Autori:

• Raluca Popa, Partener Asociat, Asistenţă fiscală şi juridică, EY România
• Adrian Rus, Partener, liderul departamentului Preţuri de transfer, EY România

Este pentru a treia lună consecutiv când miniştrii de finanțe ai țărilor europene nu reușesc să obțină unanimitatea voturilor în proiectul de Directivă privind implementarea Pilonului 2 al Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) – impozitul minim global. Cu alte cuvinte, așa cum arată lucrurile la acest moment, „acordul secolului”, ce ar fi trebuit să oblige multinaționalele să plătească o cotă efectivă de impozit pe profit de 15% chiar acolo unde își realizează veniturile, este în întârziere semnificativă și nu are nicio speranță să fie implementat anul viitor.

Acordul, semnat în octombrie 2021 de peste 140 de țări membre ale OCDE, a fost inițial stabilit pentru implementare în 2023. Franța chiar a făcut din adoptarea Directivei europene care să transpună prevederile acordului OCDE o prioritate. Dar, deși aflată pe agenda Ecofin la fiecare reuniune din martie 2022 încoace, Directiva nu reușește să întrunească unanimitatea. Iar dezacordul vine, în mod surprinzător, nu din partea statelor ce au avut rezerve în discuțiile inițiale – Ungaria sau Irlanda, ci din partea Poloniei.

Practic, acordul OCDE se bazează pe o soluție în doi piloni.

Pilonul I prevede ca o cotă parte din profiturile realizate de multinaționale să se aloce spre impozitare în acele țări în care companiile respective derulează activități comerciale și realizează profituri, indiferent dacă au sau nu prezență fizică acolo. În cadrul acestui pilon vor intra întreprinderile multinaționale cu vânzări globale de peste 20 de miliarde EUR și profitabilitate de peste 10%. În continuare, se va evalua dacă profiturile realizate peste acest prag minimal de 10% sunt impozitate în statul care le generează, în caz contrar efectuându-se o realocare parţială a drepturilor de impozitare.

Cu alte cuvinte, țările care vor beneficia de pe urma implementării pilonului I sunt cele din care companiile vizate obțin venituri, dar care nu au în prezent dreptul să le taxeze profiturile asociate sau care impozitează marginal aceste profituri. Deoarece anumite concepte sunt agreate la nivel de principiu, impactul concret va putea fi estimat doar atunci când vor fi definite clar criteriile în funcție de care se va realiza realocarea drepturilor de impozitare și după ce recomandările OCDE vor fi transpuse în legislația europeană și/sau națională.

Pilonul II a introdus ideea unei cote minime de impozit pe profit la nivel global de 15%, care se estimează că va genera anual aproximativ 150 de miliarde de USD venituri fiscale suplimentare guvernelor. Alte beneficii sunt așteptate din stabilizarea sistemului fiscal internațional și din creșterea predictibilității pentru contribuabili și administrațiile fiscale.

Textul Directivei, ce ar trebui să stabilească cum anume se va implementa acordul în țările membre ale UE, a ajuns și în Parlamentul European, care, la mijlocul lunii mai 2022, anunța că este de acord, în principiu, cu propunerile Comisiei pentru calendarul implementării. În același timp, însă, parlamentarii au anunțat că raportul ce urmează să fie votat solicită o revizuire a pragului de la care unei companii multinaționale trebuie să i se aplice aceste reguli, fără să precizeze vreo valoare. De asemenea, eurodeputaţii au anunțat că doresc o evaluare a impactului acestei legislații asupra țărilor în curs de dezvoltare. „Bineînțeles, un compromis nu e niciodată perfect și nimeni nu este deplin mulțumit cu el, însă rămâne un acord istoric (…). Mai presus de orice, nu trebuie să ținem pe loc această evoluție istorică”, a spus autoarea raportului, Aurore Lalucq (S&D, Franța), vorbind la o reuniune a Comisiei din 20 aprilie 2022, care a fost citată într-un comunicat al PE.

