităţii procesuale a   autorităţii care a iniţiat proiectul de hotărâre, Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei. Pe cale  de consecinţă, va fi respinsă ca neîntemeiată excepţia   de nelegalitate a   dispoziţiilor   art. 19/1  alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006 invocată  de  reclamanta PMO.

Soluţia   instanţei de recurs şi temeiul  juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă şi art. 20 din Legea  nr. 554/2004, Înalta Curte a admis recursurile şi pentru motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, a modificat sentinţa  instanţei de fond, în sensul că, admiterii cererii de intervenţie  accesorie formulată în interesul pârâtului Guvernul României de Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei  Sociale  şi Persoanelor Vârstnice şi respingerii ca neîntemeiată a excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 19¹ alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 1025/2006.

Legislaţie relevantă:

TFUE, art. 108 alin. (3)

Legea nr. 123/2012, art. 74

O.U.G. nr. 117/2006, art. 3 alin. (1)

Prin dispoziţiile cuprinse în art.6 alin. (7) lit. b) din Legea nr. 220/2008, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 134/2012, s-a introdus obligaţia reducerii de către ANRE a numărului de certificate verzi, stabilit de lege în cazul centralelor care au obţinut suplimentar alte ajutoare de stat decât sistemul de sprijin prin aceste certificate.

Măsura exceptării de la reducerea de certificate verzi, introdusă prin dispoziţiile art. 6 alin. (7¹) din aceeaşi lege, reprezentând o facilitate suplimentară acordată investitorilor din domeniul resurselor regenerabile de energie ce nu a fost notificată Comisiei Europene în condiţiile prevăzute de art. 108 alin. (3) din TFUE, nu îşi poate găsi aplicarea, statul român neprocedând niciodată la notificarea ei Comisiei Europene, şi mai mult, revenind ulterior asupra acesteia în sensul abrogării dispoziţiilor legale ce o reglementau.

Decizia nr. 6655 din 10 octombrie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. E S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea parţială a deciziei A.N.R.E. nr. 2793/31.10.2012 privind acreditarea CEE P 3 pentru aplicarea sistemului de promovare prin certificate verzi, dat fiind faptul că a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor  legale, în ceea ce priveşte Anexa prin care   s-a stabilit că numărul de certificate cuvenite societăţii a fost calculat potrivit art. 6 alin. (7) lit. b) din Legea nr. 220/2008, precum şi obligarea  pârâtei la modificarea Anexei respective, în sensul acordării numărului de certificate verzi prevăzut la art. 6 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 220/2008, adică două certificate verzi, până în anul 2017, şi un certificat verde, începând cu anul 2018, pentru fiecare 1 MWh produs şi livrat de producătorii de energie electrică din energie eoliană, începând cu data de 31.10.2012.

În motivare, reclamanta a arătat că, prin decizia nr. 2793/31.10.2012, ANRE a acreditat CEE P 3 pentru aplicarea sistemului de promovare prin certificate verzi, stabilind   numărul de certificate verzi cuvenite pentru energia produsă după cum urmează: un număr de 0,82 certificate verzi pentru fiecare 1 MWh E-SRE produs până la data de 31.12.2017 şi un număr de 0,41 certificate verzi pentru fiecare 1 MWh E-SRE produs începând cu data de 01.01.2018. Numărul de certificate verzi prevăzut în decizie a fost calculat potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (7) lit. b) din Legea nr. 220/2008, care prevede că “prin excepţie de la prevederile alin. (2) şi (4), indiferent de tipul sursei regenerabile utilizate, producătorii de energie electrică beneficiază de: b) un număr de certificate verzi stabilit de ANRE prin reducerea numărului de certificate verzi prevăzut la alin. (2), diminuând valoarea de referinţă a investiţiei per MW cu valoarea ajutorului primit per MW şi păstrând valoarea ratelor interne de rentabilitate considerate în calculele furnizate Comisiei Europene în cadrul procesului de autorizare a sistemului de promovare, dacă centralele electrice beneficiază suplimentar de ajutor de stat.”

Reclamanta a arătat că împotriva acestei decizii a formulat plângere prealabilă, solicitând A.N.R.E. revocarea parţială şi emiterea unei noi decizii prin care societatea să beneficieze de numărul de certificate la care avea dreptul potrivit legii, însă pârâta, prin adresa nr. 54880/12.11.2012, i-a comunicat că nu poate da curs solicitării, invocând dispoziţiile art. 6 alin. (7) din Legea nr. 220/2008 şi pct. 2.8 din Decizia Comisiei Europene nr. 4938/2011. Potrivit respectivelor dispoziţii legale, sprijinul sub formă de certificate verzi poate fi cumulat cu un ajutor pentru investiţii numai dacă numărul de certificate verzi va fi diminuat, iar pârâta ANRE ar fi avut obligaţia legală de a reduce numărul de certificate verzi în acest caz. Pentru a lua această hotărâre, pârâta ANRE i-a comunicat că societatea a beneficiat de un ajutor de stat investiţional în valoare de 16.709.168 lei, acordat de Administraţia Fondului de Mediu pentru realizarea CEE P 3.

S-a arătat în continuare, că decizia preşedintelui ANRE nr. 2793/31.10.2012 este act administrativ individual care îndeplineşte în integralitate condiţiile impuse de legislaţia în materie. Faţă de obiectul cauzei deduse judecăţii, legalitatea, oportunitatea şi temeinicia emiterii actului administrativ contestat rezidă din aplicarea dispoziţiilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energie, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012 şi ale Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii din surse regenerabile de energie, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin sentinţa civilă nr. 440 din 31 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a  respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. E S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

– În raport de situaţia de fapt prezentată şi necontestată de părţi prin acţiune, respectiv întâmpinarea formulate în cauză, precum şi de dispoziţiile legale incidente, curtea de apel a constatat că pârâta a stabilit în mod corect că reclamantei îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 6 alin. 7 lit. b) din Legea nr. 220/2008, care prevăd regula reducerii de către ANRE a numărului de certificate verzi stabilit de lege în cazul centralelor electrice care au obţinut suplimentar alte ajutoare de stat decât sistemul de sprijin prin certificate verzi, fiind în prezenţa unui cumul de ajutoare care justifică această reducere.

– Astfel, în speţă, A.N.R.E. a stabilit, în mod legal, numărul de certificate verzi care i se cuvin rec1amantei, prin reducerea numărului de certificate verzi prevăzut la art. 6 alin. 2 din Legea nr. 220/2008, conform mecanismului de reducere prevăzut la Anexa 11 din Regulamentul de acreditare a producătorilor de energie electrică din surse regenerabile de energie pentru aplicarea sistemului de promovare prin certificate verzi, aprobat prin ordinul preşedintelui ANRE nr. 42/2011.

– De asemenea, autoritatea pârâtă a constatat, în mod corect, că reclamanta nu intră sub incidenţa excepţiei prevăzute la art. 6 alin. 7¹ din Legea nr. 220/2008, deoarece măsura exceptării de la reducerea numărului de certificate verzi a fost introdusă prin Legea nr. 134/2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 88/2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008, lege care a fost adoptată după momentul autorizării de către Comisia Europeană, prin decizia nr. 4938/2011, a sistemului de promovare prin certificate verzi.

– Din coroborarea dispoziţiilor Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile cu cele ale art. 108 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, rezultă că orice proiect de acordare a unui nou ajutor trebuie notificat Comisiei Europene şi nu poate fi pus în aplicare decât după autorizarea acestuia de către Comisie. Forul legislativ comunitar deţine competenţa exclusivă de a decide asupra compatibilităţii ajutoarelor de stat cu piaţa comună, iar ajutorul care trebuie notificat nu poate fi acordat decât în cazul în care Comisia a adoptat o decizie de autorizare.

– A mai apreciat instanţa de fond că sistemul de promovare prin certificate verzi reglementat de Legea nr. 220/2008 se aplică numai în forma notificată şi autorizată prin decizia Comisiei Europene nr. 4938/2011, aceasta fiind singura emisă până în prezent. Măsura exceptării de la reducerea numărului de certificate verzi, cuprinsă în art. 6 alin. 7¹, a fost introdusă prin pct. 5 din Legea nr. 134/2012 (pentru aprobarea OUG nr. 88/2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008), care a fost adoptată însă după momentul autorizării de către Comisia Europeană, prin decizia nr. 4938/2011, a sistemului de promovare prin certificate verzi.

– S-a mai reţinut că prin infograma Comisiei Europene nr. 8346/10.10.2012 adresată Reprezentanţei Permanente a României la Uniunea Europeană autorităţile române au fost invitate, pe de o parte, să prenotifice modificările aduse schemei de ajutor prin Legea nr. 134/2012 şi, pe de altă parte, să confirme faptul că acestea nu au fost implementate înaintea adoptării de către Comisia Europeană  a unei poziţii referitoare la aceste modificări.

– Or, forma Legii nr. 220/2008 notificată Comisiei Europene nu cuprindea şi modificările sau completările aduse prin Legea nr. 134/2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 88/2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008, inclusiv alin. 7¹ introdus la art. 6 prin pct. 5 al Legii nr. 134/2012, deoarece la data notificării, respectiv 6 iunie 2011, aceste modificări şi completări nu erau încă adoptate.

– Invocarea de către reclamantă a efectului direct vertical al legislaţiei europene nu este de natură a conduce la anularea parţială a deciziei ANRE nr. 2793/31.10.2012, ci, dimpotrivă, la constatarea legalităţii măsurii adoptate de către pârâtă, respectiv stabilirea numărului de certificate verzi prin reducerea prevăzută de art. 6 alin. 7 lit. b din Legea nr. 220/2008 şi neaplicarea excepţiei prevăzute de art. 6 alin. 7¹ din acelaşi act normativ.

Efectul direct vertical intervine în relaţiile dintre persoanele fizice/juridice şi stat, prin autorităţile sale, şi presupune că aceste persoane se pot prevala de o normă europeană faţă de stat. În ceea ce priveşte legislaţia primară (ex. tratatele, inclusiv TFUE), Curtea a statuat că aceasta are un efect direct, dacă obligaţiile sunt precise, clare şi necondiţionate şi nu necesită măsuri complementare cu caracter naţional sau european. Însă, prin raportare la datele speţei, s-a apreciat că reclamanta nu poate invoca efectul direct vertical al legislaţiei europene primare sau secundare, întrucât excepţia de la reducerea numărului de certificate verzi, în cazul cumulului de ajutoare care justifică această reducere (în cauză, existenţa unui ajutor investiţional acordat de Administraţia Fondului pentru Mediu), nu este prevăzută în vreo normă europeană, care să poată fi astfel invocată în mod direct în faţa instanţei naţionale împotriva statului, prin autorităţile sale publice, ci este reglementată în chiar legislaţia naţională, respectiv la art. 6 alin. 7¹ din Legea nr. 220/2008.

Curtea de apel a mai reţinut că este neîntemeiată susţinerea reclamantei, în sensul că, raportat la data încheierii contractului pentru finanţare nerambursabilă nr. 011N, şi anume 09.03.2011, nu i s-ar aplica decizia Comisiei Europene nr. 4938/13.07.2011 (cu referire specială la pct. 2.8 „Cumulul”), întrucât, la data emiterii de către pârâtă a deciziei nr. 2793, şi anume 31.10.2012, erau incidente dispoziţiile deciziei Comisiei Europene nr. 4938/2011, la al cărei pct. 2.8 este stipulat că sprijinul sub formă de certificate verzi poate fi cumulat cu un ajutor pentru investiţii numai dacă numărul de certificate verzi va fi diminuat, astfel încât să rezulte rate de rentabilitate rezonabile în jurul valorii considerate în tabelul 5.

– În acord cu decizia instituţiei europene, care este obligatorie pentru statul destinatar, la nivel naţional, prin prevederile art. 6 alin. 7 lit. b) din Legea nr. 20/2012, s-a introdus obligaţia reducerii de către ANRE a numărului de certificate verzi stabilit de lege în cazul centralelor electrice are au obţinut suplimentar alte ajutoare de stat decât sistemul de sprijin prin certificate verzi, fiind în prezenţa unui cumul de ajutoare care justifică această reducere.

