Autori:

• Dan Dascălu, Avocat partener, Coordonator al Departamentului de litigii și dreptul muncii, D&B David și Baias
• Mihaela Ragea, Avocat, Senior Associate, D&B David și Baias

Așa cum prea bine se știe, problema tichetelor cadou acordate angajaților partenerilor contractuali a fost încă de la momentul reglementării juridice și fiscale a unei astfel de posibilități una extrem de controversată din perspectiva tratamentului fiscal aplicabil acestora, respectiv acela de venituri de natură salarială ori venituri din alte surse. Saga tichetelor cadou a luat sfârșit prin promulgarea Legii nr. 43/2023 pentru anularea unor obligații fiscale („Legea nr. 43/2023”), care a fost apoi publicată în Monitorul Oficial cu numărul 163 din data de 24 februarie 2023 și a intrat în vigoare în data de 27 februarie 2023.

Reamintim că, potrivit Legii nr. 43/2023, se anulează diferențele de obligații fiscale principale, precum și obligațiile fiscale accesorii aferente acestora izvorâte din reîncadrarea din categoria veniturilor din alte surse în categoria veniturilor din salarii și asimilate salariilor, a veniturilor din tichete cadou obținute de către persoanele fizice de la alte persoane decât angajatorii, pentru perioadele fiscale de la intrarea în vigoare a Legii nr. 193/2006 privind acordarea tichetelor cadou și a tichetelor de creșă și, respectiv, a Legii nr. 165/2018 privind acordarea biletelor de valoare, cu modificările și completările ulterioare, și până la 31 decembrie 2020 inclusiv.

Esențial este că se anulează din oficiu, de către organul fiscal competent sau la cererea contribuabilului, atât diferențele de obligații fiscale stabilite de organul fiscal prin decizie de impunere emisă și comunicată contribuabilului, neachitate până la data intrării în vigoare a Legii nr. 43/2023, cât și diferențele de obligații fiscale stabilite de organul fiscal prin decizie de impunere emisă și comunicată contribuabilului, achitate de contribuabil anterior adoptării acestei măsuri fiscale. În egală măsură, în ceea ce privește restituirea sumelor achitate de contribuabil în urma reîncadrării veniturilor obținute din acordare tichetelor cadou, în Legea nr. 43/2023 s-a prevăzut că restituirea se va face la cererea contribuabilului, care trebuie să fie formulată în termenul de prescripție de 5 ani, care începe să curgă de la data intrării în vigoare a acestei legi.

Una dintre problemele care se nasc în urma adoptării Legii nr. 43/2023 este legată de dreptul contribuabililor care au achitat diferențele de obligații fiscale principale, precum și obligațiile fiscale accesorii aferente acestora până la data intrării în vigoare a acestei Legi de a solicita organului de administrare dobânzi aferente acestor sume. Desigur, dispozițiile legale în vigoare recunosc dreptul contribuabililor de a solicita și de a obține dobânzi pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat, însă acest drept este condiționat de anularea actului administrativ fiscal prin care au fost stabilite obligațiile fiscale de plată.

În acest context, se naște întrebarea dacă dreptul la dobânzi subzistă și în ipoteza în care nelegalitatea actului este evidentă, însă fie nu s-a demarat procedura contestării acestuia pe cale administrativă, fie s-a început procedura administrativă de contestare, însă actul  nu a fost anulat în mod definitiv, între timp în cauză intervenind amnistia fiscală anterior anulării actului, dar ulterior achitării obligațiilor fiscale.

Din punctul nostru de vedere, rațiunea recunoașterii dreptului la dobânzi și acordării acestora subzistă și în aceste două situații particulare. Astfel, deși, de principiu, amnistia fiscală este, de regulă, văzută ca un act de clemență, acordat prin lege, în temeiul unor considerente social-politice și de politică fiscală, ipoteza analizată este diferită. Reținem în acest sens că din Nota de fundamentare a Legii nr. 43/2023 se conturează concluzia că decizia legiuitorului de anulare a diferențelor obligațiilor fiscale izvorâte din reîncadrarea veniturilor din tichete cadou a apărut urmare a constatării aplicării eronate a dispozițiilor legale de către autoritățile fiscale, în condițiile în care acestea erau neclare și discutabile. Se precizează, de asemenea, explicit că legislația fiscală prevedea că tichetele cadou acordate angajaților altor companii nu sunt venituri de natură salarială, ci se încadrează în categoria altor venituri supuse doar impozitului pe venit, dar nu și contribuțiilor sociale, acest tratament fiscal fiind confirmat de-a lungul timpului și de Ministerul de Finanțe. În continuare se specifică că, atât timp cât nu se poate pune problema unei dependențe a persoanei fizice față de plătitorul tichetelor cadou, nu poate fi pusă în discuție o remunerație de natură salarială sau asimilată, sens în care reconsiderarea veniturilor încadrate ca fiind din alte surse în categoria veniturilor de natură salarială/asimilate salariilor nu ar fi corectă.

De altfel, se impune să nu minimizăm nici principiul in dubio contra fiscum, cunoscut uneori și sub forma in dubio pro libertate civium conform căruia orice dubiu asupra existenței faptului impozabil, asupra naturii acestuia sau asupra normei aplicabile, susceptibilă de interpretări ambigue sau multiple, profită contribuabilului.

Deși nu a fost reglementat de sine stătător în legislația națională, legiuitorul român limitându-se la a preciza că, dacă după aplicarea regulilor de interpretare, prevederile legislației fiscale rămân neclare, acestea se interpretează în favoarea contribuabilului/plătitorului, totuși acesta își găsește aplicabilitate din ce în ce mai des la nivelul jurisprudenței europene. Relevantă din acest punct de vedere este și hotărârea din 07.10.2011 pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina, în care Curtea a reținut că „absența predictibilității necesare și a clarității legislației naționale cu privire la o asemenea problemă fiscală importantă, generând interpretări juridice contrare, determină nerespectarea cerinței privind «calitatea dreptului» prevăzută de Convenție”.  

Astfel, în condiții de evidentă nelegalitate a actelor administrativ fiscale prin care s-a recurs la reîncadrarea veniturilor din tichete cadou, considerăm că subzistă rațiunea recunoașterii dreptului la dobânzi pentru sumele achitate în baza actelor administrativ fiscale de reîncadrare, însă acest drept este condiționat fie de invocarea nulității actului administrativ fiscal pe motiv de evidentă eroare și constatarea acesteia de către organul fiscal emitent ori de către organul de soluționare a contestației, fie de continuarea procedurii administrative ori judecătorești, având drept scop anularea actului administrativ fiscal.  Desigur, în această ultimă ipoteză se poate ridica problema menținerii elementelor acțiunii civile, respectiv a obiectului acesteia. Opinăm că în situația particulară a adoptării legii de amnistie care are ca efect doar anularea obligațiilor fiscale și înlăturarea răspunderii, nu și anularea actului prin care acestea au fost reținute, nu poate fi incidentă rămânerea fără obiect a acțiunii în anularea actului administrativ fiscal.

Dreptul contribuabililor la dobândă pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat a fost invocat în mod constant în jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene^[1], care a stabilit că statele membre sunt obligate să restituie, cu dobândă, cuantumul taxelor percepute cu încălcarea dreptului Uniunii, Curtea insistând asupra ideii disponibilității unui remediu specific în cadrul sistemelor juridice naționale, ca remediu de drept european. În vasta sa jurisprudență, Curtea a precizat că atunci când un stat membru a încasat impozite cu încălcarea normelor de drept al Uniunii, justițiabilii au dreptul la restituirea nu numai a impozitului perceput fără temei, ci și a sumelor plătite acestui stat sau reținute de acesta în legătură directă cu impozitul respectiv. Aceasta cuprinde și pierderile reprezentate de indisponibilizarea sumelor ca urmare a exigibilității premature a impozitului. De altfel, adoptarea prevederilor legale privind dreptul contribuabililor la dobânzi pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat, de la data la care a operat stingerea creanței fiscale până la data restituirii sau compensării creanței, a urmărit tocmai punerea de acord a dispozițiilor legale naționale cu jurisprudența CJUE^[2] referitoare la acordarea de dobânzi, astfel cum rezultă atât din preambulul O.U.G. nr. 8/2014, cât și din Nota de fundamentare a acesteia.