În același comunicat, parlamentarii europeni arată că reformele fiscale internaționale sunt necesare, mai ales în contextul în care există o serie de dovezi care arată că sunt multinaționale care își transferă profiturile în țări în care au puțini angajați și operațiuni, dar în care beneficiază de un tratament fiscal preferențial.

Astfel, multinaționalele plătesc mai puține taxe, dar fac acest lucru în detrimentul țărilor care se străduiesc să finanțeze investițiile sau beneficiile sociale.

Lucrurile nu sunt foarte clare nici din partea SUA, care, la rândul său, semna nerăbdătoare acordul în octombrie 2021 și era un militant fervent. Declarații recente vorbesc, însă, despre impactul negativ pe care l-ar putea avea prevederile acordului, așa cum au fost ele dezvăluite în comentariile tehnice publicate de OCDE în ultimele luni. Astfel, susțin diferite grupuri de afaceri, inclusiv Camera de Comerț, Silicon Valley Tax Directors Group și Business Roundtable acest acord ar putea afecta totul, de la stimulente pentru energie verde, până la credite pentru locuințe la prețuri accesibile în SUA. Opoziția internă tot mai mare față de acord amenință implementarea sa în SUA și demonstrează că, chiar și după luni de negocieri, participanții la proiect au încă viziuni contradictorii cu privire la ceea ce este menit să realizeze acesta.

Mai mulți specialiști s-au pronunțat și asupra felului în care OCDE a redactat prevederile Pilonului I. Cea mai importantă critică se referă la faptul că mecanismul de calcul se bazează pe standarde contabile, nu pe reguli fiscale. Companiile își raportează rezultatele financiare folosind standarde de contabilitate. Aceste standarde nu sunt aceleași cu regulile fiscale, care definesc o bază de impozitare care poate fi ajustată. Pentru a soluționa aceste divergențe, regulile model impun ca mii de ajustări să fie făcute asupra rezultatelor contabile pentru a determina rata efectivă de impozitare pentru fiecare entitate din grup. Fapt care ne așteptăm să genereze un volum foarte mare de muncă.

În plus, noile reguli par să nu mai corespundă scopului comunicat inițial – acela de a stopa transferul profiturilor către țările cu impozitare redusă, ci intervin în politicile fiscale interne. Astfel, dacă un guvern decide să introducă reduceri de cote sau să ofere facilități pentru a ajuta la stimularea anumitor activități, dacă stimulentele fac ca rata efectivă de impozitare să scadă sub 15%, este posibil ca impozitul minim să anuleze această facilitate. De fapt, regulile acordă OCDE dreptul de veto asupra deciziilor de politică fiscală luate de guvernele suverane, și asta pentru o inițiativă care trebuia să abordeze practicile fiscale agresive la nivelul marilor grupuri multinaționale.

De asemenea, mai mulţi specialişti consideră că taxa încalcă principiile fundamentale ale politicii fiscale de corectitudine și neutralitate. Contribuabilii care se află în condiții similare ar trebui să aibă o povară fiscală similară. Cu toate acestea, conform acestor reguli, un grup corporativ cu venituri anuale puțin peste pragul de 750 de milioane EUR (aproximativ 825 milioane USD) se va confrunta cu taxe suplimentare și o povară masivă de conformare. Pe de altă parte, trebuie ţinut cont că aceasta nu este prima măsură care se adresează grupurilor multinaţionale ce depăşesc anumite criterii de mărime, după cum există şi regimuri sau cote de impozitare specifice pentru companiile mici.

De aceea, poate că această amânare va acorda OCDE şi CE dă timpul necesar pentru a regândi măsurile și a le face cu adevărat funcționale.

Autori:

• Daniel Vinerean, Avocat Senior Coordonator, D&B David și Baias
• Andrei Niculescu, Avocat Colaborator, D&B David și Baias

Comitetul European pentru Protecția Datelor (EDPB) propune un nou ghid pentru calcularea amenzilor aplicabile în cazul încălcărilor prevederilor GDPR, care ar putea conduce la creșterea nivelurilor acestora, pe de o parte, și la posibilitatea anticipării scenariului de amendă aplicabil, pe de altă parte. Ghidul se află în dezbatere publică până la 27 iunie.