A mai reţinut curtea de apel că este neîntemeiată şi solicitarea reclamantei de a i se aplica dispoziţiile art. 6 alin. (2), prin raportare la excepţia instituită prin art. 6 alin. 7¹ din Legea nr. 220/2008, întrucât, art. 74 din titlul I al Legii nr. 123/2012 este în acord cu art. 108 alin. (3) din TFUE, iar sistemul de promovare prin certificate verzi, reglementat de Legea nr. 220/2008, se aplică numai în forma notificată şi autorizată prin decizia Comisiei Europene nr. 4938/13.07.2011.

În final, a precizat prima instanţă că CJUE a făcut o aplicare a principiului de drept continental nemo auditur propriam turpitudinem allegans (sau doctrina estoppel din common law) nu în ceea ce priveşte deciziile, ci doar în materia directivelor, care necesită măsuri de transpunere în plan naţional pentru a se ajunge la rezultatul urmărit. Ţinând cont de specificitatea directivelor, CJUE a hotărât că dacă statul membru a transpus la timp şi corect directiva, efectele sale se produc asupra persoanelor prin intermediul măsurilor de transpunere şi de implementare, iar particularii nu mai au nevoie să îşi protejeze drepturile prin invocarea acesteia (ex. hotărârea în cauza Felicitas Rickmers-linie KG din 1981).

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. E S.R.L., solicitând modificarea hotărârii în sensul admiterii acţiunii anularea parţială a deciziei ANRE nr.2793 din 31 octombrie 2012 cu consecinţa acordării numărului de certificate verzi prevăzut de art.6 alin.2 lit.c din Legea nr.220/2008 astfel cum a fost modificată prin OUG nr.88/2011 respectiv două certificate verzi până în anul 2017 şi un certificat verde începând cu anul 2018 pentru fiecare 1 Mwh produs şi livrat de societate.

 Invocă motivele de recurs prevăzute de art.304 pct.7 şi 9 Cod procedură civilă, solicitând totodată, aplicarea dispoziţiilor art.304¹ Cod procedură civilă.

În susţinerea motivului de recurs prevăzut de art.304 pct.7 Cod procedură civilă, arată că hotărârea cuprinde motive contradictorii câtă vreme instanţa de fond reţine că în speţă este aplicabilă decizia Comisiei Europene nr.4938 din 13 iulie 2011 în detrimentul legislaţiei naţionale, omiţând însă să se ia în considerarea faptul că această decizie a stat la baza modificărilor legislative naţionale în temeiul cărora a solicitat acordarea de certificate verzi conform art.6 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008, modificată prin OUG nr.88/2011 adoptată după pronunţarea deciziei Curţii Europene.

Pentru motivul prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă, s-a susţinut că intimata – pârâtă ANRE a stabilit în mod greşit că nu sunt aplicabile prevederile art.6 alin.7 lit.b din Legea nr.220/2008 modificată şi completată prin OUG nr.88/2011, s-a interpretat greşit că societatea nu intră sub incidenţa excepţiei prevăzute la art.6 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008, întrucât centrala CEE P 3 a fost pusă în funcţiune la data de 6 septembrie 2012 aspect ce rezultă din procesul verbal de recepţie la punerea în funcţiune finală, proces verbal înregistrat sunt nr.429 din 6 septembrie 2012, condiţie prevăzută de art. art.6 alin.7 ind.1 din OUG nr.88/2011 şi de art.20 ind.2 din Regulamentul aprobat de ANRE prin Ordinul preşedintelui ANRE nr.37/2012, de modificare a ordinului nr.42/2011. Pe de altă parte finanţarea nerambursabilă a fost obţinută de societate la data de 9 martie 2011 iar decizia Comisiei Europene nr.4938 a fost luată pe data de 13 iulie 2011 fiind astfel îndeplinită condiţia prevăzută de art.7 alin.7 ind.1 din OUG nr.88/2011 şi 20 ind.2 din Regulament. Ca orice normă de drept prevederile deciziei Comisiei Europene nr.4938 nu pot retroactiva astfel că ea trebuie avută în vedere pentru faptele şi actele juridice care au luat naştere după intrarea sa în vigoare.

Prin urmare, în mod greşit intimata-pârâtă a redus numărul certificatelor verzi şi apoi greşit instanţa de fond a validat această hotărâre.

În legătură cu cererea de verificare a hotărârii sub toate aspectele în limitele prevăzute de art.304¹ Cod procedură civilă, solicită ca instanţa de control să constate că societatea nu a beneficiat de un cumul de ajutoare, facilităţile acordate reprezintă o succesiune în timp, primul ajutor s-a acordat la data de 9 martie 2011 data contractului de finanţare înainte de emiterea deciziei Comisiei Europene nr.4938 din 12 iulie 2011 iar celălalt privitor la certificatele verzi s-a produs la data 31 octombrie 2012.

Orice altă interpretare ar presupune că decizia Comisie Europene produce efecte juridice cu privire la contractul de finanţare nerambursabilă din 9 martie 2011 fapt ce contravine principiului neretroactivităţii legii, aspect neverificat de către instanţa de fond.

În continuare se face o descriere a modalităţii de aplicare a normelor europene în dreptul naţional, această descriere fiind făcută şi în faţa instanţei de fond motiv pentru care nu va mai fi reluată de instanţa de recurs.

ANRE prin întâmpinarea formulată, invocă în principal, excepţia lipsei de obiect a acţiunii pe motiv că dispoziţiile legale în baza cărora reclamanta îşi întemeiază acţiunea (art.6 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008) au fost abrogate, prin OUG nr.-57 din 4 iunie 2013 privind modificarea şi completarea Legii nr.220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie.

Raportat la motivele invocate de reclamantă prin cererea de recurs se arată că sentinţa recurată cuprinde toate elementele obligatorii prevăzute de art.261 Cod procedură civilă, conţine motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile reclamantei, în cuprinsul acesteia neexistând argumente contradictorii.

Pe fond, se arată că judecătorul fondului în mod corect a analizat legalitatea deciziei din prisma prevederilor art.108 alin.3 din Tratatul de funcţionare  a Uniunii europene, ale art.3 alin.1 din OUG nr.117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, ale pct.77 din Decizia Comisiei Europene nr.4938 din 3 iulie 2011 şi practicii CJUE, vizând obligativitatea aplicării deciziilor Comisiei Europene, dispoziţii legale care reglementează regimul aplicării sistemului de promovare prin certificate verzi.

Raportat la aceste prevederi sistemul de promovare prin certificate verzi se aplică numai în forma notificată şi autorizată prin decizia Comisiei Europene nr.4938/2011, măsurile dispuse prin OUG nr.88/2011 sunt diferite şi ulterioare notificării Comisiei Europene şi nu pot fi aplicabile înainte de o nouă notificare şi aprobare din partea Comisiei întrucât în acord cu art.108 alin.3 din TFUE înainte de pronunţarea unei decizii finale statul membru nu poate pune în aplicare măsurile preconizate.

Procesul de notificare şi autorizare a fost finalizat prin adoptarea deciziei Comisiei Europene nr.4938/2011: Ajutorul de stat SA 33134 – România – „Certificate verzi pentru promovarea producerii energiei electrice din sursă regenerabilă de energie”, astfel că sistemul de promovare prin certificate verzi reglementat de Legea nr.220/2008 se aplică numai în forma notificată şi autorizată prin decizia nr.4938/2011.

Prin aceste măsuri se urmăreşte evitarea afectării negative a gradului de suportabilitate a plăţii facturii de energie electrică  de către consumatorul final, care este cel ce suportă costurile suplimentare de producţie ale producătorilor de energie electrică din sursă regenerabilă de energie prin preţul majorat al energiei electrice.

Edificatoare în acest sens este şi infograma Comisiei Europene nr. 8346 din 10 octombrie 2012 adresată Reprezentanţei permanente a României la Uniunea Europeană, prin care autorităţile Române sunt invitate, pe de o parte să notifice modificările aduse schemei de ajutor din Legea nr.134/2012 şi pe de altă parte să confirme faptul că acestea nu au fost implementate înaintea adoptării de către Comisia Europeană a unei poziţia referitoare la aceste modificări.

În continuare, intimata, la rândul ei face o descriere a efectelor normelor comunitare în ordinea juridică naţională, descriere care a fost de asemenea, făcută şi în faţa judecătorului fondului astfel că nu va fi reluată de către instanţa de control.

Analizând cu prioritate excepţia lipsei de obiect a acţiunii invocată de intimată  prin întâmpinare, pe considerentul că dispoziţiile legale invocate de recurentă în susţinerea acţiunii au fost abrogate, instanţa de control reţine că abrogarea unor dispoziţii legale după declanşarea controlului judecătoresc de legalitate, nu lipseşte de obiect acţiunea în contencios administrativ, întrucât legalitatea actului se cenzurează în raport cu prevederile legale în vigoare la data emiterii sau adoptării lui.

Pe cale de consecinţă excepţia invocată va fi respinsă şi se va proceda la examinarea recursului declarat de reclamantă în raport de motivele invocate şi limitele prevăzute de art.304¹ Cod procedură civilă.

Potrivit art.304 pct.7 Cod procedură civilă modificarea sau casarea unei hotărâri se poate cere „când hotărârea nu cuprinde motive pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii”. Acest motiv presupune nemotivarea hotărârii sau existenţa unei contradicţii între considerentele hotărârii în sensul că din unele rezultă netemeinicia hotărârii iar din altele faptul că acţiunea este fondată, fie o contrarietate dintre dispoziţii şi considerente, cum este cazul admiterii acţiunii prin dispozitiv şi justificarea în considerente a soluţiei de respingere a cererii de chemare în judecată.

În cauză, nu au fost identificate astfel de contrarietăţi, considerentele hotărârii justifică soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată printr-o interpretare corespunzătoare a textelor legale aplicabile în speţă, raportat la starea de fapt rezultată din actele şi lucrările dosarului.

Recurenta, în conţinutul cererii de recurs susţine că instanţa de fond pe de o parte reţine că în speţă, este aplicabilă decizia Comisie Europene nr.4938 din 13 iulie 2011 în detrimentul legislaţiei naţionale, omiţând să ia în considerare faptul că această decizie a stat la baza modificărilor legislative naţionale în temeiul cărora a solicitat acordarea de certificate verzi făcând trimitere la dispoziţiile art.7 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008, astfel cum a fost modificată prin OUG nr.88/2011.

Aceste susţineri sunt nefondate întrucât judecătorul fondului a explicat de ce reclamanta nu intră sub incidenţa excepţiei prevăzute de art.6 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008 şi aceasta pentru că măsura exceptării de la reducerea numărului de certificate verzi a fost introdusă prin Legea nr.134/2012 pentru aprobarea OUG nr.88/2011 privind modificarea şi completarea Legii nr.220/2008, lege care a fost adoptată după momentul autorizării de către Comisia Europeană prin Decizia nr.4938/2011 a sistemului de promovare prin certificate verzi.

Măsura de exceptare de la reducerea numărului de certificate verzi reprezintă un nou proiect de acordare a unui ajutor de stat ce poate fi pus în aplicare numai după notificarea şi autorizarea acesteia de către Comisia europeană.

Această interpretarea dată de către judecătorul fondului este concordanţă cu normele naţionale şi comunitare ce reglementează ajutorul de stat în domeniul energiei .

În concluzie acest motiv de recurs apare ca nefondat urmând a fi respins.

Criticile vizând nelegalitatea şi netemeinicia hotărârii încadrabile în motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă sunt de asemenea nefondate, pentru următoarele considerente.

Dispoziţiile art.304 pct.9 Cod procedură civilă se referă la acele situaţii în care hotărârea este lipsită de temei legal sau a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii.