Fundamentul juridic ce stă la baza dispozițiilor legale care dau dreptul contribuabililor la dobânzi rezidă în faptul că dreptul la dobândă nu ia naștere niciodată în baza culpei organului fiscal, ci se fundamentează întotdeauna pe lipsa de folosință a banilor. Principiul răspunderii patrimoniale presupune reparația în natură și integrală a prejudiciului, iar o justă reparație a prejudiciului suferit de contribuabil ca urmare a încasării și folosirii de către stat a unei sume, fără temei legal, presupune restituirea nu numai a acestei sume, ci și a dobânzii calculate pentru perioada cuprinsă între data creditării bugetului de stat și data restituirii integrale către contribuabil.

Astfel, în condițiile în care sumele achitate de contribuabil în urma reîncadrării fără temei legal a veniturilor din tichete cadou nu au fost datorate, se impune ca dobânzile fiscale să fie acordate începând cu data plății acestor taxe având în vedere ca indisponibilizarea sumelor plătite fără temei începe din ziua perceperii sumelor și se finalizează în ziua restituirii efective către contribuabil a sumei achitate. Există, deci, fără nicio îndoială, interesul procedural al contribuabililor pentru continuarea litigiilor fiscale inițiate împotriva actelor de impunere aferente tichetelor de cadou, indiferent dacă acestea se află în faza administrativă sau judecătorească. Acesta poate fi justificat de acordarea dobânzilor sau a daunelor, conform dispozițiilor legale relevante, dar și a obținerii de cheltuieli de judecată, dacă amnistia a survenit în timpul derulării litigiului în fața instanței de judecată, așa cum s-a reținut în jurisprudența constantă din acest domeniu, fiind de neconceput ca asemenea costuri să fie suportate de către contribuabil, în măsura în care culpa procesuală aparține organelor fiscale care au făcut să apară respectivele litigii.

Amintim în acest sens că la scurt timp după apariția Legii nr. 72/2022 pentru anularea obligațiilor fiscale aferente sumelor acordate ca indemnizaţii sau orice alte sume de aceeaşi natură angajaţilor angajatorilor români care şi-au desfăşurat activitate pe teritoriul altei ţări pe perioada delegării, detaşării sau desfăşurării activităţii pe teritoriul altei ţări^[3], pronunțându-se asupra unui recurs într-o cauză vizând acțiunea în anularea unor acte de impunere emise de ANAF într-o asemenea ipoteză, Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat pe fondul cauzei, obligând în același timp organele fiscale la plata cheltuielilor de judecată. Și, în egală măsură, menționăm că într-o altă cauză, Curtea de Apel București a admis cererea de acordare a cheltuielilor de judecată solicitate într-o acțiune vizând anularea unui act administrativ fiscal prin care au fost reținute obligații fiscale ulterior anulate prin adoptarea unei legi de amnistie, reținând culpa organului fiscal constând în aceea că, fără a întreprinde eventuale demersuri legale de clarificare a normelor legale, fără a solicita puncte de vedere cu privire la modalitatea corectă de interpretare a acestora, dar și fără a da eficiență dispozițiilor art. 13 alin. (6) din Codul de procedură fiscală referitoare la interpretarea legii fiscale neclare în favoarea contribuabilului/plătitorului, a emis decizii prin care a impus obligații fiscale suplimentare în sarcina contribuabilului, ce au făcut apoi obiectul legii de amnistie fiscală.

În fine, este recomandabil ca cei care au declarat și achitat mai mult sau mai puțin de bună voie (e.g., în urma unor controale inopinate/verificări documentare) obligațiile fiscale de tipul celor vizate de amnistia fiscală să analizeze în ce măsură nu ar putea să deruleze demersurile procedurale care (cel puțin) să facă posibilă restituirea sumelor achitate cu acest titlu. Aceasta, desigur, pe baza unei analize complete în care să determine consecințele unor asemenea demersuri din perspectiva tuturor obligațiilor fiscale pe care le datorează în legătură cu tichetele cadou, prin raportare la regimul fiscal conferit acestora anterior apariției Legii nr. 43/2023.

[1] Facem referință la Cauza Test Claimants in the FII Group Litigation împotriva Commissioners of Inland Revenue, The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs (C-35/11); Cauza Hoechst AG şi Hoechst (UK) Ltd împotriva Commissioners of Inland Revenue şi HM Attorney General (C-397/98); Cauza Littlewoods Retail Ltd și alții împotriva Her Majestyʼs Commissioners for Revenue and Custom (C-591/10); Cauza Mariana Irimie împotriva Administrației Finanțelor Publice Sibiu, Administrației Fondului pentru Mediu (C-565/11); Cauza Ilie Nicolae Nicula împotriva Administrației Finanțelor Publice a Municipiului Sibiu, Administrației Fondului pentru Mediu (C-331/13).

[2] Avem în vedere Cauza Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva Rafinăria Steaua Română (C-431/12).

[3] A se vedea, pentru detalii, D. Dascălu, I. Cercel, B. Cârpa-veche, O noua amnistie fiscală a indemnizațiilor acordate în activitățile din transporturi și constructii derulate în străinătate, dar si noi reguli de impozitare și inspecție fiscală. Punct și de la capăt (II), disponibil la adresa de internet

https://blog.pwc.ro/2022/04/04/o-noua-amnistie-fiscala-a-indemnizatiilor-acordate-in-activitatile-din-transporturi-si-constructii-derulate-in-strainatate-dar-si-noi-reguli-de-impozitare-si-inspectie-fiscala-punct-si-de-la-capat-2/.

Autor: Cosmina Sima, Avocat colaborator, D&B David și Baias SCA

Angajații pot fi obligați la plata despăgubirilor aferente cursurilor de formare profesională dacă raportul lor de muncă a încetat prin acordul părților, atât timp cât salariatul și angajatorul au încheiat un act adițional referitor la formarea profesională în care se prevede că încetarea raportului de muncă prin acordul părților conduce la obligația plății de despăgubiri.

Pe de altă parte, atât timp cât între părți nu s-a încheiat un astfel de act adițional ori actul adițional nu conține o astfel de prevedere, majoritatea instanțelor decid în favoarea salariaților, considerând că acordul de încetare nu poate fi interpretat ca inițiativă a salariatului de a înceta raportul de muncă și, implicit, nu sunt obligați la plata despăgubirilor.

Potrivit prevederilor legale în vigoare, formarea profesională poate avea loc atât din inițiativa angajatorului, cât și din inițiativa salariatului. Atunci când formarea profesională se desfășoară din inițiativa angajatorului, cheltuielile ocazionate de participarea salariatului la cursurile sau stagiile de formare profesională sunt suportate de către angajator.

Totuși, angajatorul și salariatul se bucură de posibilitatea de a înceta contractul individual de muncă oricând, cu respectarea prevederilor legale, fapt ce ar putea conduce la eventuale situații inechitabile pentru aceștia în contextul participării salariaților la cursurile de formare profesională.

În conformitate cu art. 198 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, salariatul care a beneficiat de un curs sau un stagiu de formare profesională la cererea angajatorului nu poate avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă pentru o perioadă stabilită prin act adiţional la contractul individual de muncă. Nerespectarea de către salariat a acestei prevederi determină obligarea acestuia la suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional.

În mod firesc, „inițiativa” salariatului de încetare a contractului individual de muncă se interpretează, în primul rând, ca fiind demisia. Așadar, salariatul își poate depune demisia în perioada stabilită prin actul adițional la contractul individual de muncă încheiat pentru formarea profesională, însă va fi obligat la plata cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată anterior menționată.