Deși intenția declarată a EDPB este de a asigura aplicarea unitară a prevederilor GDPR de către autoritățile de supraveghere europene, ghidul nu este obligatoriu și cuprinde principii și mecanisme orientative de individualizare a sancțiunilor. Autoritățile naționale de supraveghere au libertatea de a aplica acest ghid sau de a utiliza o metodologie similară. În plus, anumite prevederi ale ghidului nu sunt aplicabile în cazul în care legislația națională prevede un regim sancționator diferit pentru autoritățile publice (așa cum se întâmplă, de altfel, în România).

În ciuda acestor limitări, ghidul propus de EDPB prezintă detaliat principiile de analiză și sancționare a posibilelor încălcări ale GDPR și este de așteptat ca autoritățile de supraveghere naționale să aplice recomandările acestei autorități europene.

Este deja cunoscut faptul că GDPR se aplică oricărei entități care prelucrează date cu caracter personal, indiferent de mărime, obiect de activitate, volum de date cu caracter personal prelucrate sau orice alte criterii asemănătoare. Prin urmare, EDPB consideră că este echitabil ca diferențele de mărime și evident, putere financiară, dintre entitățile care trebuie să respecte și să aplice GDPR, să fie reflectate prin aplicarea unui punct comun de plecare în individualizarea amenzilor, respectiv cifra de afaceri.

Astfel, ghidul stabilește mai multe praguri ale cifrei de afaceri în funcție de care autorităților naționale de supraveghere le este recomandabil să procedeze la individualizarea și aplicarea amenzilor administrative în temeiul GDPR, respectiv:

• pentru entitățile cu o cifră de afaceri mai mică sau egală cu 2 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 0.2% din cifra de afaceri;
• pentru entitățile cu o cifră de afaceri mai mică sau egală cu 10 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 0.4% din cifra de afaceri;
• pentru entitățile cu o cifră de afaceri mai mică sau egală cu 50 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 2% din cifra de afaceri;
• pentru entitățile cu o cifră de afaceri cuprinsă între 50 de milioane de euro și până la 100 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 10% din cifra de afaceri;
• pentru entitățile cu o cifră de afaceri cuprinsă între 100 de milioane de euro și până la 250 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 20% din cifra de afaceri;
• pentru entitățile cu o cifră de afaceri de peste 250 milioane de euro, calculul amenzii ar trebui să pornească de la o sumă reprezentând 50% din cifra de afaceri.

Ca regulă, principiul statuat de EDPB este că valoarea amenzii este mai mare în cazul entităților cu cifră de afaceri mai mare, motivat cel mai probabil de faptul că, în cazul acestor entități, prelucrările de date cu caracter personal afectează într-o măsură mai mare drepturile și libertățile persoanelor vizate.

Trebuie precizat că aceste niveluri de la care se poate pleca cu ocazia individualizării amenzii nu reprezintă sume fixe, mai ales că GDPR nu indică un cuantum minim al amenzilor care pot fi aplicate. În plus, autoritățile de supraveghere pot să stabilească cuantumul amenzii într-un interval cuprins între minimul posibil (care poate fi chiar zero, dacă nu sunt aplicate pragurile minime recomandate de EPDB, așa cum am arătat mai sus) și maximul admisibil.