În speţă, nu se regăsesc aceste situaţii, judecătorul fondului în mod corect a reţinut normele juridice aplicabile şi a stabilit înţelesul lor exact dându-le o interpretare corespunzătoare. Astfel, s-a analizat legalitatea deciziei atacate prin prisma prevederilor art.108 alin.3 din TFUE art.74 Titlul I din Legea energiei şi gazelor naturale nr.123 / 2012 art.3 alin.1 din OUG nr.117/2006 şi ale pct.77 şi 28 din Decizia nr.4938 din 13 august 2011 emisă de Comisia Europeană, dispoziţii legale care instituie interdicţia punerii în aplicare a schemelor de sprijin fără notificarea şi autorizarea acestora în prealabil de către Comisia Europeană.

Astfel art.74 din Titlul I a Legii energiei electrice şi gazelor naţionale nr.123/2012 stipulează expres că „aplicarea schemelor de sprijin pentru promovarea producerii energiei electrice din surse regenerabile de energie electrică şi în cogenerare de înaltă eficienţă se face după autorizarea acestora către Comisia Europeană în condiţiile legii”.

Art.3 alin.1 din OUG nr.117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat prevede că „ajutorul de stat nou nesupus obligaţiei de notificare nu poate fi acordat decât după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după acesta este considerat a fi autorizat” .

Toate aceste dispoziţii sunt în acord cu cele cuprinse în art.108 alin.3 din TFUE unde se prevede că „înainte de pronunţarea unei decizii finale statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate”, dar şi cu cele cuprinse la pct.77 din decizia Comisie Europene nr.4938/2011 care stabileşte că „orice plan de finanţare sau modificare a schemei de ajutor trebuie notificată comisiei”, iar la pct.28 din aceeaşi decizie este stipulat faptul că „sprijinul sub formă de certificate verzi poate fi cumulat cu un ajutor pentru investiţii numai dacă numărul de certificate verzi va fi diminuat”.

Faţă de aceste norme comunitare prin dispoziţiile cuprinse în art.6 alin.7 lit.b din Legea nr.220/2008 astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.134/2012, de aprobare a  OUG nr.88/2011 s-a introdus obligaţia reducerii de către ANRE a numărului de certificate verzi, stabilit de lege în cazul Centralelor care au obţinut suplimentar alte ajutoare de stat  decât sistemul de sprijin prin certificate verzi.

Reducerea a fost prevăzută pentru evitarea afectării negative a gradului de suportabilitate a plăţii facturii de către consumatorul final dar şi pentru a exclude supracompensarea instalaţiilor respective sau dezinteresului pentru competitivitate.

În speţă, suntem în prezenţa unui cumul de ajutoare de stat deoarece recurenta S.C. E S.R.L. a beneficiat suplimentar de un ajutor de stat investiţional pentru realizarea CEE P 3 acordat de Ministerul Fondului pentru Mediu în valoare totală de 16.709.168 lei, aspect necontestat de recurentă şi în această situaţie se impunea reducerea numărului de certificate verzi, reducere făcută conform mecanismului de reducere prevăzut în anexa 11 din Regulamentul de acreditare a producătorilor de energie electrică din sursă regenerabilă de energie pentru aplicarea sistemului de promovare prin certificate verzi aprobat prin Ordinul ANRE nr.42/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Măsura exceptării de la reducerea de certificate verzi introdusă prin dispoziţiile art.6 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008, modificată prin Legea nr.134/2012 nu poate fi aplicată reclamantei-recurente întrucât reprezintă o facilitate suplimentară acordată investitorilor din domeniul resurselor regenerabile de energie care nu a fost notificată Comisiei europene în condiţiile prevăzute de art.108 alin.3 din TFUE. Acordarea ajutorului sub forma certificatelor verzi fiind condiţionată aşa cum s-a arătat mai sus de notificarea şi autorizarea prealabilă a Comisiei Europene.

Statul român nu a înţeles să notifice Comisia Europeană despre această nouă măsură introdusă prin Legea nr.134/2012, dimpotrivă, prin adoptarea OUG nr.57/2013 a revenit asupra acestei măsuri, dispoziţiile art.7 alin.7 ind.1 din Legea nr.220/2008 fiind abrogate.

În privinţa efectelor deciziei Comisiei Europene nr.4938 din 13 iulie 2013 ca act comunitar, în ordinea juridică naţională, se apreciază că instanţa de fond a făcut o corectă interpretare.

În acest sens, se reţine că decizia, ca izvor de drept comunitar, este caracterizată de art.288 alin.4 din TFUE (ex. art.249 TCE) „ca act obligatoriu în toate elementele sale. În cazul în care se indică destinatarul decizia este obligatorie pentru aceştia”.

Ea vizează îndeosebi aplicarea prevederilor tratatelor la situaţii particulare şi în acest caz,  este asimilată actelor naţionale ceea ce înseamnă că nu este necesară adoptarea unor reglementări pentru aplicarea lor. De altfel, aceste decizii constituie în mâinile autorităţilor comunitare un instrument de execuţie administrativă a dreptului comunitar.

În speţă, decizia nr.4938 din 13.07.2011 vizează aplicarea dispoziţiilor art.108 din TFUE dispoziţii ce reglementează regimul ajutorului de stat şi este adresată României, fiind obligatorie pentru beneficiarii schemelor de sprijin pentru promovarea producerii energiei electrice din sursă regenerabilă de energie electrică.

Reclamanta-recurentă este beneficiara ajutorului de stat sub forma certificatelor verzi şi prin urmare îi sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile cuprinse în decizia nr.4938/10 iulie 2011.

Pentru toate aceste considerente recursul a  fost respins în condiţiile prevăzute de art.312 alin.1, art.316 Cod procedură civilă, raportat la art.20 din Legea nr.554/2004.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 95/2006, art. 363¹

Ordinul nr. 928/591/2010, art. 1 lit. b) şi art. 4 alin. (1) şi (2)

Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Ordinul comun nr. 928/591/2010 al Ministrului  Sănătăţii şi Casei   Naţionale   de  Asigurări de Sănătate, valoarea contribuţiei trimestriale instituită prin art. 363¹ din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii se determină prin aplicarea procentului de contribuţie, stabilit potrivit alin. (1) al aceluiaşi articol, asupra totalului de venituri obţinute trimestrial, definite la art. 1 lit. b) din acest ordin, după deducerea TVA.

Este nelegală stabilirea contribuţiei clawback prin raportare la volumul vânzărilor trimestriale, acesta reprezentând baza de calcul pentru determinarea procentului de contribuţie iar nu baza de calcul pentru valoarea contribuţiei datorate. Faptul că persoana obligată la plata acestei contribuţii nu şi-a adus la îndeplinire, alături de obligaţia de declarare a valorii vânzărilor trimestriale prin completarea declaraţiilor 2a şi 2b prevăzute de Ordinul comun nr. 351/464/2011 de modificare şi completare a Ordinului comun nr. 928/591/2010 – şi obligaţia de declarare a valorii încasărilor efective prin completarea declaraţiilor trimestriale 2a1 şi 2b1 prevăzute de acelaşi ordin, nu poate justifica stabilirea contribuţiei clawback prin raportare la volumul vânzărilor iar nu la volumul încasărilor efective, întrucât cadrul legislativ în materie nu prevede o asemenea sancţiune pentru plătitori şi nici competenţa autorităţii administrative de a emite notificări cu privire la sumele estimate de plată.

Decizia nr. 7097 din 6 noiembrie 2013

Notă: art. 363¹din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii a fost abrogat începând cu data de 1 octombrie 2011, de O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, publicată în M. Of. nr.  680 din 26/09/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin acţiunea  înregistrată la 16 ianuarie  2012, reclamanta L SA a solicitat anularea  notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011 emisă de pârâta  Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pentru suma  de  2.648.880, 81 lei cu titlul de contribuţie  clawback  aferentă trimestrului II2010.

În motivarea acţiunii, reclamanta a   arătat   că, prin notificarea  nr. NLD 8809/4 noiembrie  2010 pârâta  i-a pus în vedere împrejurarea  că datorează suma de 2648.880,81 lei cu titlul de contribuţie clawback în baza  dispoziţiilor   Ordinului comun nr. 928/59/2010 emis de   Ministrul Sănătăţii şi Preşedintele Casei Naţionale  de Asigurări   de Sănătate.

Potrivit acestor norme, contribuţia  clawback a   fost stabilită, atât din punct de vedere al bazei  taxabile, cât şi din punctul de vedere al procentului  de contribuţie, prin raportare la totalul sumelor  contractate sau facturate de contribuabili, în trimestrul de   referinţă pentru vânzările de medicamente din cadrul programelor naţionale de sănătate, de medicamente de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală şi de   medicamente   de care   beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândute în sistemul  de asigurări sociale de sănătate   către   furnizorii de medicamente  în tratamentul ambulatoriu şi către  unităţile sanitare cu paturi, în  cadrul unui trimestru.

Reclamanta  a   învederat că acest ordin este   în contradicţie cu dispoziţiile   art. 363/1 din Legea   nr. 95/2006, potrivit cărora, contribuţia clawback urma  să fie imputată asupra  încasărilor trimestriale obţinute în urma vânzărilor de medicamente  compensate, iar nu asupra sumelor facturate sau contractate pentru vânzările de asemenea medicamente, independent de încasarea   lor, deoarece   contribuţia   se stabileşte în funcţie de volumul vânzărilor, conform grilei privind  contribuţia trimestrială datorată pentru veniturile  obţinute,  prevăzută   în Anexa   nr. 14 a legii.

Pentru înlăturarea  acestei contradicţii, s-a arătat   că Ordinul  nr. 928/591/2010 a  fost modificat prin Ordinul comun nr. 351/2011, prin care s-a   clarificat că stabilirea   contribuţiei   se va face  prin raportare la datele comunicate în declaraţiile  2a1 şi 2 b1, respectiv la încasările trimestriale. În normele astfel aprobate, au fost reglementate două declaraţii noi 2a1 şi 2b1, prin care  contribuabilii erau obligaţi să raporteze cuantumul încasărilor generate de   vânzarea de medicamente compensate.

Reclamanta  a mai arătat  că, după   abrogarea   textelor din Legea   nr. 95/2006 privind  contribuţia clawback prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 şi în contradicţie cu prevederile   Ordinului  comun nr. 351/2011, pârâta   a  emis   o nouă notificare  cu nr. NLD nr. 8327/15 noiembrie 2011 prin care   s-a stabilit în mod greşit cuantumul   contribuţiei  pentru   trimestrul II 2010  prin raportare la volumul vânzărilor declarate  în luna  iulie 2010.

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal  a pronunţat  sentinţa   civilă   nr. 3.119/11 mai 2012, prin care a admis  acţiunea şi a anulat notificarea nr. 8327/15 noiembrie 2011 emisă de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Instanţa de fond a   reţinut că notificarea  contestată a   fost emisă prin raportare   la datele   aferente declaraţiilor 2a şi 2b declarate   de reclamantă în lunile iunie – iulie 2010, cu încălcarea dispoziţiilor  art. 363/1 din Legea  nr. 95/2006, potrivit cărora, deţinătorii  autorizaţiilor de punere pe piaţă a  medicamentelor care realizează încasări din comercializarea în România a  medicamentelor respective participă, după deducerea  taxei pe valoarea   adăugată, cu o contribuţie trimestrială din valoarea   acestor încasări, stabilită în funcţie de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuţia trimestrială datorată   pentru   veniturile obţinute, prevăzute în anexa nr. 14 a   legii.

Judecătorul fondului a avut astfel în vedere  că, potrivit legii, procentul contribuţiei   se aplică asupra valorii încasărilor   de medicamente, raportate   prin    declaraţiile  2 a1 şi 2 b1. Aceeaşi concluzie  a   fost reţinută şi faţă de dispoziţiile   art. 1 lit. b şi art. 4 alin. 2 din Ordinul comun nr. 928/591/2010 al Ministrului  Sănătăţii şi Casei   Naţionale   de  Asigurări de Sănătate , în sensul că, procentul contribuţiei   se aplică asupra totalului veniturilor trimestriale obţinute, respectiv asupra   încasărilor   trimestriale.