Totuși, intervine întrebarea: ce se întâmplă în situația în care raportul de muncă încetează prin acordul părților în perioada stabilită prin actul adițional privind formarea profesională? Se poate considera acordul salariatului de a înceta raportul de muncă ca fiind „inițiativa” sa, în sensul dat de Codul Muncii? Va fi salariatul obligat la plata despăgubirilor, similar situației în care a depus cererea de demisie?

Întrucât legislația în vigoare nu prevede o normă expresă privind o astfel de situație, ne întoarcem atenția către jurisprudența în materie, în special asupra hotărârilor judecătorești rămase definitive în apel.

Ce arată jurisprudența

Instanțele de judecată au apreciat că este necesară plata despăgubirilor de către salariat ca urmare a încetării contractului individual de muncă prin acordul părților, însă doar în anumite condiții.

În opinia majoritară, salariatul este obligat să plătească despăgubirile aferente cursurilor de formare profesională proporțional cu perioada efectiv nelucrată atât timp cât între salariat și angajator s-a încheiat în prealabil un act adițional referitor la cursurile de formare profesională în care se precizează cazurile în care salariatul este obligat la despăgubiri, inclusiv prin acordul părților. Instanțele au considerat că prevederi din actele adiționale precum „Despăgubirea materială […] este datorată din momentul comunicării deciziei de încetare (inclusiv demisia) a contractului individual de muncă”, „încetare a contractului individual de muncă pentru motive disciplinare, demisie, acordul părților solicitat de salariat” ca fiind suficiente pentru a obliga salariatul la plata despagubirilor.

Totuși, din analizarea jurisprudenței rezultă că, în situația în care, deși salariatul a urmat cursuri de formare profesională, între părți nu s-a încheiat un act adițional în acest sens sau un astfel de act nu prevede cazurile în care salariatul este obligat la despăgubiri, atunci salariatul nu este obligat la plata despăgubirilor mai sus menționate dacă raportul de muncă încetează prin acordul părților.

Instanțele de judecată au opinat că, într-un astfel de scenariu, prin sintagma „inițiativa” salariatului se înțelege actul demisiei sale, iar nu și eventuala propunere făcută de salariat angajatorului de a înceta contractul de muncă prin acordul părților. Instanțele au considerat că raționamentul obligării la plata despăgubirilor se fondează pe culpa contractuală, pe când acordul de încetare exclude orice astfel de culpă. De asemenea, au considerat că „inițiativa” se referă la un actul unilateral de voință al angajatului în sensul încetării raporturilor de muncă, care nu îmbracă decât forma demisiei, nu și a acordului.

Formarea profesională reprezintă unul dintre elementele de bază necesare pentru profitabilitatea unei societăți, deoarece salariații pot fi mai eficienți, mai productivi, când au numeroase cunoștințe referitoare la modalitatea de îndeplinire a atribuțiilor specifice postului pe care îl ocupă. În același timp, formarea profesională este benefică și pentru salariați în mod direct, întrucât le facilitează activitatea de zi cu zi și promovarea în carieră.

Autor: Anca-Mihaela Ion, judecător, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a de contencios administrativ și fiscal

1. Stabilirea bazei de impozitare prin estimare – impozit pe venit vs. TVA. Nepunere la dispoziția organului fiscal a documentelor necesare. Depunere dovezi în instanță

Din perspectiva impozitului pe venit, contribuabilul care nu a pus la dispoziţia organului fiscal evidenţele contabile sau fiscale ori declaraţiile fiscale sau documentele şi informaţiile necesare nu poate să înlăture rezultatul estimării realizate de către organul fiscal prin prezentarea ulterioară, în instanţă, a registrelor, documentelor şi informaţiilor pe care ar fi trebuit să le prezinte organului fiscal la solicitarea acestuia, întrucât situaţia acestui contribuabil care, deşi notificat în mod repetat în acest sens, a omis să îşi îndeplinească obligaţia legală de a prezenta organului fiscal cele solicitate nu este similară contribuabilului care se manifestă cu bună-credinţă, punând la dispoziţia organului fiscal informaţiile şi documentele solicitate, iar în instanţă doar suplimentând aceste informaţii şi documente cu unele pe care nu le-a putut procura la momentul inspecţiei fiscale. În ceea ce priveşte TVA-ul, situaţia este diferită, întrucât, spre deosebire de stabilirea bazei de impozitare prin estimare, care nu mai poate fi combătută cu probe suplimentare depuse în instanţă, dacă se concluzionează că a fost realizată legal, din perspectiva TVA-ului, contribuabilul poate depune dovezi în susţinerea apărărilor formulate inclusiv în instanţă, numai o astfel de interpretare fiind în acord cu principiile statuate în jurisprudenţa CJUE privitoare la sistemul comun al taxei pe valoare adăugată.

(C.A. Cluj, dec. civ. nr. 543 din 11 mai 2022)

În memoriul de recurs dedus judecăţii, recurenta PFA A.T.A. a invocat argumente care pot fi încadrate în motivul de recurs reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., arătând că instanţa de fond a înlăturat în mod nelegal înscrisurile administrate ca probe în faţa instanţei, că, în ceea ce priveşte impozitul pe venit, nu erau întrunite condiţiile pentru estimarea bazei impozabile, iar, în ceea ce priveşte modul de aplicare a metodei estimării, în mod nelegal se iau în considerare doar veniturile, iar nu şi cheltuielile, și referitor la taxa pe valoare adăugată, recurenta a formulat critici din perspectiva locului prestării serviciilor şi al calităţii de persoană impozabilă a beneficiarului serviciilor.

Analizând susţinerile recurentei, Curtea reţine că, potrivit stării de fapt reţinute de instanţa de fond, prin Decizia de impunere nr. 2576 din data de 27.01.2017, emisă de Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bistriţa-Năsăud – Serviciul inspecţie fiscală persoane fizice, s-au stabilit în sarcina reclamantei PFA A.T.A. obligaţii fiscale suplimentare de plată cu titlu de TVA în valoare totală de 67.111 lei, obligaţii aferente perioadei 01.11.2011 – 01.11.2016, iar, prin Decizia de impunere nr. 2577 din data de 27.01.2017, obligaţii suplimentare cu titlu de impozit pe venit în valoare totală de 19.906 lei, precum şi contribuţii sociale în valoare totală de 4.876 lei, obligaţii aferente perioadei 24.08.2011-31.12.2014.

Anterior emiterii acestor decizii de impunere, organul fiscal a realizat mai multe demersuri pentru contactarea reprezentantului reclamantului în vederea efectuării inspecţiei fiscale.

Astfel, potrivit Procesului-verbal nr. 1882/26.09.2016, în data de 07.06.2016, i-a fost comunicat reclamantei Avizul de inspecţie fiscală nr. 1118/01.06.2016, iar, ulterior, echipa de inspecţie fiscală s-a deplasat la domiciliul fiscal al contribuabilului în vederea începerii inspecţiei fiscale, însă reprezentantul reclamantei nu a fost găsit la domiciliul cunoscut, acesta aflându-se în acel moment în Franța, unde desfăşoară activitate, împrejurare în raport cu care a fost emisă Invitaţia nr. 1883/26.09.2016, prin care s-a solicitat prezenţa contribuabilului în data de 10.10.2016 la sediul organului fiscal, punându-i-se în vedere să prezinte o serie de documente: Registrul-jurnal de încasări şi plăţi, Registrul inventar, Registrul unic de control, declaraţii de venit, deconturi TVA, Jurnale de vânzări, Jurnale de cumpărări, documente privind înregistrarea veniturilor şi cheltuielilor pentru perioada 24.08.2011-30.04.2016.