Investigarea în cinci pași a încălcărilor GDPR. Ghidul este redactat pornind de la principiul că amenzile administrative aplicate în temeiul GDPR trebuie să fie eficace, proporționale și disuasive. Ca atare, abordarea EDPB indică cinci pași care ar trebui urmați de autoritățile de supraveghere atunci când investighează o posibilă încălcare a prevederilor legale aplicabile în materia protecției datelor cu caracter personal sancționabilă conform GDPR, respectiv:

• identificarea activităților de prelucrare incidente situației analizate și evaluarea aplicabilității prevederilor GDPR privind încălcările sancționabile, precum și stabilirea existenței intenției de încălcare, respectiv a neglijenței entității investigate;
• identificarea bazei legale de aplicare a amenzii prin raportare la încălcările prevăzute de GDPR, respectiv dacă fapta este sancționată cu amendă de 10 milioane de euro sau 2% din cifra de afaceri globală sau, dimpotrivă cu amendă de 20 milioane de euro sau 4% din cifra de afaceri globală, stabilirea gradului de pericol și raportarea la cifra de afaceri a entității investigate;
• evaluarea circumstanțelor agravante sau a celor atenuante, analizând comportamentul trecut sau prezent al entității investigate, cu consecința creșterii, respectiv a diminuării corespunzătoare a amenzii;
• stabilirea cuantumului maxim al amenzii, indiferent dacă încălcarea este rezultatul uneia sau a mai multor activități de prelucrare; și
• analizarea caracterului eficace, proporțional și disuasiv al amenzii finale, cu posibilitatea creșterii, respectiv a diminuării acesteia în mod corespunzător.

Așadar, înainte de stabilirea efectivă a cuantumului amenzii, autoritățile de supraveghere trebuie să analizeze circumstanțele de fapt ale încălcării și să procedeze la încadrarea într-una dintre situațiile sancționate de GDPR. În concret, circumstanțele de fapt pot reprezenta o singură încălcare sau mai multe, în această din urmă situație fiind posibilă aplicarea unei amenzi a cărei valoare nu poate depăși cuantumul maxim prevăzut de GDPR pentru cea mai gravă încălcare.

Urmare a evaluării naturii, gravității și duratei încălcării, dar și a caracterului său intenționat sau neglijent, GDPR impune autorităților de supraveghere să analizeze eventualele circumstanțe agravante sau atenuante aplicabile situației de fapt. Astfel de circumstanțe pot include:

• orice acțiuni întreprinse de entitatea investigată pentru a reduce prejudiciile cauzate persoanelor vizate;
• gradul de responsabilitate cu privire la măsurile tehnice și organizatorice implementate;
• eventualele încălcări anterioare;
• gradul de cooperare cu autoritatea de supraveghere pentru a remedia încălcarea și a atenua posibilele efecte negative ale acesteia;
• modul în care încălcarea a fost adusă la cunoștința autorității de supraveghere;
• modul în care entitatea a dus la îndeplinire măsurile dispuse de autoritatea de supraveghere cu privire la încălcarea investigată;
• aderarea la coduri de conduită adecvate sau la mecanisme de certificare aprobate;
• orice alte circumstanțe agravante sau atenuante.

Dacă, în cazul stabilirii cuantumului minim de la care autoritățile de supraveghere ar trebui să pornească cu ocazia individualizării amenzii, ghidul face propuneri concrete de procente aplicabile, în cazul circumstanțelor agravante sau atenuante, nu sunt indicate nici modalități concrete de evaluare, dar nici procente clare care ar putea fi aplicate. Prin urmare, stabilirea cuantumului final al amenzii va ține seama de toate elementele analizate în cursul investigației, aprecierea finală aparținând autorității de supraveghere competente.

Fără îndoială, cele succint prezentate anterior sunt de natură să creeze o practică unitară la nivelul autorităților de supraveghere europene în contextul investigării și sancționării încălcărilor GDPR cel puțin din perspectiva nivelurilor minime de la care ar trebui să plece cu ocazia stabilirii amenzilor finale. Rămâne însă de văzut cum va evolua conținutul ghidului propus de EDPB în această etapă de consultare publică. Un lucru este însă cert, intenția de reglementare a modului în care sunt investigate și sancționate încălcările GDPR reprezintă o preocupare la nivel european, scopul urmărit fiind de a asigura finalitatea corespunzătoare a regulilor aplicabile domeniului protecției datelor cu caracter personal.