În lipsa datelor pe care   reclamanta nu le-a putut  raporta  prin declaraţiile 2a1 şi 2b1, s-a  considerat că pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a aplicat  în mod greşit procentul de contribuţie asupra volumului vânzărilor şi s-a constatat   nelegalitatea notificării întocmite prin raportare la acest   volum raportat  de  reclamantă în perioada   iunie – iulie 2010.

Dispunând  anularea   notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011, instanţa de  fond a   motivat de asemenea  că, nedepunerea  declaraţiilor 2 a1 şi 2 b1 nu poate   fi sancţionată cu stabilirea  contribuţiei prin raportare la volumul de vânzări şi nu la încasări, deoarece  sancţiunile pentru asemenea ipoteze sunt prevăzute   expres în art. 365 din Legea  nr. 95/2006 şi art. 7 – 8 din Ordinul comun nr. 928/591/2010.

3.Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat  recurs  pârâta  Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând  ca, în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, să fie  modificată hotărârea atacată, în sensul  respingerii ca neîntemeiate a   acţiunii formulate   de reclamanta L –S.A.

Ca prim motiv de recurs s-a invocat greşita   respingere a   cererii de introducere în cauză a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, învederându-se că, potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 77/2011, începând cu data  de 1 octombrie 2011, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală s-a subrogat în drepturile şi obligaţiile  recurentei în calitate de creditor bugetar, având obligaţia   de continuare a   procedurilor de administrare a   contribuţiei de claw-back datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a   medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora.

Raportat  şi la   dispoziţiile   Codului de   procedură   fiscală, conform cărora, contribuţia   de claw-back este asimilată obligaţiei   fiscale, recurenta   a  arătat  că Agenţia Naţională de Administrare Fiscală care   calitatea de parte în proces, fiind   titulara   obligaţiei  care  formează  conţinutul raportului  juridic de drept material dedus judecăţii.

În consecinţă, s-a precizat că, obligaţia   de continuare a  procedurilor  de administrare   a  contribuţiei  de claw – back şi de   subrogare în drepturile C.N.A.S. presupune în mod implicit şi continuarea activităţii deja întreprinse de către aceasta   în ceea   ce priveşte   stabilirea   şi calculul contribuţiei datorate   în baza   datelor   furnizate   de către  deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a   medicamentelor.

Cel de-al doilea   motiv   de recurs a   fost invocat pe fondul cauzei, criticându-se soluţia   de admitere a  acţiunii  şi de   anulare a  notificării nr. NLD 8327/15 noiembrie 2011, în condiţiile în care  nu s-a avut în vedere că societatea  intimată nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 5 alin. 2 din Ordinul comun nr. 928/591/2010 emis  de Ministrul Sănătăţii şi de Preşedintele Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, de a depune pe suport de hârtie şi în format  electronic declaraţiile din anexele nr. 2a1 şi 2b1 ale ordinului în primele 5 zile ale lunii   următoare celei în care au fost încasate în totalitate veniturile  aferente unui trimestru.

În dezvoltarea motivului de recurs, s-a  arătat  că, nedepunerea   celor două declaraţii  de către   intimată şi deci neîndeplinirea unei   obligaţii   prevăzute de actele normative în vigoare nu poate fi reţinută ca o culpă a casei recurente, întrucât aceasta, în baza datelor depuse pe proprie răspundere de societate i-a comunicat   doar   o sumă estimativă de plată, având  în vedere   că, prin casele de asigurări de sănătate, a  decontat   integral medicamentele furnizate în sistemul  de asigurări de sănătate în trimestrul II 2010 şi nivelul procentului   de contribuţie de 9% a   fost stabilit conform Anexei nr. 14 din Legea   nr. 95/2006.

Ca o consecinţă a  nedepunerii de către  intimată a   declaraţiilor pe proprie răspundere privind volumul de încasări aferente trimestrului II 2010, ci doar a volumului de vânzări aferente acestui trimestru în sumă  de 29.432.009 lei, recurenta a arătat  că a  procedat legal la comunicarea  sumei de   plată în cuantum de 2.248.880,81 lei, prin notificarea nr. NLD 8327/15 noiembrie  2011, întocmită cu respectarea dispoziţiilor  art. 5 alin. 4 şi 5 din  Ordinul comun nr. 928/591/2010.

Conform acestei reglementări, contribuţia datorată în funcţie   de datele raportate prin declaraţiile 2a1 şi 2b1, respectiv încasările, se notifică de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate  în termen de 15 zile de la data  depunerii  declaraţiilor şi se comunică persoanelor nominalizate la art. 363/1 alin. 1 şi 2 din Legea   nr. 95/2006, iar sumele  notificate pot fi contestate   în termen   de 3 zile  de la data   aducerii la cunoştinţă, la  comisia   de contestaţii formată din 3 reprezentanţi ai Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate  şi constituită  prin Ordin  al preşedintelui acestei case.

Recursul este nefondat.

Cadrul procesual al litigiului a fost corect determinat de prima instanţă în raport cu obiectul cererii de chemare în judecată şi autoritatea publică emitentă a   actului administrativ contestat, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în calitate de  titulară a  drepturilor şi obligaţiilor din raportul juridic dedus judecăţii.

Invocarea ca prim motiv de recurs a încălcării dispoziţiilor art. 9 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul că se impunea introducerea  în cauză a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală  în calitate de pârâtă, se dovedeşte a  fi lipsită de temei.

Conform prevederilor legale invocate de recurentă, începând cu data   de 1 octombrie 2011, când acestea au intrat  în vigoare, procedurile de administrare a   creanţelor reprezentând contribuţia   claw – back vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi în consecinţă subrogarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală intervine numai pentru procedurile de administrare a creanţelor, iar nu şi în ceea ce priveşte stabilirea  acestora anterior datei respective, pentru care  competenţa  aparţinea   Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

Noţiunea de administrare a creanţei avută în vedere de dispoziţiile art. 9 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 se referă numai la procedura de încasare şi de   executare silită a creanţelor deja stabilite şi nu poate fi extinsă pentru operaţiunile juridice premergătoare de constatare a   existenţei şi întinderii creanţei şi care au ca obiect  individualizarea procentului de contribuţie, a bazei de calcul, calcularea efectivă a   sumei datorate cu titlu de taxă de clawback şi comunicarea acesteia către   debitor, ca atribuţii exclusive ale Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate  în perioada trimestrului II al anului 2010, avută în vedere la emiterea notificării  contestate  în prezenta cauză.

Această concluzie se impune faţă de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 77/2011, care   prevede expres că, pentru medicamentele  incluse în programele naţionale de sănătate, pentru  medicamentele  de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate şi pentru medicamentele de care  beneficiază   asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândute anterior   intrării   în vigoare  a acestui act normativ, contribuţia datorată potrivit art. 363/1 din Legea  nr. 95/2006 privind  reforma în domeniul sănătăţii, se stabileşte de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi se plăteşte conform reglementărilor în vigoare la data  vânzării acestora.

 Faţă de considerentele  de fapt şi de drept expuse anterior, va fi respinsă ca nefondată critica formulată în primul motiv  de recurs cu privire la greşita stabilire a cadrului procesual al litigiului, prin neaplicarea prevederilor art. 9 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 77/2011.

Critica formulată pe fondul pricinii prin cel de-al doilea  motiv de recurs va fi respinsă de asemenea, ca nefondată, constatându-se că este legală şi temeinică  soluţia de admitere a  acţiunii şi de   anulare a   notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011.

Nelegalitatea notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011 a   fost corect constată de judecătorul fondului   faţă de   emiterea  acesteia cu încălcarea   dispoziţiilor legale  care   au fost indicate ca temei juridic şi care   erau în vigoare la data  faptului juridic generator al obligaţiei de plată pentru contribuţia  clawback: art. 363/1 din Legea nr. 95/2006 şi art. 4 – 5 din  Normele aprobate prin Ordinul comun nr. 928/591/2010 al Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, modificat  şi completat prin Ordinul comun nr. 351/464/2011.

Taxa  clawback a fost reglementată prin dispoziţiile  art. 363/1 din Legea   nr. 95/2006, potrivit cărora, pentru finanţarea unor  cheltuieli de sănătate, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pentru medicamentele incluse  în programele  naţionale de sănătate, pentru   medicamentele   de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie  medicală, în sistemul  de asigurări  sociale de sănătate şi pentru medicamentele de care  beneficiază asiguraţii în tratamentul  spitalicesc, care realizează  încasări din comercializarea în România  a medicamentelor respective, participă, după deducerea taxei pe valoarea adăugată, cu o contribuţie trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcţie de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuţia trimestrială datorată  pentru veniturile  obţinute, prevăzută în anexa nr. 14 a  legii.

În art. 4 alin. 1 din Ordinul comun nr. 928/591/2010 s-a prevăzut că, procentul contribuţiei se determină în funcţie de volumul vânzărilor de medicamente, stabilit pe baza declaraţiilor 2a şi 2b, care cuprind lista medicamentelor vândute în sistemul de asigurări de sănătate, pentru tratamentul ambulatoriu ori pentru  unităţi sanitare cu paturi.

Aceeaşi normă a prevăzut la alin. 2 că, valoarea  contribuţiei trimestriale se determină prin aplicarea procentului de contribuţie asupra totalului   de venituri obţinute trimestrial, definit în art. 1 lit. b din reglementarea   respectivă ca fiind valoarea încasată  într-un trimestru, după deducerea TVA, în urma comercializării întregii cantităţi de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate.

Pentru a se clarifica distincţia dintre baza de calcul a   procentului de contribuţie şi baza de calcul pentru valoarea contribuţiei datorate, prin Ordinul comun nr. 351/464/2011 de modificare şi de completare a  Ordinului   comun nr. 928/591/2010 s-a prevăzut obligaţia plătitorilor de a declara  atât valoarea vânzărilor, cât şi valoarea   încasărilor efective, depunând pentru fiecare trimestru declaraţiile  2a şi 2b privind valoarea vânzărilor pentru stabilirea procentului  de contribuţie, dar şi declaraţiile  2a1 şi 2b1 privind valoarea  încasărilor efectiv realizate din comercializarea medicamentelor în tratamentul  ambulatoriu sau către   unităţile sanitare cu paturi pentru  a se stabili cuantumul  contribuţiei datorate  cu titlul de taxă clawback în trimestrul respectiv.

Pentru trimestrul II 2010, perioadă avută în vedere  la emiterea notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011, intimata – reclamantă a   depus declaraţiile  2a şi 2b cu privire la volumul vânzărilor de medicamente, fără însă a   depune şi declaraţiile   2a1 şi 2b1 cu privire la valoarea  încasărilor efective, motivând în nota adresată recurentei la data  de  29 septembrie 2011, că realizează numai   vânzări directe către distribuitorii  de medicamente, astfel că nu are  posibilitatea să cunoască  destinaţia finală a   produselor vândute şi valoarea   încasărilor efectiv realizate din vânzarea medicamentelor utilizate în tratamentul ambulatoriu şi a  celor utilizate în unităţile sanitare cu paturi.

Deşi prin această notă justificativă s-au solicitat informaţii suplimentare pentru completarea declaraţiilor 2a1 şi 2b1, recurenta  nu a  comunicat un răspuns , procedând în mod nelegal la întocmirea   notificării nr. 8327/15 noiembrie 2011, prin care  suma   estimată de plată de  2.648.880,81 lei a fost stabilită numai pe baza volumului  de vânzări aferente trimestrului II 2010 în sumă de 29.432.009 lei, declarate de către   intimată prin declaraţiile 2a şi 2b.