Ulterior, ca urmare a faptului că reprezentantul contribuabilului nu a dat curs invitaţiei, a fost emisă Somaţia nr. 1973/11.10.2016, prin care se punea în vedere contribuabilului să se prezinte, în data de 19.10.2016, la sediul organului fiscal, cu documentele anterior menţionate, nici această somaţie nefiind respectată, astfel că organul de inspecţie fiscală a stabilit o nouă dată a începerii inspecţiei fiscale, comunicată reprezentantului contribuabilului prin e-mail, la data de 18.01.2017, la care acesta a răspuns, arătând că, aflându-se în Franţa, a fost în imposibilitate de a se prezenta în faţa organului fiscal, menţionând, totodată, că urma ca în curând să vină în România şi să se prezinte cu documentele solicitate la control.

Ca urmare a celor de mai sus, în data de 20.01.2017, organul fiscal a realizat o nouă comunicare cu reprezentantul contribuabilului, tot prin e-mail, prin care i se aducea la cunoştinţă că inspecţia fiscală nu mai poate fi amânată, îndrumând contribuabilul și cu privire la modalităţile de transmitere a documentelor solicitate expres pentru verificarea fiscală, respectiv că acestea pot fi transmise prin poştă (servicii de curierat), printr-o terţă persoană (contabil) sau scanate şi trimise pe adresa de e-mail. Totodată, contribuabilul a fost avertizat că, în situaţia în care nu prezintă documentele solicitate, organul fiscal va proceda la stabilirea obligaţiilor fiscale prin estimarea bazei de impunere.

Or, în raport de această stare de fapt, Curtea nu poate reţine că estimarea bazei impozabile s-ar fi realizat de către organul fiscal în mod arbitrar, fără a fi îndeplinite condiţiile legale pentru a se proceda în această manieră.

Puteți citi continuarea articolului în nr. 6/2022 al revistei Tax Magazine. Găsiți aici mai multe detalii despre abonamentele Tax Magazine.

Autori:

• Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale, D&B David și Baias
• Mihail Boian, Partener, D&B David și Baias

Sfârșitul de an 2022 aduce soluții de referință în două dispute fiscale din domeniul asigurărilor, finalizându-se astfel cu succes pentru contribuabili în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ) o saga fiscală derulată în contradictoriu cu ANAF în privința impunerii TVA aferente serviciilor prestate de partenerii specializați din alte state membre UE, precum și a contribuțiilor sociale aferente veniturilor achitate agenților de asigurare în temeiul unor contracte de agent.  Asistența juridică a fost asigurată de-a lungul întregii dispute fiscale de o echipă specializată în litigii fiscale a D&B David și Baias SCA în colaborare cu consultanți fiscali PwC România.

În urmă cu aproximativ 7 ani se încheia o serie de inspecții fiscale derulate la nivelul companiilor de asigurare pe o durată mai mare de 3 ani. Inspecțiile au vizat obligații fiscale aferente perioadei 2007-2011, consecințele patrimoniale negative fiind semnificative. Au fost astfel stabilite TVA suplimentară de plată aferentă serviciilor de gestionare a daunelor Carte verde prestate de  către unele societăți corespondențe ale acestor asigurători din alte state membre UE, precum și contribuții sociale aferente veniturilor obținute de agenții de asigurare în temeiul contractelor de agent specifice încheiate cu companiile de asigurare.

În privința TVA, problematica dedusă judecății viza stabilirea locului prestării serviciilor și a făcut obiectul interpretării Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) care a fost tranșată favorabil pentru contribuabil prin hotărârea pronunțată în cauza Uniqa Asigurări (C-267/21) , la sesizarea ÎCCJ (în privința acestor demersuri, a se vedea https://blog.pwc.ro/2022/08/04/o-hotarare-cjue-de-referinta-invalideaza-interpretarea-autoritatilor-fiscale-romane-in-cazul-unei-companii-de-asigurari-fiind-extrem-de-relevanta-pentru-controalele-similare-derulate-in-aceasta-indus/). S-a statuat de către instanța europeană că serviciile de soluționare a daunelor furnizate de companiile corespondente, în numele și pe seama unei societăți de asigurări nu fac parte din „serviciile prestate de consultanți, ingineri, birourile de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare și nici din prelucrările de date și din furnizarea de informații” prevăzut de articolul 56 alineatul (1) litera (c) din Directiva TVA, astfel încât locul prestării acestor servicii este la sediul prestatorilor, iar nu al companiilor de asigurare române.

„ÎCCJ, pornind de la interpretarea dreptului european din procedura trimiterii preliminare anterior derulată într-una dintre cele două cauze menționate, a anulat impunerea TVA de către ANAF asupra celor două societăți de asigurare, tratamentul fiscal aplicat de acestea (i.e. taxarea serviciilor la locul prestării serviciilor de către societățile lor corespondente din statul membru în care acestea își au sediul, iar nu România, unde se află sediul beneficiarului serviciilor) fiind astfel recunoscut ca cel corect din punct de vedere legal”, a arătat Dan Dascălu, Partener Coordonator al Departamentului de Litigii și Dreptul muncii al D&B David și Baias.

„Soluțiile Înaltei Curți vin să demonstreze încă o dată, dacă mai era necesar, importanța și utilitatea instituției întrebării preliminare – ca instrument de interpretare a dreptului european – care, odată transmisă către CJUE de către instanța națională într-o manieră care să surprindă în mod corespunzător problematica de interpretare în discuție și apoi soluționată printr-o hotărâre de către instanța europeană, a avut ca efect o unificare a practicii divergente până la acel moment la nivelul instanțelor de fond în privința determinării locului prestării serviciilor de soluționare a daunelor de către societățile corespondente în materia TVA. Tranșarea definitivă a acestei problematici în favoarea companiilor de asigurare după ani buni de inspecții fiscale și dispute cu organele fiscale este cu atât mai binevenită cu cât acestea vizau sume importante achitate de aceste companii cu titlu de obligații fiscale principale, dar mai ales obligații fiscale accesorii în baza unor acte de impunere nelegale”,  a adăugat Mihail Boian, avocat Partener al D&B David și Baias SCA.

Pe de altă parte, în privința contribuțiilor sociale, problematica în discuție dedusă judecății și dezlegată de ÎCCJ a vizat, în esență, calificarea naturii juridice a veniturilor obținute de agenții de asigurare din contractele de agent încheiate cu companiile de asigurare, în funcție de care  trebuia să se determine cine ar fi trebuit să achite contribuțiile sociale aferente. Astfel, dacă acestea ar fi fost venituri din contracte/convenții încheiate potrivit Codului civil, contribuțiile sociale ar fi trebuit reținute la sursă și achitate către bugetul de stat de către companiile de asigurări (conform OUG nr. 82/2010), în timp ce o asemenea obligație nu exista pentru companii de asigurare, dacă erau venituri înregistrate din activități comerciale, respectiv, desfășurate de profesioniști conform legislației speciale (i.e. după cum contractele s-au derulat anterior sau după intrarea în vigoare a noului Cod civil).

Avocații D&B David și Baias au adus în fața instanțelor de judecată argumentele de drept civil (în sens larg, incluzând și dispozițiile Codului comercial) ce susțin natura juridică a acestor contracte ca fiind (în mod firesc) una de tip comercial, respectiv, încheiate între profesioniști, pornind de la definirea faptelor de comerț din Codul comercial și încheind cu dispozițiile Noului Cod civil care exclud în mod specific contractul de agent de asigurare din sfera de aplicare a acestui din urmă act normativ. Totodată au fost luate în considerare normele specifice emise în privința activității agenților de asigurare de către reglementatorul acestei industrii. În egală măsură, aceștia au prezentat pe larg instanțelor de judecată și argumentele fundamentate pe înseși normele dreptului fiscal ce contraziceau impunerea acestor sume de către ANAF.

După ce într-una dintre cele două cauze Curtea de Apel București a anulat actele administrativ-fiscale emise de ANAF, ÎCCJ a validat raționamentul acesteia, respingând recursurile formulate de ANAF și dispunând pe fond o soluție identică și în cea de-a doua cauză soluționată în această suită de litigii fiscale (i.e. anularea impunerii contribuțiilor sociale pentru aceasta din urmă). S-a confirmat astfel cu titlu definitiv că societățile de asigurare nu sunt obligate să rețină la sursă și să achite contribuții sociale în privința veniturilor achitate agenților de asigurare în temeiul unor contract de agent.