Autori:

• Diana Roșu, Director PwC România
• Ștefan Cristescu, Manager PwC România

Societățile folosite în scopuri de planificare fiscală agresivă, care conduce la minimizarea bazei de impozitare și, deci, la reducerea taxelor datorate sau la schimbarea jurisdicției de impunere, prin păstrarea activității operaționale și generarea profiturilor într-o țară, dar impozitarea lor și plata taxelor în altă țară, sunt vizate de directiva cunoscută drept ATAD III, cu implementarea propusă începând cu 1 ianuarie 2024.

Este vorba de o nouă inițiativă a Comisiei Europene, care a emis o formă preliminară a acestei directive, la finalul anului trecut, și prin care ar urma să introducă un test pentru identificarea entităților fără substanță economică, Shell Companies, care nu desfășoară de fapt nicio activitate economică. Această formă preliminară aduce amendamente la Directiva 2011/16/EU.

De ce este nevoie și de ATAD III, dacă există deja ATAD I și ATAD II?

Deși la nivelul Uniunii Europene există deja linii directoare cu privire la reglementarea substanței economice și a descurajării evitării impozitării (e.g., ATAD I, ATAD II, principii generale de prevalență a economicului asupra juridicului), noua inițiativă pune la dispoziție elemente concrete menite să uniformizeze abordarea autorităților fiscale atunci când este analizată realitatea unei entități.

O scurtă recapitulare a noțiunilor de bază: ATAD I introduce un set de reguli ca standard minim de protecție pentru Statele Membre ale Uniunii Europene împotriva evitării obligațiilor fiscale, în principal amintim: deductibilitatea costurilor îndatorării, reiterarea regulilor generale anti-abuz, reguli specifice aplicabile societăților străine controlate). Mai departe, ATAD II are rolul de a clarifica tratamentul neuniform al elementelor hibride. Mai exact, clarifică situațiile în care două jurisdicții implicate într-o situație de tratament neuniform ar trebui să refuze deducerea unei plăți care rezultă în neimpozitarea veniturilor, garantând astfel că impozitele sunt plătite acolo unde sunt generate profiturile – de exemplu, există instrumente de finanțare care în țara debitorului generează dobânzi care ar reduce profitul și taxele aferente, în timp ce în țara beneficiarului, aceleași sume încasate reprezintă dividende neimpozabile.

Noile măsuri aduse de ATAD III vor stabili standarde de transparență în ceea ce privește utilizarea entităților paravan, astfel încât utilizarea abuzivă a acestora să fie detectată mai ușor de autoritățile fiscale.

Versiunea preliminară a directivei conturează trei criterii esențiale pe care le denumește gateway și prin care se va determina dacă o entitate este susceptibilă de a se califica drept entitate fără substanță economică:

• Peste 75% dintre veniturile entității în cei doi ani anteriori implementării directivei sunt „venituri pasive”. Acestea includ: dobânzi, redevențe, dividende și câștiguri de capital din cesionarea acțiunilor/părților sociale; venituri din asigurări și din activități bancare; și venituri din operațiuni de leasing etc.

Presupunând că directiva este implementată în 2024, companiile din România parte din grupuri multinaționale prezente și în țări cu tradiție în legislația holdingurilor (ex., Olanda sau Luxemburg) vor monitoriza veniturile aferente anilor 2022 și 2023 pentru verificarea acestei prime condiții. Deci operațiunile de astăzi pot determina viitorul unei societăți din România ce este parte dintr-un grup de multinaționale.

• Entitatea este implicată, în principal, în activități transfrontaliere, cu peste 60% dintre veniturile relevante generate din aceste activități sau transmise entităților străine.
• Entitatea a externalizat administrarea operațiunilor de zi cu zi și luarea deciziilor privind funcțiile semnificative.