Fără a contesta obligaţia legală a intimatei de a depune declaraţiile 2a1 şi 2b1, chiar în cazul în care nu există date, urmând a se completa cu zero câmpurile obligatorii, conform dispoziţiilor art. 5 alin. 2 din Ordinul comun nr. 351/464/2011, judecătorul fondului a   reţinut în mod întemeiat că nu există un temei legal pentru stabilirea  contribuţiei clawback datorate în trimestrul II 2010 pe baza volumului vânzărilor raportate prin declaraţiile  2a şi 2b, care reprezintă baza de calcul pentru determinarea procentului de contribuţie.

Lipsa unei   justificări obiective şi rezonabile a cuantumului contribuţiei clawback stabilită pentru intimată a   determinat anularea   notificării întocmită de către recurentă cu încălcarea dispoziţiilor art. 363/1 din Legea nr. 95/2006, care   prevăd pentru deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a   medicamentelor  obligaţia de a plăti o contribuţie stabilită în funcţie  de valoarea încasărilor realizate din comercializarea în România a   medicamentelor respective.

În apărările formulate la instanţa de fond, recurenta   – pârâtă a  recunoscut implicit nelegalitatea modalităţii de calcul a  contribuţiei clawback datorată de intimata – reclamantă prin raportarea greşită la volumul vânzărilor  declarate în lunile  iunie – iulie 2010, considerând însă că nu a încălcat prevederile legale prin notificarea  astfel întocmită, cu motivarea că aceasta cuprinde numai suma estimativă  datorată, în condiţiile în care, pentru perioada respectivă, nu s-au  depus declaraţiile 2a1 şi 2b1.

Această susţinere, reiterată în recurs, se dovedeşte a fi lipsită de temei faţă de dispoziţiile art. 5 alin. 4 din Ordinul comun nr. 351/464/2011, conform cărora, contribuţia datorată în funcţie de datele raportate  prin declaraţiile 2a1 şi 2b1 se notifică de către   Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în termen   de 15 zile de la data depunerii declaraţiilor, ceea ce exclude ipoteza expusă de recurentă cu privire la reglementarea unei proceduri distincte, de estimare a sumei datorate, care să  fie corectată ulterior în funcţie de volumul încasărilor efective.

De asemenea, se constată că, nedepunerea declaraţiilor 2a1 şi 2b1 nu are drept consecinţă stabilirea contribuţiei prin raportare la volumul  vânzărilor, întrucât cadrul legislativ  incident în cauză nu prevede o asemenea sancţiune  pentru plătitori  şi nici  competenţa autorităţii administrative de a emite notificări cu privire la sumele estimate de plată .

Contrar susţinerilor  recurentei, se reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. 1 din Ordinul comun nr. 351/464/2011, nerespectarea termenelor de depunere a declaraţiilor prevăzute la art. 5 alin. 1 şi 2 din acelaşi  ordin sau depunerea lor cu date incomplete şi/sau incorecte se notifică de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în termen de 15 zile de la data  depunerii.

În condiţiile în care recurenta nu a întocmit o asemenea notificare şi nu a răspuns solicitării adresate de intimată prin nota justificativă din 29 septembrie 2011, a procedat nelegal la stabilirea cuantumului contribuţiei de clawback şi la notificarea acestuia către plătitor.

Contribuţia de clawback este asimilată obligaţiei fiscale, potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  nr. 77/2011, ceea ce impune ca actul de constatare  a   sumei de plată  să fie conform  şi principiului certitudinii impunerii, ca principiu al fiscalităţii prevăzut expres în art. 3lit. b din Codul fiscal.

Asigurarea   respectării acestui principiu implică elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege  sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În consecinţă, fiind întocmită prin raportare la o altă bază de calcul decât cea prevăzute de lege şi în lipsa unor elemente concrete cu privire la suma   datorată de către intimată cu titlul de contribuţie de clawback pentru veniturile încasate în trimestrul II 2010 din vânzarea de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, notificarea nr. NLD 8327/15 noiembrie 2011 a   fost corect anulată prin hotărârea instanţei de fond şi nu există temei pentru casarea  sau modificarea  acesteia, astfel că va fi respins  ca nefondat recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte a respins ca nefondat recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 145 şi 146

Acordarea dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată este condiţionată de îndeplinirea atât a cerinţelor de fond cât şi a celor de formă, primele vizând însăşi existenţa dreptului de deducere, iar celelalte condiţiile de exercitare a acestuia.

Odată îndeplinite toate condiţiile de formă şi de fond impuse de lege, în lipsa dovedirii de către autoritatea fiscală, în baza unor elemente obiective, a faptului că persoana impozabilă ştia,  sau ar fi  trebuit  să ştie, că operaţiunea  invocată pentru  a justifica dreptul de  deducere era  implicată  într-o  fraudă comisă de  emitentul  facturii sau  de  un alt  operator din amonte, acordarea dreptul de deducere a TVA nu mai poate fi refuzată.

Decizia nr. 7405 din 22 noiembrie 2013

Prin acţiunea înregistrată la data de 15 iunie 2012 pe rolul Curţii de Apel Cluj – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. „BT S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală – Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili  şi Direcţia Generală de Soluţionare a Contestaţiilor (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „ANAF”), a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea   Deciziei   de   soluţionare   nr.102/23.02.2012   emisă   de   ANAF, iar pe cale de consecinţă:

–  anularea Deciziei de impunere nr.33/31.03.2011 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „decizia de impunere”) precum şi a Raportului de inspecţie fiscală nr. 41979/31.03.2011 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „Raportul de inspecţie fiscală”), prin   care  s-a  stabilit  suma  totală de  2.965.241   lei,   reprezentând   TVA suplimentar de plată în sumă de 2.024.290 lei şi majorări de întârziere aferente în cuantum de 940.951 lei;

–  restituirea sumei totale de 2.965.241 lei, achitată în baza OP 2140/20.06.2011 şi OP 2139/20.06.2011 în sumă de 940.951 lei şi respectiv 2.024.290 lei;

–  plata despăgubirilor pentru daune materiale în sumă de 539.673,86 lei.

Ulterior, prin precizarea de acţiune, reclamanta a cerut obligarea pârâtei la plata despăgubirilor reprezentând daune materiale în sumă de 539.673,86 Lei sau, în subsidiar, în măsura în care se va respinge cererea de obligare a pârâtei la plata acestora, solicită obligarea la plata dobânzilor de întârziere în procentul prevăzut de Codul de procedură fiscală, de la data plătii nedatorate (respectiv 20 iunie 2011) a obligaţiilor fiscale suplimentare stabilite de organele de inspecţie fiscală şi până la data restituirii efective a obligaţiilor fiscale plătite, dar nedatorate.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr.886 din 16 noiembrie 2012, Curtea de Apel Cluj – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

–  a admis, în parte, acţiunea precizată formulată reclamantă;

–  a dispus anularea Deciziei nr.102/23.02.2012 emisă de ANAF, a Deciziei de impunere nr.33/31.03.2011 şi a Raportului de inspecţie fiscală nr. 41979/31.03.2011, ambele emise de ANAF, pentru suma totală de 2.965.241 lei, reprezentând TVA suplimentar de plată şi majorări de întârziere aferente;

–  a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 2.965.241 lei;

–  a respins restul petitelor;

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin raportul de inspecţie fiscală, în baza căruia a fost emisă decizia de impunere, au fost constatate următoarele:

Reclamanta a achiziţionat de la S.C. „R” S.R.L. în baza facturii nr.543781/19.11.2007, o pompă de beton tip  S P 114, în valoare de 1.090.756 lei şi TVA în sumă de 207.244 lei, sumă dedusă prin decontul de TVA aferent lunii noiembrie 2007.

Pentru verificarea realităţii operaţiunii de livrare a utilajului, organele de inspecţie fiscală au solicitat societăţii verificate să prezinte documente privind omologarea şi certificarea autenticităţii bunului în vederea înmatriculării vehiculului. Din nota explicativă dată de SC BT SA a rezultat faptul că vehiculul nu a fost înmatriculat, întrucât furnizorul nu a pus la dispoziţia cumpărătorului documentele necesare. Mai mult, s-a constatat că vehiculul în cauză nu este înregistrat în evidenţa contabilă, suma achitată fiind înregistrată în contul de debitori, reprezentând creanţă de încasat de la SC R SRL. Prin urmare, organele de inspecţie fiscală au constatat că achiziţia utilajului nu este aferentă operaţiunilor taxabile. Totodată, din analiza documentelor prezentate, organele de inspecţie fiscală au constatat faptul că, deşi pe factură a fost menţionat prefixul RO, codul nu este valabil deoarece SC R SRL nu este înregistrată ca persoană impozabilă în scopuri de TVA. Mai mult, această societate este cercetată penal de către DIICOT, făcând obiectul dosarului nr.88/D/P/2008. În consecinţă, organele de inspecţie fiscală au stabilit că SC BT SA nu are dreptul şi temeiul legal să deducă TVA.

Deoarece SC BT SA a încălcat prevederile legale aplicabile în materie, organele de inspecţie fiscală au diminuat TVA deductibilă aferentă lunii noiembrie 2007 cu suma de 207.244 lei.

În ceea ce priveşte TVA aferentă bunurilor nerecuperate ca urmare a rezilierii unor contracte de leasing financiar în perioada noiembrie 2007 – iunie 2010, organele de inspecţie fiscală au constatat ca SC BT SA nu a mai emis facturi pentru contractele reziliate şi nu a mai colectat, astfel, TVA. Mai mult, din analiza evidenţei contabile s-a constatat şi faptul că, după rezilierea contractelor, SC BT SA nu a recuperat bunurile, încălcând prevederile Ordinului Băncii Naţionale a României nr.13/2008. De asemenea, societatea, deşi avea cunoştinţă de lipsa bunurilor, nu le-a înscris în listele de inventariere, care servesc ca documente pentru stabilirea plusurilor şi minusurilor, încălcând pct.34 din Normele privind organizarea inventarierii elementelor de activ şi pasiv, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr.1753/2004.

 Organele de inspecţie fiscală au stabilit, în temeiul art.128 alin.4 lit.d) din Codul fiscal, că bunurile constatate lipsă în gestiune reprezintă livrare de bunuri către sine, motiv pentru care societatea avea obligaţia să colecteze TVA aferentă valorii de capital rămase de facturat la momentul rezilierii contractelor de leasing şi au stabilit că societatea avea obligaţia să colecteze TVA aferentă rezilierii unor contracte de leasing, în sumă totală de 1.817.046 lei.

În concluzie, urmare verificării desfăşurate, organele de inspecţie fiscală au stabilit ca SC BT SA datorează TVA în sumă totală de 2.024.290 lei, precum şi majorări de întârziere aferente în sumă de 940.951 lei.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva deciziei de impunere a fost respinsă, prin decizia nr.102/23.02.2012  a ANAF – Direcţia   Generala   de Soluţionare a Contestaţiilor.

Curtea de apel a respins apărările reclamantei referitoare la nulitatea deciziei de soluţionare a contestaţiei, cel puţin în privinţa analizei referitoare la suma de 207.244 lei, impusă suplimentar, reţinând că organul de soluţionare a contestaţiei a avut în vedere nu numai susţinerile contestatoarei, ci şi constatările organelor de inspecţie fiscală cuprinse în raportul de inspecţie. Astfel, inspectorii fiscali nu au constatat numai împrejurarea că societatea nu deţine „o factură legală care să fi fost emisă de o persoană impozabilă, înregistrată în scopuri de TVA potrivit legii”, ci şi faptul că nu au fost respectate prevederile art. 145 alin.(2) lit.a) din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, în sensul că petenta nu a dovedit cu documente că utilajul constând în pompa de beton a fost achiziţionat în scopul operaţiunilor sale taxabile. În acest context, pentru verificarea realităţii operaţiunii de livrare, organele de inspecţie fiscala au solicitat SC BT SA, în calitate de proprietar al utilajului, documentele privind certificarea autenticităţii bunului menţionat la Registrul Auto Român, în vederea omologării şi înmatriculării, precum şi o notă explicativă. Mai  mult,  s-a relevat că, urmare  investigaţiilor  desfăşurate de reclamantă,  aceasta  a constatat frauda comisă de SC R SRL şi S.C. „G” S.R.L.