„Este o altă dispută cu organele fiscale despre care am putea scrie o carte. Aceasta a presupus parcurgerea mai multor etape, atât în fază prelitigioase – când am fost implicați în privința contribuțiilor sociale în efectuarea de demersuri, alături de organizațiile profesionale, la pregătirea de adrese către Ministerul Muncii și Ministerul Justiției , pentru a încerca descifrarea semnificației noțiunilor preluate de Ministerul Finanțelor în legea fiscală, cât mai apoi în fază litigioasă, care a presupus și parcurgerea procedurii preliminare(pe partea de TVA). Toate aceste demersuri așezate și urmate coordonat în cadrul unei strategii de apărare elaborată pas cu pas, au facilitat, din punctul nostru de vedere, și de această dată identificarea problematicilor în discuție, a conceptelor și cadrului legal incident, care mai apoi au fost analizate într-o manieră detaliată și aplecată de către judecătorii Curții de Apel București și apoi de către cei ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele conchizând asupra necesității anulării impunerilor nelegale efectuate de către organele fiscale în aceste cauze”, a conchis Dan Dascălu, Avocat, Partener D&B David și Baias SCA, Coordonator al Departamentului de Litigii și Dreptul muncii.

Echipa de avocați D&B David și Baias implicată a fost formată din Dan Dascălu, Mihail Boian, Ana Vasile, Arleta Volintiru, colaborând îndeaproape de-a lungul întregii dispute cu consultanții fiscali PwC România, respectiv, Diana Coroabă, Inge Abdulcair și Bogdan Cârpă-Veche.

Autor: Claudia Sofianu, Partener, liderul departamentului de Impozit pe venit şi contribuţii sociale, EY România

Curtea Constituțională a României (CCR) s-a pronunțat și a respins, din nou, cu unanimitate de voturi, prin decizie definitivă şi general obligatorie, excepția de neconstituționalitate în ceea ce privește prevederea Ordonanței nr. 16/2022 privind „suprataxarea” contractelor de muncă cu timp parţial. Potrivit prevederilor acesteia, contribuţiile de asigurări sociale datorate pentru contractele cu normă de muncă redusă nu pot fi sub nivelul celor aplicate la salariul de bază minim brut pe țară în vigoare în luna pentru care acestea se datorează. Odată cu anunțul deciziei CCR, s-au intensificat dezbaterile pe subiect şi pentru că așteptările mediului de afaceri erau, în cea mai mare măsură, pentru o decizie în sensul revenirii la forma anterioară a taxării în cazul acestui tip de contracte (adică proratat în funcţie de venitul aferent normei de muncă reduse).

Reamintim însă că o asemenea decizie nu e o noutate. Cum de altfel, am mai scris în trecut, în urmă cu numai doi ani, în 2020, CCR și-a comunicat părerea pe acest subiect, exact în același sens, prin urmare, era de așteptat să-și mențină punctul de vedere. La acel moment, Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 46 din 4.02.2020, privind respingerea excepției de neconstituționalitate, ridicată atunci de un sindicat, asupra măsurii „suprataxării” contractelor de muncă part-time a fost argumentată astfel: „În ceea ce privește susținerea potrivit căreia salariații cu timp parțial pot ajunge astfel să contribuie mai mult decât primesc ca plată a muncii lor, Curtea reține faptul că, potrivit Cartei sociale europene, în vederea exercitării efective a dreptului la muncă, părțile se angajează să recunoască, drept unul dintre principalele obiective și responsabilități, realizarea și menținerea nivelului cel mai ridicat și stabil posibil al locului de muncă în vederea realizării unui loc de muncă cu normă întreagă. Prin urmare, măsura legiuitorului de a impune salariaților cu timp parțial același nivel de contribuții ca celor care muncesc cu normă întreagă apare ca fiind justificată în condițiile în care a încercat înlăturarea situației în care angajații sunt afectați de precaritatea locului lor de muncă și a dorit să încurajeze încheierea de contracte de muncă cu normă întreagă, de natură să contracareze anumite practici defavorabile salariaților de pe piața muncii. Curtea constată că măsura se aplică tuturor persoanelor aflate în aceeași situație juridică, motiv pentru care nu poate reține existența vreunei discriminări”. Rămânem la părerea potrivit căreia, în lipsa altor variante (mai flexibile) de contractare/remunerare a forţei de muncă salariate, cea mai bună alternativă pentru angajați este ca angajatorii lor să recurgă la contracte de muncă cu normă întreagă, exact în contextul deciziei CCR, cu reiterarea ideii că aceștia au la îndemână, indiferent de cifra de afaceri, potrivit legislației românești în vigoare, o serie de beneficii pe care le pot acorda angajaților, ca parte din pachetul de remunerare, ca suport și completare a salariului.

Este evident că discuția ar trebui transferată de la salariul de încadrare la întregul pachet de remunerare pe care angajatorii ar putea să îl aibă în vedere. Aceștia au o serie de opțiuni prin care pot oferi beneficii care să facă pachetul de remunerare atractiv, pentru care există reguli de taxare diferite (deductibilitate la calculul impozitului pe profit şi/sau neimpozitare la nivelul angajaţilor). Concret, o mare parte dintre beneficiile extrasalariale acordate în prezent vor rămâne neimpozabile și din ianuarie 2023, dacă ele nu vor depăşi, cumulat, un plafon lunar stabilit la 33% din salariul de bază.

Premisa de la care statul, prin autoritățile sale, a inițiat măsurile prin care este modificată concret această prevedere din Codul fiscal, prin care contractele part-time sunt taxate la fel ca cele full-time din punctul de vedere al contribuţiilor de asigurări sociale, pare a fi strict aceea de a fi majorate veniturile bugetului de stat și de a crește gradul de transparență și conformitate pe dreptul muncii și al salariaților.

Autori:

• Florina Parîng, Director, Impozite indirecte, EY România
• Andra Ciotic, Senior Manager, Impozit pe venit și contribuții sociale, EY România

Activitățile de tipul remunerațiilor administratorilor, directorilor și membrilor consiliilor de administrație – persoane fizice – sunt taxate similar contractelor de muncă. La nivelul UE însă, lucrurile s-ar putea îndrepta într-o nouă direcție. Deciziile recente ale Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) par să indice o schimbare de abordare privind aplicabilitatea TVA.

Cum sunt ele tratate în prezent?

Din perspectiva impozitului pe venit și a contribuțiilor sociale obligatorii, legislația fiscală din România încadrează, fără niciun dubiu, acest tip de remunerații ca venituri asimilate salariilor.

Deși nu există un temei legislativ la fel de clar, practica este de a nu se aplica TVA. Un motiv fiind tocmai faptul că aceste remunerații sunt asimilate veniturilor salariale ale indivizilor.

Totuși, aceste venituri sunt supuse TVA-ului, dacă sunt primite de către o persoană juridică. Este această practică susținută de principiile de TVA aplicabile în România și la nivel european? Altfel spus, am putea avea de-a face cu o schimbare de paradigmă și în practica din România, odată cu evoluția cazurilor analizate la nivel european?

TVA-ul se aplică doar în cazul persoanelor impozabile. Iar persoane impozabile pot fi și persoanele fizice, dacă desfășoară activități economice, de o manieră independentă și indiferent de loc, oricare ar fi scopul sau rezultatul acestora.

O persoană fizică nu poate fi considerată persoană impozabilă supusă TVA, dacă își desfășoară activitatea în numele și sub responsabilitatea unui angajator, de la care primește o remunerație ce are o natură similară salariului, nesuportând riscul economic al activității sale. Compania este cea angajată într-o relație cu terții, aceasta semnând contractele și fiind responsabilă pentru eventualele prejudicii față de terți.