Conform propunerii, dacă o entitate „bifează” toate cele trei criterii, va trebui să declare informații legate de substanța economică în declarațiile sale fiscale. Mai exact, societatea ar urma să declare aspecte precum: confirmarea deținerii unui cont bancar activ în UE; sediul propriu, cel puțin un director local independent sau angajat cu normă întreagă etc. Toate aspectele care ar urma sa fie declarate ar trebui însoțite de documente justificative.

Să luăm cazul concret al României: dacă, în urma analizei acestor informații, o societate operațională din România rambursează un împrumut și dobânda către o societate de tip trezorerie din grup (ex., Cipru), iar trezoreria este desemnată drept Shell Company, aceasta nu va putea beneficia de prevederile tratatului de evitare a dublei impuneri dintre Cipru și România (impozitul cu reținere la sursa la plata dobânzilor nu va mai fi redus de la 16% la 10%) sau de tratamentul fiscal expus în temeiul Directivei privind dobânzile și redevențele (care prevede in anumite condiții scutirea integrala de impozit a dobânzilor). Astfel, statul membru de rezidență al societății desemnate drept Shell Company (Cipru, în acest exemplu) fie va refuza emiterea unui certificat de rezidență fiscală, fie certificatul va fi emis cu rezerve, ceea ce va atrage atenția României asupra unei probleme fiscale latente.

Având în vedere prevederile formei preliminare ale Directivei și condiția de monitorizare a veniturilor înregistrate cu doi ani înaintea implementării, toate grupurile multinaționale ar trebui să demareze cât mai curând un audit intern al funcției fiscale din perspectiva impactului posibil al acestei directive și să ia măsuri de aliniere a fluxului operațional cu fluxul decizional.

Autori:

• Elena Ichimescu, Partner, Head of Employment, Duncea, Ștefănescu & Associates
• Florina Voicu, Associate, Duncea, Ștefănescu & Associates

În Monitorul Oficial al României nr. 456 din 6 mai 2022 a fost publicată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 58/2022 pentru modificarea și completarea unor acte normative din domeniul protecției consumatorului („O.U.G. nr. 58/2022”).

Actele normative modificate sau completate prin O.U.G. nr. 58/2022 sunt următoarele:

• Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori („Legea nr. 193/2000”);
• Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor („Legea nr. 363/2007”);
• O.U.G. nr. 34/2014 privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu profesioniștii, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative („O.U.G. nr. 34/2014”).

1. Termene de prescripție în materia clauzelor abuzive

• Prin derogare de la prevederile Codului Civil ce reglementează prescripția extinctivă, formularea unei acțiuni în constatarea existenței clauzelor abuzive este imprescriptibilă.
• Termenul de prescripție pentru aplicarea sancțiunii contravenționale este de 3 ani de la data săvârșirii faptei.

2. Sancțiuni aplicabile profesioniștilor care stipulează clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii

Începând cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 58/2022, sancțiunile aplicabile profesioniștilor care stipulează clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii vor fi majorate semnificativ, cuantumul amenzilor fiind următorul:

a) amendă de la 20.000 LEI la 100.000 LEI, spre deosebire de vechea reglementare, unde amenda era de 200 LEI până la 1.000 LEI;
b) amendă de la 0,1% până la inclusiv 4% din cifra de afaceri anuală a profesionistului realizată în anul financiar anterior sancționării, realizată pe teritoriul României, pentru încălcările pe scară largă și încălcările pe scară largă cu o dimensiune specifică Uniunii Europene;
c) amendă cuprinsă între 200.000 EUR – 2.000.000 EUR, echivalent în LEI la cursul de schimb comunicat de BNR, în cazul în care se impune aplicarea unei amenzi în conformitate cu lit. b), însă informațiile privind cifra de afaceri anuală a profesionistului realizată în anul financiar anterior sancționării nu sunt disponibile.

În cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, instanța obligă profesionistul:

• să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare;
• să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale și
• obligarea acestuia la publicarea pe site-ul propriu a hotărârilor judecătorești rămase definitive.