Cu referire la legalitatea impunerii sumei de 207.244 lei, cu titlu de TVA aferentă livrării unui utilaj de către un furnizor care nu este înregistrat ca persoană impozabilă în scopuri de TVA

La data de 12.10.2007, SC R SRL a emis factura proformă nr. 576523 către reclamantă, pentru vânzarea utilajului pompă de beton tip S P 114, iar, la data de 19.10.2007, a fost încheiat contractul de leasing financiar nr.10194 LE/2007, prin care SC BT SA, în calitate de finanţator, a acordat utilizatorului SC G SRL posesia şi folosinţa asupra acestui bun. Contractul de leasing a fost încheiat pe o perioadă de 48 luni, începând cu luna noiembrie 2007 până în luna octombrie 2011. Ca urmare a prevederilor contractului de leasing menţionat, SC BT SA, în calitate de finanţator, a primit procesul-verbal de predare-primire a utilajului industrial, încheiat între SC R SRL , în calitate de furnizor, şi SC G SRL, în calitate de utilizator.

La data de 24.10.2007, a fost încheiat contractul de buy-back nr. 1557 prin care furnizorul utilajului se obliga ca, în cazul în care contractul de leasing financiar era reziliat din vina exclusiva a utilizatorului, să răscumpere utilajul, furnizorul SC R SRL redevenind proprietarul bunului mobil respectiv, prin achitarea contravalorii acestuia către finanţatorul SC BT SA.

Tot la data de 24.10.2007, a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare nr.1556/2007, între SC R SRL, în calitate de furnizor, şi SC BT SA, în calitate de cumpărător, contract care a avut ca obiect vânzarea utilajului respectiv.

De asemenea, SC R SRL a emis factura nr. 543781/ 19.11.2007, având ca obiect vânzarea pompei de beton, în valoare de 1.090.756, pentru care TVA a fost în sumă de 207.244 lei, sumă dedusă prin decontul de TVA aferent lunii noiembrie 2007.

Constatându-se că reclamanta nu a efectuat formalităţile de omologare şi înmatriculare a vehiculului, dar şi că codul TVA înscris pe factură nu este valabil, organul de control a constatat că în mod nelegal s-a dedus suma în litigiu, ea fiind impusă cu titlu de TVA suplimentar în sarcina reclamantei.

Din interpretarea dispoziţiilor art.145 alin.(2) lit.a), art.146 alin.(1) lit.a) şi art.155 din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, instanţa a reţinut că legiuitorul condiţionează acordarea dreptului de deducere a TVA de îndeplinirea atât a cerinţelor de fond, cât şi a cerinţele de formă: îndeplinirea cerinţelor de fond reglementând însăşi existenţa dreptului de deducere, iar cele de formă condiţiile de exercitare a acestuia.

În actele contestate în cauză se reţine că este obligaţia persoanei impozabile să facă dovada achiziţionării bunurilor/serviciilor în beneficiul său, respectiv ca fiind destinate în folosul operaţiunilor sale taxabile.

O primă apărare invocată de către reclamantă cu privire la aceste reţineri este cea legată de faptul că, deşi i se impută că „nu justifica cu documente ca bunul achiziţionat a fost utilizat in folosul operaţiunilor taxabile”, nu se oferă  nici cel mai mic indiciu cu privire la tipul de documente pertinente si concludente, altele decât cele puse la dispoziţie de către societate, si care, in viziunea organelor de soluţionare, ar fi putut forma convingerea utilizării utilajului achiziţionat in folosul operaţiunilor taxabile.

În acelaşi context, deşi este real că dovada înmatriculării vehiculului de către reclamantă ar fi putut reprezenta un indiciu obiectiv în acest sens, aşa cum s-a arătat şi în cele ce preced, nu este mai puţin adevărat că reclamanta a indicat motivele mai presus de voinţa sa pentru care aceste demersuri nu au putut fi întreprinse, respectiv refuzul furnizorului de a-i pune la dispoziţie documentele relevante, refuz care, în succesiunea logică a actelor juridice încheiate în legătură cu această livrare, nu putea fi decât ulterior semnării contractului de leasing.

Ca atare, apărarea reclamantei, legată de faptul că această împrejurare, în sine, nu se poate dovedi relevantă în sensul susţinut de pârâtă, pare a fi de substanţă.

Astfel, reprezentantul legal al reclamantei a arătat motivele pentru care utilajul industrial nu a putut fi omologat şi înmatriculat, iar consecinţele care derivă de aici se produc în planul actelor normative speciale care reglementează eliberarea cărţii de identitate şi certificarea autenticităţii vehiculelor rutiere în vederea comercializării, înmatriculării sau a înregistrării acestora în România, precum şi a circulaţiei pe drumurile publice, şi nicidecum în planul raporturilor de drept material fiscal.

Pornind de la aceste premise, Curtea de apel a constatat că reclamanta şi-a argumentat pertinent poziţia procesuală, făcând referire la aspecte care au fost deja clarificate în practică.

Jurisprudenţa CJUE (C-396/98, Grundstückgemeinschaft Schloßstraße GbR şi Finanzamt Paderborn, par.36-40; C-37/95, par.19; C-110/94, Inzo şi Belgia) este în sensul că dreptul de deducere a TVA se exercită atât timp cât contribuabilul poate face dovada intenţiei de a utiliza anumite bunuri/servicii achiziţionate pentru desfăşurarea de operaţiuni care dau drept de deducere.

Raportat şi la prevederile pct.45 alin. (6) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr.44/2004, instanţa a concluzionat în sensul că legislaţia în vigoare stabileşte drept condiţie necesară pentru deducerea TVA, elementul intenţional, fără să condiţioneze acordarea dreptului de deducere de obţinerea efectivă de venituri din operaţiuni care dau drept de deducere ori de efectuarea propriu-zisă a activităţilor respective. A reţinut instanţa că intenţia reclamantei de a desfăşura operaţiuni taxabile poate fi dovedită fără putinţă de tăgadă prin aranjamentele contractuale efectuate, care reprezintă indicii obiective, în sensul celor menţionate anterior şi care au avut ca scop îndeplinirea obiectului principal de activitate – leasingul financiar, iar societatea, având în vedere forma sa de organizare, nu poate să desfăşoare altfel de activităţi decât cele permise şi atent reglementate în conformitate cu actele normative speciale sub incidenţa cărora intră (art.9 din O.G. nr.51/1997). În cauză, în scopul realizării obiectului principal de activitate, reclamanta a încheiat contractele prezentate anterior, important de subliniat fiind faptul că se află în posesia procesului-verbal de predare-primire a utilajului industrial, având ca predător pe SC R SRL, în calitate de furnizor, şi primitor pe SC G SRL, în calitate de utilizator.

Demersurile efectuate de reclamanta concretizate în încheierea contractelor specifice activităţii de leasing financiar, dovedesc intenţia de a folosi utilajul achiziţionat de la furnizorul SC R SRL, în folosul operaţiunilor sale taxabile, iar contractele încheiate au produs efecte specifice, reclamanta dobândind proprietatea juridică asupra utilajului pe toata perioada derulării contractului de leasing. În aplicarea prevederilor contractuale, furnizorul SC R SRL a emis factura fiscală pentru vânzarea utilajului în valoare de 1.090.756 lei, document justificativ în baza căruia reclamanta şi-a exercitat dreptul de deducere a TVA în sumă de 207.244 lei.

Împrejurarea că, ulterior, s-au constatat indiciile săvârşirii unei fraude de către SC R SRL şi SC G SRL, fapt pentru care reclamanta nu a mai obţinut venituri din operaţiunea de leasing financiar, din motive independente de voinţa sa, nu este de natură să determine respingerea de către autoritatea pârâtă a dreptului de deducere a TVA exercitat de societate.

Acest drept rămâne definitiv dobândit, chiar dacă operaţiunea de leasing financiar încheiată cu SC G SRL nu a generat în final operaţiuni care să dea drept de deducere. Din această perspectivă, nici derularea procedurii penale nu prezintă relevanţă în cauză, ea neputând avea incidenţă în privinţa scopului urmărit la achiziţionarea bunului.

A mai reţinut instanţa că nu poate fi imputat reclamantei nici faptul că furnizorul nu ar fi virat către buget suma în litigiu, încasată cu titlu de TVA. În acest sens, instanţa a avut în vedere şi jurisprudenţa CJUE (Ordonanţa din 3 martie 2004, Transport Service, C-395/02, punctul 26; Hotărârea din 12 ianuarie 2006, Optigen şi alţii, C-354/03, C-355/03 Şi C-484/03, pct.54; Hotărârea Kittel şi Recolta Recycling, precum şi jurisprudenţa care a conturat principiul potrivit căruia deducerea TVA presupune o legătură directă şi imediată între operaţiunile în amonte şi operaţiunile în aval – C-98/98, Midland Bank plc, C-408/98, Abbey National plc versus Commissioners of Customs & Excise; C-437/06 Securenta Gottinger Immobilienanlagen und Vermogensmanagement AG.v. Finanzamt Gottingen). În speţă, legătura directă şi imediată între achiziţia utilajului şi activitatea desfăşurată de reclamantă este evidentă, întrucât bunul a fost achiziţionat pentru a fi utilizat de către SC G SRL potrivit contractului de leasing financiar.

Dreptul de deducere nu poate fi refuzat, având în vedere specificitatea înregistrărilor contabile care oglindesc operaţiunea de leasing financiar şi faptul că reglementările contabile impun  aplicarea principiului prevalenţei economicului asupra juridicului, fiind neîntemeiate susţinerile pârâtei conform cărora dreptul de deducere nu poate fi recunoscut nici ca urmare a neînregistrării furnizorului (persoana juridică care a vândut un anumit utilaj) în scop de TVA, fiind relevantă jurisprudenţa CJUE în cauzele C-438/09, Bogusław Juliusz Dankowski împotriva Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi şi C-324/11, Gabor Toth.

Pe de altă parte, instanţa a reţinut că organele de inspecţie fiscală nu au stabilit pe bază de probe existenţa unei fraude sau participarea reclamantei la posibila fraudă între furnizor şi utilizator, astfel că este disproporţionată respingerea dreptului de deducere a TVA care a fost achitată de SC BT SA către furnizor. Simpla împrejurare a încheierii contractului de buy-back, afectat de condiţia suspensivă a neexecutării obligaţiilor asumate de utilizator, nu poate constitui, în sine, un indiciu al unei participări active a petentei la fraudă, din moment ce nu s-a imputat acesteia că această practică ar fi una izolată, uzitată doar în ceea ce priveşte această operaţiune sau că a mai fost implicată în operaţiuni de aceeaşi natură şi cu aceeaşi finalitate, derulate între aceleaşi persoane juridice, furnizor şi utilizator. În acest sens, instanţa a avut în vedere jurisprudenţa CJUE, reprezentată de: Hotărârea din 21 iunie 2012 pronunţată în cauzele conexate C-80/11 si C-142/11 (cu referire la art.167, art.168 lit.a), art.178 lit.a), art.220 pct.1 şi art.226 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată); Hotărârea din 6 septembrie 2012, pronunţată în cauza Gabor Toth (C-324/11); Hotărârea din 27 septembrie 2007, Collée, C-146/05); Hotărârea din 1 aprilie 2004, Bockemühl, C-90/02.

Totodată, Curtea a avut în vedere şi principiul neutralităţii TVA, în sensul în care ea nu trebuie să reprezinte un cost pentru afacere, în speţă, constatându-se că nu se poate pune problema ca dreptul de deducere invocat de reclamantă să rezulte dintr-o practică abuzivă, fiind evident că a realizat activităţi cu conţinut economic, respectiv că a achiziţionat bunul care era necesar în vederea realizării obiectului său de activitate.