Prin decizia sa, în cauza C-420/18, IO, Curtea de Justiție UE (CJUE) a confirmat că un membru al consiliului de supraveghere al unei fundații nu poate fi asimilat unui angajat, întrucât nu se află într-o relație de subordonare ierarhică similară cu aceea de angajat-angajator și nu primește instrucțiuni de la organul de conducere al respectivei fundații. Totuși, nici nu realizează o activitate economică în mod independent, întrucât acționează în contul și pe răspunderea consiliului. Iar remunerația fixă, ce nu depinde de participarea la întruniri sau orele efectiv lucrate nu indică un risc economic.

Interesul autorităților naționale este în creștere, dovadă fiind recenta întrebare adresată CJUE de către autoritățile fiscale din Luxemburg, în cauza C-288/22, TP: se poate considera că un membru-persoană fizică al consiliului de administrație al unei societăți pe acțiuni acționează în mod independent? Iar remunerația procentuală din profitul net al societății, primită de acesta, este o plata pentru o prestare de servicii?

Și, am adăuga: în ce măsură statutul juridic al prestatorului (persoană fizică sau juridică) ar trebui să influențeze aplicabilitatea TVA? Cu alte cuvinte, dacă în cazul persoanelor juridice cu roluri similare se datorează TVA, în cazul persoanelor fizice putem considera remunerația în mod automat asimilată salariilor?

Rezultatul ar trebui să atragă atenția membrilor CA, directorilor și administratorilor, ținând cont în special de practica curentă din România și de interesul autorităților fiscale de a crește gradul de colectare.

Întrebarea principală rămâne: se datorează sau nu TVA în cazul remunerațiilor primite de către persoanele fizice? Răspunsul trebuie să pornească de la principiul prevalenței economicului asupra juridicului. Iar în cazul TVA, nu este relevant statutul juridic, ci substanța economică. Astfel, pentru activități identice tratamentul de TVA ar trebui să fie același, indiferent de natura persoanei: fizică sau juridică.

Ce s-ar putea întâmpla în viitor? Dată fiind evoluția cauzelor judecate de CJUE în ultima perioadă și interesul crescut pentru creșterea gradului de colectare, nu este exclus să asistăm la o nouă perspectivă asupra regimului de TVA al acestor remunerații.

Dar dacă aceste remunerații ar deveni subiect de TVA, ce se întâmplă cu impozitul pe salarii și contribuțiile sociale? Pot aceste sume să fie, în același timp, subiect de TVA și taxe salariale? Impactul de 19% TVA merită cu siguranță un loc pe agenda de discuție a persoanelor potențial afectate. Colectarea TVA-ului ar oferi, însă, și oportunitatea deducerii TVA, ceea ce ar reduce costul fiscal.

Cum se tratează aceste sume din perspectiva impozitării indivizilor?

Având prevederea explicită din Codul fiscal privind impozitarea salariilor, remunerațiile astfel obținute sunt supuse regimului fiscal de impozitare aplicat în cazul salariului pe care îl obține orice angajat. Cu alte cuvinte, acestea vor suporta impozit pe venit și contribuții sociale obligatorii, până la același termen și în aceleași condiții ca veniturile salariale obținute de către persoanele fizice încadrate cu contracte individuale de muncă în România, care lucrează la noi în țară. Apar, însă, diferențe și vom vedea în analiza de mai jos care sunt acestea și potențialele unghiuri de abordare a acestora.

Este vorba despre ipostazele concrete în care o astfel de persoană se poate afla, generând unele neclarități în tratamentul fiscal și, implicit, necesitatea unor verificări și analize suplimentare.

Aceste persoane fizice, în calitate de administratori, directori, membri ai unui consiliu de administrație/directorat, pot fi persoane nerezidente. Pentru acestea, legislația fiscală din România indică impunerea veniturilor potrivit prevederilor legislației naționale, luând în considerare, totodată, și prevederile convențiilor de evitare a dublei impuneri aplicabile, încheiate de România cu statul de rezidență fiscală a persoanei fizice în cauză.

Având în vedere prevederile legislației domestice a statului de rezidență fiscală a persoanei fizice, precum și pe cele ale convențiilor de evitare a dublei impuneri, aceeași persoană și pentru aceleași venituri ar putea fi văzută că obține sume ce se încadrează în categorii diferite, în funcție de accepțiunea fiecărui stat – statul sursă a venitului vs. statul de rezidență fiscală a persoanei fizice.

În practică, acest lucru se va translata în discuții de clarificare pentru a rezolva eventuale divergențe în abordarea impozitării respectivului venit. La fel, din perspectiva contribuțiilor sociale, atunci când sunt mai multe state implicate care trebuie să facă propria analiză, ar putea exista situații când aceeași activitate, să spunem cea a unui administrator dintr-o companie înregistrată într-un stat membru al Uniunii Europene, care este și salariat al unei societăți cu activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene, să fie considerată activitate dependentă de către unul dintre state și independentă în celălalt stat. Implicit, acest lucru vă determina discuții suplimentare în vederea stabilirii legislației de securitate socială aplicabilă respectivei persoane.

În cazul derulării activității ca PFA, este bine de știut că trebuie să fie asigurată independența relației dintre părți. În acest sens, legislația fiscală românească prevede o serie de criterii din care trebuie îndeplinite cel puțin patru pentru a se putea vorbi despre o relație independentă, Codul fiscal fiind foarte clar în acest sens.

Avocații de la Băncilă, Diaconu și Asociații (BDA), casă de avocatură asociată EY România, au repurtat o victorie importantă asupra autorităților fiscale, instanțele judecătorești obligându-le la plata de despăgubiri, ca urmare a instituirii unei popriri bancare asigurătorii anulată ca nelegală.

Situația particulară în acest caz a fost reprezentată de indisponibilizarea unei sume importante de bani prin intermediul unei decizii de instituire a măsurilor asigurătorii emise în timpul desfășurării inspecției fiscale, așadar înainte de stabilirea oricăror obligații de plată printr-o decizie de impunere. Organul fiscal a emis decizia de măsuri asigurătorii motivând că respectivul contribuabil, potențial debitor viitor, s-ar putea sustrage de la executarea silită, astfel că a poprit conturile acestuia.

Contribuabilul a contestat și mai apoi a obținut anularea definitivă a deciziei de măsuri asigurătorii, solicitând mai apoi, în cadrul unei acțiuni separate în contencios, despăgubiri pentru sumele „blocate” nelegal, pentru toată perioada indisponibilizării acestora. Astfel, Curtea de Apel București a reținut – și mai apoi Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat – dreptul contribuabilului la a-i fi reparat prejudiciul cauzat prin instituirea măsurilor asigurătorii în baza unui act anulat în mod definitiv, prin acordarea dobânzii legale.

Decizia definitivă favorabilă a fost obținută de echipa de avocați a BDA, condusă de Alex Slujitoru și formată din Cristiana Ionescu și Andrada Pohaci.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă Diaconu și Asociații

Curtea de Apel București suspendă în mod definitiv o serie de decizii de înregistrare din oficiu a unor sedii permanente și sedii fixe pentru mai multe societăți nerezidente, parte a unor grupuri de societăți multinaționale.

În ultimii ani, activitatea de inspecție fiscală a stabilit într-un număr considerabil de cazuri existența de sedii permanente și sedii fixe ale societăților nerezidente, parte a grupurilor și a companiilor multinaționale prezente în România prin vehicule comerciale naționale. Până în anul 2020, inspecția fiscală constata existența sediilor permanente și a sediilor fixe în cadrul inspecțiilor fiscale desfășurate la contribuabilii români care desfășurau activitatea de comercializare prin achiziționarea de produse ale grupului de la societățile nerezidente din cadrul grupului. În ultimii ani însă, ANAF a început emiterea deciziilor de înregistrare din oficiu de sedii permanente și sedii fixe pentru contribuabilii nerezidenți, în lipsa desfășurării unei inspecții fiscale prealabile sau a audierii contribuabililor nerezidenți.