3. Practici comerciale înșelătoare

O.U.G. nr. 58/2022 introduce noi obligații în sarcina profesioniștilor privind informarea consumatorilor:

a) În situația în care se oferă consumatorilor posibilitatea de a căuta produse oferite de diferiți comercianți sau de consumatori pe baza unei căutări sub formă de cuvinte-cheie, fraze sau alte date de intrare, indiferent de locul în care se încheie tranzacțiile în cele din urmă, sunt considerate esențiale informațiile generale, puse la dispoziție într-o secțiune specifică a interfeței online, care este direct și ușor accesibilă de pe pagina unde sunt prezentate rezultatele căutării, privind principalii parametri de stabilire a ierarhiei produselor prezentate consumatorului ca urmare a căutării efectuate și privind importanța relativă a acestor parametri, prin raportare la alți parametri, reprezentând criterii generale sau procese sau orice semnale specifice încorporate în algoritmi ori în orice alte mecanisme de ajustare sau retrogradare utilizate în legătură cu ierarhia rezultatelor.
Nerespectarea acestor obligații constituie practică comercială înșelătoare.
b) Profesioniștii au obligația de a menționa în mod clar existența oricărei publicități plătite sau a oricărei plăți specifice pentru asigurarea unei încadrări pe o poziție mai bună în ierarhie a produselor în cadrul rezultatelor căutării.
Nerespectarea acestor obligații constituie practică comercială înșelătoare.
c) Profesioniștii au obligația de a oferi acces consumatorilor la toate recenziile privind produsele și de a indica dacă și modul în care acesta garantează faptul că recenziile publicate provin de la consumatorii care au utilizat sau au achiziționat efectiv produsul, acestea fiind considerate informații esențiale.
Afirmarea faptului că recenziile privind un produs provin de la consumatori care au utilizat sau au achiziționat efectiv produsul, fără a lua măsuri rezonabile și proporționale pentru a verifica dacă aceste recenzii provin de la consumatorii respectivi, este considerată practică comercială înșelătoare.
d) Profesionistul trebuie să informeze consumatorul pentru produsele oferite pe piețele online dacă partea terță care oferă produsele este sau nu un comerciant, pe baza declarației respectivei părți terțe față de furnizorul de piață online.
e) O altă modificare importantă adusă de O.U.G. nr. 58/2022 constă în asimilarea comercializării produselor cu dublu standard de calitate ca acțiune înșelătoare. Astfel, se consideră acțiune înșelătoare orice activitate de comercializare a unui bun ca fiind identic cu un bun comercializat în alte state membre ale Uniunii Europene, deși bunul respectiv are o compoziție sau caracteristici semnificativ diferite, cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de factori legitimi și obiectivi probat cu documente concludente. Așadar, comercianții au obligația de a pune la dispoziția consumatorilor informații cu privire la aceste situații, într-un mod care să le permită accesul la acestea, cu privire la diferențierea bunurilor ca urmare a unor factori legitimi și obiectivi, astfel încât această diferențiere să poată fi identificată de către consumatori.

4. Sancțiuni aplicabile în cazul practicilor comerciale înșelătoare

Cuantumul amenzilor aplicabile profesioniștilor pentru utilizarea unor practici comerciale incorecte sau înșelătoare a fost majorat semnificativ.

În cazul utilizării de către comercianți a unor practici comerciale incorecte care afectează un număr mai mare de 100 de consumatori, limita minimă și limita maximă a sancțiunilor se dublează.

De asemenea, nerespectarea măsurilor dispuse prin ordinul sau decizia ANPC se sancționează cu amendă de la 50.000 LEI la 100.000 LEI.

Menționăm că, odată cu aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale, agentul constatator poate propune în cadrul documentului de control ca sancțiune complementară:

• suspendarea prestării serviciilor, furnizării bunurilor sau activității până la încetarea practicii comerciale incorecte sau până la ducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse;
• înlocuirea, reducerea prețului sau încetarea contractului și restituirea contravalorii produsului sau serviciului, după caz.