În ceea ce priveşte taxa pe valoarea adăugată în sumă de 1.817.046 lei, instanţa a apreciat că este învestită să se pronunţe dacă SC BT SA avea obligaţia colectării taxei pe valoarea adăugată aferentă unor bunuri de capital ce au făcut obiectul unor contracte de leasing financiar reziliate, în condiţiile în care aceste bunuri nu au mai fost recuperate de la utilizatori, prin actul de control statuându-se în sensul în care ele intră în categoria bunurilor lipsă din gestiune, fiind asimilate livrărilor efectuate cu plată.

Din analiza documentaţiei prezentate, s-a reţinut că societatea a reziliat, în perioada noiembrie 2007 – iunie 2010, un număr de 161 contracte de leasing încheiate cu persoane fizice sau juridice, fără a intra în posesia bunurilor care au făcut obiectul respectivelor contracte şi fără a emite autofactură pentru valoarea rămasă de recuperat a acelor bunuri.

Având în vedere aceste aspecte, organele fiscale au dispus în sensul că SC BT SA avea obligaţia, ca la expirarea termenului limită prevăzut în contract pentru restituirea bunului de către utilizator, să aplice prevederile art.128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal privind livrarea către sine şi să emită o autofactură, potrivit dispoziţiilor art.155 alin.(2) din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale pct.70 alin.(1) din Normele metodologice de aplicare ale Legii nr.571/2003 privind Codul fiscal aprobate prin H.G. nr.44/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Raportat la dispoziţiile invocate de organul fiscal – art.128 alin.(4) lit.d) şi alin.(8) lit.c) din Codul Fiscal şi ale pct.6 (6) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr.44/2004 şi având în vedere faptul că, prin O.G. nr. 15/2012, au fost abrogate începând cu 1 ianuarie 2013 dispoziţiile art.128 alin.(4) lit.d) menţionate, Curtea de apel a reţinut că este nelegală decizia organelor de inspecţie fiscală de a stabili sume suplimentare pe motiv că bunurile nerecuperate sunt lipsă în gestiunea societăţii, întrucât este împotriva principiilor juridice şi economice cu privire la operaţiunile de leasing, fiind în aceeaşi măsură contrare prevederilor Directivei privind TVA şi a principiilor europene în materie de TVA. În acest sens, instanţa a reţinut că interpretarea corecta a prevederilor art.128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal este că se impune colectarea TVA numai în situaţiile în care bunurile ar fi fost înregistrate în gestiunea societăţii şi ulterior intervine o pierdere ireversibilă a lor, respectiv lipsesc fizic, nu se mai pot identifica, au fost pierdute sau distruse din culpa SC BT SA.

Or, în cazul de faţă nu numai că bunurile nu au fost niciodată înregistrate în gestiunea reclamantei, dar în aceeaşi măsură lipseşte însăşi pierderea ireversibilă a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing întrucât acestea există în gestiunea utilizatorilor, devenind incidente considerentele expuse anterior, în ceea ce priveşte obligativitatea înregistrării în patrimoniul utilizatorilor a bunurilor primite în leasing.

În cazul rezilierii contractelor de leasing, intenţia societăţii a fost de a recupera bunurile şi de a le folosi în continuare pentru desfăşurarea de operaţiuni impozabile, ca parte a activităţii economice a societăţii şi este neîntemeiat ca bunurile nerecuperate să fie asimilate pentru finanţator unei livrări către sine. Instanţa a avut în vedere prevederile art.16 şi art.64 din Directiva 112/CE/2006 privind TVA, jurisprudenţa CJUE (C-435/03 British American Tobacco International Ltd) şi principiul neutralităţii fiscale.

Curtea de apel a considerat a fi lipsite de relevanţă apărările pârâtei referitoare la  punctul de vedere al Direcţiei de legislaţie în domeniul TVA din cadrul Ministerului Finanţelor Publice exprimat pentru o speţă similară, prin adresa nr.431119/24.01.2011 şi la posibilitatea reclamantei de a anula livrarea către sine, în ipoteza în care, în urma procedurii de recuperare, va reintra în posesia bunurilor, din moment ce s-a dovedit că, printr-o greşita apreciere asupra circumstanţelor edificare ale cauzei, autoritatea parata a făcut o incadrare profund eronata a situaţiei de fapt fiscale in temeiul de drept indicat.

Constatând că reclamanta a achitat deja suma în litigiu, iar prin anularea actelor contestate dispare temeiul juridic care a justificat o astfel de plată, se va dispune şi restituirea către reclamantă a sumei de 2.965.241 lei .

Referitor la capătul de cerere privind acordarea despăgubirilor în cuantum de 539.673,86 lei, reprezentând daune materiale, instanţa a reţinut că prejudiciul susceptibil de reparare trebuie să fie cert, determinat şi să nu fi fost încă reparat. Curtea de apel a reţinut că, de principiu, în sensul celor statuate anterior, SC BT SA a suferit un prejudiciu material, întrucât suma indisponibilizată pentru achitarea creanţei bugetare nu a mai putut fi utilizată în activitatea societăţii sau pentru investiţii, însă reclamanta nu a depus documentele relevante în dovedirea pretenţiilor. Ca atare, instanţa a constatat că prejudiciul invocat nu este unul cert, petenta nedepunând dovezi pe baza cărora să se poată aprecia că acesta este sigur, atât în privinţa existenţei, cât şi în privinţa posibilităţii de evaluare.

Cu referire la solicitarea subsidiară, privind obligarea pârâtei la plata dobânzilor de întârziere, instanţa a reţinut că, potrivit art.124 din Codul de procedură fiscală, o asemenea cerere se soluţionează de către organul fiscal competent, în conformitate cu Ordinul ministrului finanţelor publice nr.1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire şi de rambursare a sumelor de la buget, precum şi de acordare a dobânzilor cuvenite contribuabililor pentru sumele restituite sau rambursate cu depăşirea termenului legal, care instituie o procedură administrativă, ce se finalizează prin emiterea unor acte administrativ-fiscale, care, la rândul lor, pot fi contestate conform art.205 şi urm. din O.G. nr. 92/2003, iar acordarea dobânzii se dispune doar în cazul în care contribuabilul nu are obligaţii fiscale restante şi nu a solicitat compensarea cu obligaţii fiscale viitoare.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr.886 din 16 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Cluj – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, invocând dispoziţiile art. 304 pct.9 şi 304¹ Cod procedură civilă.

Recurenta a combătut soluţia fondului sub următoarele  aspecte:

1.-au fost greşit  aplicate dispoziţiile art. 145 alin.(2) lit.a) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, în  sensul că s-a  reţinut  greşit  că societatea  a  dovedit că  utilajul constând în  pompa de  beton tip S P 114 a fost  achiziţionat în scopul operaţiunilor sale taxabile; nu s-a avut în vedere că formalităţile privind certificarea  autenticităţii bunului mobil menţionat la RAR, în vederea  omologării  şi  înmatriculării  nu au fost  efectuate  iar  reclamanta  însăşi, în urma  investigaţiilor  desfăşurate, a  constatat frauda  comisă de  SC R SRL  şi SC G SRL; a fost ignorată jurisprudenţa europeană în materie, fiind invocat  paragraful  23 din  hotărârea pronunţată  în cazul  Inzo (C-110/94) care trimite  la paragraful  24 din  hotărârea  pronunţată  în cazul Rompelman (C-268/83) potrivit cărora persoana care  solicită  deducerea TVA trebuie să  demonstreze că sunt  îndeplinite  toate  condiţiile legale  pentru  acordarea  deducerii.

.2.-nu s-au avut în vedere dispoziţiile fiscale care reglementează  efectele rezilierii contractelor de  leasing  financiar;cum reclamanta nu a reintrat în posesia bunurilor date în leasing, conform art. 128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal coroborat cu pct.6 alin.(4) din Normele  metodologice  de  aplicare  a acestuia,  bunurile  fiind  considerate lipsă în gestiune, trebuia reţinut că operaţiunea  reprezintă o livrare  către sine,  în conformitate  cu art. 125¹ alin.(1) pct.16 din  Codul fiscal  cu  consecinţa  obligaţiei de a emite  autofactura  până cel mai târziu în cea de-a 15-a zi lucrătoare  a  lunii  următoare celei  în care  a luat naştere faptul generator al taxei; cum  reclamanta nu a  procedat astfel, pe lângă  TVA în sumă de 1.817.046 lei  s-au  calculat şi  majorările de întârziere aferente, de  940.951 lei.

Apărările intimatei S.C. BT S.A.

Prin  concluziile scrie depuse în şedinţa de dezbateri asupra  recursului, intimata  a solicitat  respingerea recursului ca nefondat.

Răspunzând  la criticile  formulate de recurentă, intimata a  arătat că în speţă  nu se pune  problema  unei „neluări  în calcul a legislaţiei în materie”, ci a unei  interpretări  diferite a acesteia  de  către  instanţa de judecată.

Referitor la  utilajul achiziţionat  de la S.C. R S.R.L., intimata a reiterat principalele argumente ale fondului,  insistând îndeosebi asupra jurisprudenţei CJUE care leagă acordarea  dreptului  de deducere a TVA de intenţia  de a utiliza bunul pentru desfăşurarea  operaţiunilor  taxabile iar  nu  derularea efectivă a  unor  operaţiuni care să  dea drept de deducere.

Şi în privinţa motivului de recurs care  combate rezolvarea curţii de  apel referitoare la valoarea rămasă  de facturat, aferentă contractelor de leasing financiar reziliate, intimata reiterează  argumentaţia  cuprinsă  în sentinţă, accentuând  faptul că  bunurile  nerecuperate nu pot fi tratate  ca fiind  „livrate”; contractul, odată reziliat, nu poate  da naştere niciunei prestări de  servicii  în ceea ce priveşte  plăţile  financiare neachitate şi, prin urmare,  nu poate fi  colectată TVA.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând  sentinţa atacată prin prisma motivelor  de recurs, a apărărilor  din  concluziile scrise, cât şi  sub toate  aspectele aşa cum  permit  dispoziţiile  art. 304¹ Cod procedură civilă, Înalta Curte  constată că  recursul este  nefondat sub toate  aspectele.

După  cum  rezultă din  prezentarea  obiectului cauzei  de la pct.1 al  acestor  considerente, intimata-reclamantă S.C.BT S.A. a supus controlului de  legalitate  actele administrativ fiscale  prin care  recurenta— pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a stabilit  în  sarcina sa  obligaţii  fiscale  suplimentare de  plată  în cuantum de  2.965.241 lei, reprezentând TVA şi  majorări de  întârziere aferente.

În esenţă, verificând activitatea  SC BT S.A. pe perioada  1 noiembrie 2007 – 30 iunie  2011, organele  fiscale au  identificat  două operaţiuni al căror  tratament  fiscal a  fost  reconsiderat, respectiv:

• a fost  anulat  dreptul de  deducere a TVA în sumă de  207.244 lei, aferentă achiziţiei  unui utilaj pentru care  furnizorul, persoană impozabilă, neînregistrată în scopuri de TVA potrivit  art. 153 din Codul  fiscal, a emis  factură cu TVA, achitată integral de SC BT S.A. în calitate de  cumpărător;
• s-a stabilit obligaţia de a  colecta TVA suplimentară de  1.817.046 lei, pentru valoarea rămasă de facturat aferentă contractelor de leasing financiar pentru bunurile mobile nerecuperate odată cu  rezilierea acestor  contracte.

Curtea de apel a analizat judicios cele două categorii de  operaţiuni juridice din  perspectiva  efectelor  fiscale  în privinţa  TVA, adoptând  o concluzie corectă, însuşită de  instanţa de  control judiciar.