Mai mult, decizia de înregistrare din oficiu nu a fost motivată în fapt şi insuficient motivată în drept. Chiar dacă, ulterior, în cadrul căilor administrative şi judiciare de atac, ANAF a invocat drept temei de fapt și de drept recalificarea și neluarea în considerare a unor tranzacții, respectiv existența unor relații contractuale cu diverși terți stabiliți pe teritoriul României, instanța de judecată a considerat că o astfel de motivare ulterioară nu este posibilă. Surprinzător, ANAF a susținut, ulterior emiterii deciziei, că unul dintre temeiurile pentru existența unui sediu permanent îl constituie însăși încheierea contractului de asistență juridică, având ca obiect contestarea deciziei de înregistrare.

Instanțele de judecată au stabilit deja, în cazuri concrete încheiate, că „simpla indicare a art. 8 din Codul Fiscal nu satisface imperativul motivării, lipsa indicării motivelor concrete care au determinat organul fiscal să constate că un contribuabil nerezident avea obligația de a se înregistra fiscal echivalând cu nemotivarea actului administrativ. Or, motivarea actului administrativ este esențială pentru exercitarea controlului de legalitate pe care îl înfăptuiesc instanțele de judecată. Mai mult, trimiterea la un anumit înscris identificat în cuprinsul actului administrativ nu suplinește obligativitatea motivării”.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, Curtea de Apel a reținut faptul că societățile nerezidente sunt înregistrate în scopuri fiscale în alte țări, situație în care prin emiterea deciziilor contestate ce stabilesc obligații declarative referitoare la impozitul pe profit și TVA se realizează o dublă impunere. Totodată, instanța susține că prejudiciul nu trebuie să fie cert, ci unul previzibil, aşa cum a reținut și instanța supremă în jurisprudența sa.

Astfel, în trei cazuri distincte, efectele deciziilor de înregistrare din oficiu de sediu permanent și sediu fix au fost suspendate de către Curtea de Apel București. Deciziile definitive favorabile au fost obținute de către echipa de avocați Băncilă Diaconu și Asociații, condusă de Emanuel Băncilă, formată din Ana Mihai și Ana Maria Damian. Casa de avocatură a demonstrat că există o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a deciziilor de înregistrare din oficiu emise de ANAF, ceea ce constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.

Instanța a reținut în mod corect faptul că astfel de decizii de înregistrare din oficiu trebuie emise în urma desfășurării unor inspecții fiscale la contribuabilii nerezidenți și numai după efectuarea procedurii audierii prealabile prevăzută de legislația în vigoare.

Având în vedere faptul că instanțele de judecată acordă suspendarea actelor administrativ-fiscale doar într-un procent de sub 10% din cauze, suspendarea a trei acte administrativ-fiscale care vizează aceeași tematică – înregistrarea din oficiu de sediu permanent și sediu fix – nu poate fi întâmplătoare.

Este vorba, de fapt, despre carențe de ordin formal și material legat de tematica sediilor permanente și a sediilor fixe în România, care determină consecințe importante, de ordin pecuniar, ca urmare a actelor coercitive emise de ANAF.

De reținut că nu orice inspecție fiscală poate da naștere la constatarea de către ANAF a unui sediu permanent sau a unui sediu fix. Astfel, în opinia noastră, trebuie contestată o inspecție fiscală la un contribuabil român care dă naștere unui sediu permanent la un contribuabil nerezident, o astfel de practică recurentă a inspecției fiscale fiind contrară Cartei drepturilor fundamentale ale contribuabilului.

Serviciile prestate de societățile corespondente nu intră în categoria servicii prestate de consultanți, ingineri, birourile de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare și nici din prelucrările de date sau din furnizarea de informații, iar TVA nu este datorată în România.

CJUE a stabilit că art. 56 alin. (1) lit. (c) din Directiva 2006/112/CE trebuie interpretat în sensul că serviciile de soluționare a daunelor prestate de societăți corespondente în numele și pe seama unei societăți de asigurări nu fac parte din serviciile prestate de consultanți, ingineri, birourile de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare și nici din prelucrările de date sau din furnizarea de informații, invalidând astfel interpretarea dată de autoritățile fiscale române într-o serie de decizii de impunere emise în privința contribuabililor de pe piața asigurărilor.

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=263732&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=328301

În esență, chestiunea litigioasă din litigiul principal vizează stabilirea locului de taxare din perspectiva TVA a serviciilor de soluționare a daunelor prestate de societăți corespondente (cu sediul în diferite state membre ale Uniunii Europene) în beneficiul unei societăți de asigurare cu sediul în România, în contextul în care, în cadrul unor serii de inspecții fiscale efectuate societățile de asigurări din România, ANAF a considerat că serviciile de soluționare a daunelor prestate de societăți corespondente în numele și pe seama acestora ar reprezenta operațiuni taxabile din perspectiva TVA în România, locul prestării fiind la sediul beneficiarului, deci în România, întrucât serviciile de soluționare a daunelor fac parte din serviciile prestate de ingineri și ca urmare au stabilit TVA suplimentar de plată. Motivul invocat a fost, în principal, acela că serviciile prestate de societățile corespondente ar fi similare cu cele prestate de ingineri și a avocați și, ca atare, ar deveni incidentă excepția de la regula stabilirii locului taxării la sediul prestatorului, astfel încât acestea ar trebui taxate în România, la sediul beneficiarului.

Uniqa a contestat actele de impunere în fața instanțelor naționale susținând că serviciile de soluționare daune prestate de societățile corespondente pentru acesta nu reprezintă operațiuni taxabile în România întrucât locul prestării acestor servicii este atât potrivit legislației naționale cât și potrivit prevederilor Directivei TVA la sediul prestatorului, deci în afara României, în cazul său fiind aplicabilă regula potrivit căreia locul taxării este Statul membru de la sediul prestatorului și, nu situația de excepție potrivit căreia locul taxării este în țara beneficiarului serviciului. În alte cuvinte, serviciile prestate de societățile corespondente nu se încadrează în situațiile expres și limitativ prevăzute de lege, respectiv, în categoria serviciilor prestate de consultanți, ingineri, juriști și avocați, contabili și experți contabili, de birourile de studii și alte servicii similare, având atât natură și finalitate cu totul și cu totul diferită de acestea din urmă.

În acest context, la solicitarea Uniqa (care a beneficiat de asistență juridică și fiscală a D&B David și Baias și a PwC România, fiind reprezentată în procedurile judiciare de av. prof. dr. Radu Bufan), judecătorul național a admis solicitarea de formulare a unei întrebări preliminare formulată și a adresat CJUE întrebarea ce face obiectul cauzei C -267/21, respectiv, „dacă, în interpretarea dispozițiilor art. 56 din Directiva 2006/112, serviciile de soluționare a daunelor prestate de către societățile [partenere] pentru o societate de asigurări, în numele și pe seama acesteia din urmă, pot fi încadrate în categoria serviciilor prestate de consultanți, ingineri, birouri de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare, precum și prelucrările de date și furnizarea de informații”.

Prin soluția pronunțată la data de 01.08.2022 în cauza C-267/21, CJUE a invalidat interpretarea organelor fiscale și a stabilit, în acord cu cele susținute de companie, că serviciile de soluționare a daunelor prestate de societăți corespondente în numele și pe seama unei societăți de asigurări nu fac parte din serviciile prestate de consultanți, ingineri, birourile de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare și nici din prelucrările de date sau din furnizarea de informații și, ca atare, TVA nu era datorat în România.

În esență, în motivare, CJUE a statuat că art. 56 alin. (1) lit. (c) din Directiva 2006/112 nu are în vedere profesii precum cele de avocat, consultant, expert contabil, inginer, ci prestări de servicii, legiuitorul european utilizând profesiile care sunt menționate în această prevedere drept un mijloc de definire a categoriilor de prestări de servicii care sunt avute în vedere de aceasta și astfel, este necesar să se stabilească dacă serviciile de soluționare a daunelor furnizate în numele și pe seama unei societăți de asigurări fac parte din prestările de servicii furnizate în principal și în mod obișnuit în cadrul profesiilor enumerate la art. 56 alin. (1) lit. (c) din Directiva 2006/112.