Reevaluând ansamblul probator administrat  în cauză pentru a  răspunde punctual la criticile  formulate de  recurentă, Înalta Curte  reţine  următoarele:

Referitor la  anularea  dreptului de  deducere a TVA aferentă unui  utilaj  industrial

La data  de  la 24 octombrie 2007, SC R SRL, în calitate de furnizor şi SC BT S.A. în calitate de  cumpărător, au încheiat contractul de  vânzare –cumpărare nr. 1556/2007 având  ca obiect  vânzarea unei  pompe de  beton model  S P114. La rândul său SC BT S.A. în calitate de  finanţator a încheiat  la data de  19 octombrie 2007 cu  SC G SRL, în calitate de  utilizator,  contractul de leasing financiar nr. 10194 LE/2007 prin care  s-a acordat acesteia  din  urmă posesia  şi folosinţa utilajului, întocmindu-se totodată un proces verbal de  predare-primire între SC R SRL, în calitate de  furnizor şi  SC G SRL 2004 SRL, în calitate de  utilizator.

SC R SRL a emis factura nr. 543781/19 noiembrie 2007 în valoare de 1.090.756, pentru care TVA de  207.244 lei a fost dedusă prin decontul de TVA aferent lunii noiembrie 2007.

Organul de  soluţionare  a contestaţiei  fiscale şi-a argumentat  soluţia  administrativă dintr-o dublă perspectivă: a considerat  că în lipsa  îndeplinirii  formalităţilor  de  omologare, înmatriculare şi înregistrare a utilajului în listele de  inventariere nu  s-a  dovedit  realitatea  operaţiunii şi, în plus, furnizorul  nefiind  înregistrat  ca plătitor de TVA s-a comis o fraudă, concluzionându-se în sensul că nu s-a demonstrat îndeplinirea  tuturor condiţiilor  legale  pentru  acordarea  dreptului de  deducere.

În cuprinsul  art. 145 alin.(2) lit.a) din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, în forma aplicabilă la data  derulării operaţiunilor, referitor la sfera de aplicare a dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată se arată că:

„(2) Orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa aferentă achiziţiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operaţiuni:

a) operaţiuni taxabile”.

Totodată, în ceea ce priveşte condiţiile de exercitare a dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată, acestea sunt stipulate la art.146 din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, în forma aplicabilă începând cu data de 03.04.2007. Potrivit alin.(1) lit.a) al acestui articol :

„(1) Pentru exercitarea dreptului de deducere a taxei, persoana impozabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) pentru taxa datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost ori urmează să îi fie livrate sau serviciilor care i-au fost ori urmează să îi fie prestate în beneficiul său, să deţină o factură care să cuprindă informaţiile prevăzute la art. 155 alin. (5)”.

Prin urmare, potrivit acestor prevederi legale, orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa pe valoarea adăugată datorată sau achitată aferentă bunurilor care i-au fost sau urmează să-i fie livrate, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul operaţiunilor taxabile, pentru exercitarea acestui drept, persoana impozabilă având obligaţia să deţină o factură care să cuprindă informaţiile prevăzute la art. 155 alin (5) din legea fiscală. Astfel,  după cum bine  a reţinut judecătorul fondului, din interpretarea textelor de lege mai sus citate, rezultă că acordarea dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată este condiţionată de îndeplinirea atât a cerinţelor de fond cât şi a celor de formă, primele vizând însăşi existenţa dreptului de deducere, iar celelalte condiţiile de exercitare a acestuia.

Contestând realitatea operaţiunilor, de fapt  recurenta nu neagă că  intimata-reclamantă  a dobândit  dreptul de proprietate  asupra  utilajului în discuţie şi că apoi a transmis folosinţa acestuia  utilizatorului SC G SRL; cu alte cuvinte, recurenta nu pune în discuţie „sinceritatea” operaţiunilor  juridice  enumerate  anterior.

Întregul raţionament al fiscului s-a construit în jurul constatării  că, din  cauza unei  presupuse fraude  comise de  furnizorul intimatei,  în complicitate cu  utilizatorul  SC G SRL, anchetată de DIICOT, operaţiunea de leasing financiar încheiată cu  acesta din urmă nu a  generat, în final,  operaţiuni care să dea  drept de  deducere.

Or, câtă vreme în sarcina  intimatei  nu s-a reţinut  nici un  fel de implicare în  fraudă, dimpotrivă, aceasta a sesizat  organele  de  anchetă  penală  în momentul  în care  a  observat  primele indicii formându-se  dosarul penal nr. 88/D/P/2008, nu i se  poate  refuza dreptul de a deduce  TVA aferentă operaţiunii, chiar dacă nu a mai obţinut venituri din contractul de leasing financiar.

În acord  cu  prima instanţă, Înalta Curte reţine că intenţia  SC BT S.A. de a  desfăşura operaţiuni  taxabile cu echipamentul  în discuţie  rezultă  cu  evidenţă  din  încheierea contractului de leasing şi din predarea bunului către utilizator, aceste activităţi reprezentând obiectul său principal de activitate, ca instituţie  financiară nebancară.

Întreaga jurisprudenţă  CJUE  citată  de instanţa de  fond în considerentele   sentinţei,  indicată  la pct. 2 al acestor considerente, conduce la concluzia că nu se poate refuza unei persoane impozabile  dreptul de  a  deduce  TVA pe  motiv că emitentul  unei facturi  a săvârşit nereguli,fără ca autoritatea  fiscală să dovedească, având în vedere elemente  obiective, că persoana impozabilă respectivă ştia   sau ar fi  trebuit  să ştie că operaţiunea  invocată pentru  a justifica dreptul de  deducere era  implicată  într-o  fraudă comisă de  emitentul  facturii  respective sau  de  un alt  operator din amonte.

În acest context, contrar  susţinerilor  recurentei, intimata  trebuia să  dovedească îndeplinirea  condiţiilor de  formă  şi de   fond pentru  acordarea  dreptului de deducere  a TVA, ceea ce   aceasta a demonstrat, fiind  în sarcina fiscului să probeze  implicarea sa în fraudă ori  caracterul  pur formal al  operaţiunii (lipsa  unei  baze economice reale).

Or, cum s-a  arătat, nu există  nici un  element care  să susţină o atare  abordare.

De altfel, invocarea  de  către  recurenta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală în susţinerea  acestui motiv de recurs a hotărârii pronunţate de  Curtea de  Justiţie a Comunităţilor Europene în cauza  C-110/94 dintre  Inzo şi Belgia este  lipsită   de consistenţă pentru că, răspunzând întrebărilor preliminare formulate de  instanţa belgiană, curtea a statuat  exact  în sensul   celor  afirmate  anterior, respectiv că  dreptul de deducere  rămâne  dobândit, chiar dacă activitatea  economică  planificată  nu a  generat  operaţiuni  care să dea drept  de  deducere.

În fine, toate  celelalte  aspecte invocate  în susţinerea acestui motiv  de  recurs sunt  nerelevante.

Împrejurarea că utilajul industrial nu a fost omologat şi  înmatriculat conform OMAI nr. 1501/2006 privind procedura  înmatriculării, înregistrării, radierii şi eliberării  autorizaţiei de circulaţie  provizorie sau pentru probe  a vehiculelor , ori  faptul că  nu a fost  inventariat  ca  mijloc fix în patrimoniul  SC BT S.A. nu pot  avea vreo consecinţă juridică asupra  dreptului de proprietate dobândit  de  intimată în  temeiul  facturii  şi al contractului de vânzare-cumpărare indicate în partea  introductivă a acestor  considerente.

În plus, intimata a demonstrat că tocmai din cauza  furnizorului  utilajului nu au  putut fi  efectuate  formalităţile  enumerate, acesta  refuzând  să-i  prezinte documentele  necesare, deşi  i-au  fost  solicitate, ceea ce a condus la  sesizarea  DIICOT Referitor la  TVA calculată  pentru  valoarea  nefacturată, aferentă contractelor  de  leasing financiar reziliate

Autorităţile fiscale  au reţinut  că intimata a reziliat  în perioada  noiembrie 2007- iunie  2010 nu număr de  161 contracte de  leasing încheiate  cu persoane fizice  şi juridice, fără a  intra în  posesia  bunurilor  care au  făcut obiectul respectivelor  contracte  şi  fără a  emite  autofactură pentru  valoarea  rămasă de  recuperat.

În esenţă, fiscul a considerat că bunurile nerecuperate reprezintă lipsă din  gestiune  care, din perspectiva TVA, a fost  asimilată cu o „livrare către sine”, cu  consecinţa  obligativităţii  colectării TVA pentru acele rate de leasing care urmau să fie facturate, în situaţia în care contractele de  leasing nu ar  fi  încetat înainte de  termen, din cauza nerespectării de  către  utilizatori  a condiţiilor  contractuale.

Această abordare a stării de  fapt fiscale,  s-a realizat  prin prisma art. 128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal şi, mai ales, a  pct.6 (6) din Normele  metodologice  de  aplicare a  acestuia, aprobate prin  HG nr.44/2004, cu modificările  şi completările  ulterioare.

Raportat la acest cadru normativ, indicat în actele  administrativ fiscale atacate, prima  instanţă  a stabilit  cu  temei  că dispoziţiile  din normele  metodologice – care  reglementează  în concret situaţia  bunurilor  mobile  corporale din  contractele  de  leasing financiar care se reziliază, considerându-le „lipsă din gestiunea locatorului/finanţatorului” în cazul în care nu sunt restituite acestuia în cel mult 30 de zile de la rezilierea  contractului- exced prevederii din  Codul fiscal  în vederea aplicării  căreia  au fost  adoptate. Stabilind  că bunurile  constatate  lipsă  în gestiune, sunt asimilate livrărilor de bunuri efectuate cu plată, art. 128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal nu conţine nicio referire la bunurile  nerestituite de utilizatorii din  contractele  de leasing, iar  trimiterea pe care  textul legal  o face  la alin.8 lit.a) – c)  confirmă teza  potrivit căreia  „asimilarea” legală  este  indisolubil legată de  ideea  de culpă. Or, necontestat, după rezilierea contractelor de leasing, intimata a acţionat consecvent pentru recuperarea bunurilor  mobile, inclusiv pe calea procedurilor de executare silită, însă demersurile sale au  fost  obstaculate de practica  unor  utilizatori care  prin  diverse   mijloace  au  tergiversat restituirea. Această  stare de fapt  a  împiedicat-o pe  intimată să  obţină  venituri  de pe urma bunurilor respective şi, în plus, a înregistrat costuri  importante  aferente  procedurilor  de recuperare.

În acest  context, corect  punctat de judecătorul  fondului, este  nejustificat procedeul fiscului de a stabili în sarcina  intimatei TVA în cuantum de 1.817.046 lei, deşi SC BT S.A. nu poate fi  ţinută  responsabilă pentru refuzul abuziv  al utilizatorilor de a-i restitui  bunurile.

Distinct de această argumentaţie  axată  pe  reglementările  naţionale  în vigoare  la momentul derulării operaţiunilor  analizate,  este  deosebit  de  relevantă împrejurarea  că  începând cu  data de  1 ianuarie 2013  a fost  abrogat  art. 128 alin.(4) lit.d) din Codul fiscal (prin  OG nr.15/2012 ) iar  prin HG nr.1071/2012 pentru modificarea Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr.571/2003 au fost  eliminate  normele  corespunzătoare acestuia.

Această  schimbare  de optică a legiuitorului  naţional a  fost  generată de  declanşarea  procedurii  de infringement de către  Comisia Europeană la adresa României  pentru  modul  în  care au fost  transpuse în legislaţia naţională prevederile  art. 16 şi 18 din Directiva  a 6-a privind  TVA, instituţia  europeană reţinând că „nu poate  avea loc nicio prestare de  servicii în ceea ce priveşte  plăţile  financiare neachitate şi (…) nu poate fi  colectată TVA pentru  ratele ulterioare rezilierii  contractelor de leasing”.

În fine, jurisprudenţa  invocată  de curtea de apel la acest  punct, deşi vizează  cazul  furtului de  bunuri, este  pertinentă din perspectiva inexistenţei obligaţiei de a colecta TVA, situaţia  utilizatorului care deţine  în mod abuziv posesia  bunului, fiind  similară din perspectivă fiscală.