Odată stabilite aceste reguli de interpretare, CJUE analizează fiecare categorie de servicii și concluzionează că serviciile de soluționare daune nu se încadrează în niciuna dintre acestea, întrucât în esență acest tip de servicii presupune prestații specifice care nu pot fi asimilate niciuneia dintre categoriile analizate. În egală măsură, s-a reținut în aceeași hotărâre că prin raportare la jurisprudența existentă, aceste servicii nu pot fi considerate nici servicii similare celor mai sus-expuse și nici nu pot fi apropiate de serviciile de prelucrare a datelor sau asimilate furnizării de informații.

În concret, în privința serviciilor prestate de ingineri la care au făcut referire ANAF în actele de impunere, CJUE stabilește că „exercitarea profesiei de inginer cuprinde servicii care se caracterizează prin faptul că nu este vorba numai despre aplicarea cunoștințelor și a procedeelor existente la probleme concrete, ci și despre dobândirea de cunoștințe noi și despre dezvoltarea de procedee noi pentru rezolvarea acelorași probleme sau a unor probleme noi”, în timp ce „serviciile de soluționare a daunelor furnizate în numele și pe seama unei societăți de asigurare […], nu se încadrează în categoria prestațiilor care corespund acestor caracteristici. Mai precis, deși nu pare exclus ca evaluarea prejudiciilor care rezultă dintr-un accident de circulație să poată fi realizată de un inginer, o astfel de activitate nu se încadrează în mod vădit în serviciile prestate în principal și în mod obișnuit în cadrul acestei profesii, […]. În plus, o asemenea posibilitate nu poate fi avută în vedere nici în ceea ce privește evaluarea pacienților în cadrul unei asigurări medicale pentru călătoriile în străinătate”.

Această soluție pronunțată de CJUE prezintă o importanță deosebită dintr-o dublă perspectivă. Pe de o parte, aceasta confirmă criticile formulate de companie încă din faza inspecției fiscale, prin raportare la interpretarea dată de autoritățile fiscale din alte state și de jurisprudența instanțelor din Uniunea Europeană care dovedeau nelegalitatea vădită a interpretării ANAF. Pe de altă parte, această soluție este extrem de relevantă întrucât abordarea ANAF a vizat întreaga industrie de asigurări, iar, la acest moment, sunt mai multe litigii fiscale cu soluții diferite în primă instanță. Or, ne așteptăm ca hotărârea instanței europene să aducă claritate în interpretările date de forurile naționale, facilitând corecta soluționare a cauzelor care în prezent sunt suspendate. Aceasta întrucât, analizând punctual fiecare categorie de activități dintre cele enumerate de excepția din art. 56 alin. (1) lit. (c) din Directiva TVA, Curtea de Justiție a explicat în cuprinsul hotărârii pronunțate în privința fiecăreia dintre acestea de ce nu poate să fie incidentă în privința serviciilor prestate de societățile nerezidente care au prestat servicii către societățile de asigurare, furnizând astfel dezlegări valoroase pentru alte cazuri și aducând clarificări relevate sferei de aplicare a acestui text legal european.

Echipele D&B David și Baias și PwC România implicate în obținerea acestei hotărâri au fost formate din Dan Dascălu (Partener Coordonator al practicii de litigii), Mihail Boian (Partener), precum și Ana Maria Vasile (Avocat asociat) și, respectiv, din Diana Coroabă (Partener) și Inge Abdulcair (Director).

Hotărâre de referință obținută de Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL – nerecunoașterea unei decizii arbitrale care încalcă ordinea publică de drept internațional român

Dispozițiile unei legi străine sunt incompatibile cu ordinea publică de drept internațional privat român, ceea ce conduce, în mod just, la refuzul de recunoaștere și executare a hotărârilor judecătorești sau arbitrale străine în România. Decizia definitivă favorabilă într-un dosar privind recunoașterea și executarea unei hotărâri arbitrale din China, pentru un important producător de produse cosmetice din România, a fost obținută de Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL, casa de avocatură asociată EY România, prin echipa de avocați coordonată de Emanuel Băncilă, compusă din Alexandru Oană, Laura Popa și Adelina Iancu.

Decizia, aparținând Curții de Apel București, vine să confirme faptul că, în cadrul procedurii de recunoaștere și executare, instanța de judecată este ținută să facă o analiză cu privire la validitatea clauzei arbitrale independent de cele reținute de tribunalul arbitral.

De asemenea, instanța din România este obligată să interpreteze legislația străină invocată de părți relevantă pentru determinarea clauzei arbitrale și chiar să înlăture orice prevedere din legea străină care duce la un rezultat incompatibil cu ordinea publică de drept internațional privat român.

„Soluția Curții de Apel București a atestat că orice renunțare la jurisdicția statală prin alegerea arbitrajului este privită cu atenție de către instanțele de judecată din România, iar o parte nesemnatară a unei clauze compromisorii nu poate fi un argument în arbitraj”, a declarat Emanuel Băncilă, partenerul coordonator al departamentului de Litigii de la Băncilă, Diaconu și Asociații.

În contextul globalizării, extinderea pe o piață nouă din afara Uniunii Europene implică o serie de compromisuri contractuale, cum ar fi impunerea dreptului material străin ca lege a contractului și acceptarea jurisdicției instanțelor sau tribunalelor arbitrale străine.

În anul 2015, un producător important de cosmetice român, dorind să intre pe piața din China, a încheiat un contract de distribuție de produse cu o societate din China, controlată majoritar de statul chinez, contract guvernat de dreptul material și procedural chinezesc. Ulterior, dar separat de acest contract, societatea din China a încheiat si un contract de agenție cu o terță parte prin care a fost mandată de aceasta din urmă, în calitate de agent, să desfășoare activitatea de distribuție pe piața din China.

În anul 2019, Societatea din România a notificat Societății din China, în acord cu prevederile contractului de distribuție, rezilierea contractului. Ulterior, Societatea fost chemată în arbitraj în China, de către terța parte, pe motiv că Societatea din China era agentul său, el fiind în realitate beneficiarul real al contractului de distribuție. Prin cererea de arbitraj, societatea terță a contestat notificarea de reziliere a contractului de distribuție și a solicitat obligarea societății din România la plata unor sume de bani.

În ciuda faptului că între Societate și terțul din arbitraj nu exista o clauză compromisorie, tribunalul arbitral din China a admis cererea de arbitraj, iar Societatea din România a fost obligată la plata unei sume de o valoare însemnată, către reclamantul din dosarul arbitral.

Tribunalul arbitral și-a întemeiat soluția pe raționamentul potrivit căruia clauza arbitrală se aplică și față de Societatea Terță, ca urmare a mandatului acordat prin Contractul de Agenție, conform legii contractelor din China. Aceasta prevede, în esență, că, dacă terțul cunoaște relația de agenție (mandat) dintre agent și comitent la momentul încheierii contractului, contractul de agenție, inclusiv clauza arbitrală, va fi direct obligatoriu pentru comitent și terț.

În anul 2021, pe rolul Tribunalului București a fost înregistrată de către Societatea terță o cerere de recunoaștere și încuviințare a executării Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României.

În fața Tribunalului București au invocat mai multe motive de refuz al recunoașterii și executării Hotărârii Arbitrale, printre care și încălcarea ordinii publice de drept internațional privat român. Cu toate acestea, Tribunalul București a admis cererea de recunoaștere și executare a Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României.

Recent, printr-o soluție de referință, Curtea de Apel București a admis apelul producătorului român, a anulat decizia Tribunalului București și a refuzat recunoașterea și executarea Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României. Decizia Curții de Apel București este definitivă. Ca o consecință, Hotărârea Arbitrală nu poate fi pusă în executare și nu produce efecte juridice în România.