Nerespectarea dispozițiilor legale prevăzute de Legea nr. 363/2007, în mod repetat în două acțiuni distincte, se sancționează cu amendă de la 5.000 LEI la 200.000 LEI.

Totodată, începând cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 58/2022, respectiv începând cu data de 28 mai 2022, în cazul în care se impune aplicarea unor sancțiuni în conformitate cu dispozițiile art. 21 din Regulamentul (UE) 2017/2.394 al Parlamentului European și al Consiliului din 12.12.2017 privind cooperarea dintre autoritățile naționale însărcinate să asigure respectarea legislației în materie de protecție a consumatorului și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 2.006/2004, profesionistul poate fi sancționat cu amendă de la 0,1% până la inclusiv 4% din cifra de afaceri anuală a profesionistului realizată în anul financiar anterior sancționării, realizată pe teritoriul României, pentru încălcările pe scară largă și încălcările pe scară largă cu o dimensiune specifică Uniunii Europene, respectiv cu amendă cuprinsă între 200.000 EUR – 2.000.000 EUR, echivalent în lei la cursul de schimb comunicat de BNR, în cazul în care informațiile privind cifra de afaceri anuală a profesionistului realizată în anul financiar anterior sancționării nu sunt disponibile.

5. Cazierul comercial

Prin O.U.G. nr. 58/2022 se introduce cazierul comercial, care constituie fișa de evidență în care ANPC va consemna faptele și sancțiunile aplicate operatorilor economici prin documente de control.

În cazul în care un operator economic încalcă în mod repetat drepturile consumatorilor, acesta va fi sancționat pentru abaterile în domeniul protecției consumatorului și consemnat în cazierul comercial pentru o perioadă de 3 ani de la data întocmirii documentului de control.

Intrarea în vigoare: O.U.G. nr. 58/2022 va intra în vigoare începând cu data de 28 mai 2022.

Autori:

• Elena Ichimescu, Partner, Head of Employment, Duncea, Ștefănescu & Associates
• Florina Voicu, Associate, Duncea, Ștefănescu & Associates

În Monitorul Oficial al României nr. 476 din 12 mai 2022 a fost publicată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2022 („O.U.G. nr. 66/2022”) pentru completarea Legii nr. 16/2017 privind detașarea salariaților în cadrul prestării de servicii transnaționale.

O.U.G. nr. 66/2022 introduce reglementări noi în materie de subcontractare.

1. Răspundere solidară

În cadrul lanțurilor de subcontractare în care contractantul și subcontractantul sunt stabiliți pe teritoriul României, contractantul căruia întreprinderea îi este subcontractant direct răspunde în solidar cu aceasta sau în locul său pentru drepturile salariale nete restante ale salariatului subcontractantului, aferente salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată și/sau contribuțiilor datorate unor fonduri sau instituții comune ale partenerilor sociali. Răspunderea se limitează la drepturile salariale cuvenite salariatului subcontractantului pentru activitatea prestată de acesta în temeiul relației contractuale dintre contractant și subcontractantul direct al acestuia.

2. Exonerare de răspundere

Contractantul este exonerat de răspundere dacă face dovada că a achitat subcontractantului toate obligațiile contractuale scadente, aferente relației contractuale dintre aceștia.

3. Obligații față de salariații detașați

Prin urmare, în situația în care subcontractantul direct nu își execută obligația de plată a salariului prevăzută în contractul individual de muncă, salariatul are dreptul să solicite contractantului plata doar pentru drepturile salariale nete restante aferente salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată. Subcontractantul are obligația de a plăti contractantului sumele achitate de acesta.

Subcontractantul are obligația de a plăti salariatului diferența dintre suma primită de către acesta de la contractant și suma aferentă acoperirii integrale a drepturilor salariale cuvenite, precum și obligația de a reține și plăti impozitul și contribuțiile sociale aferente drepturilor salariale, în condițiile Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare.

4. Intrarea în vigoare

O.U.G. nr. 66/2022 a intrat în vigoare la momentul publicării sale în Monitorul Oficial al României, respectiv începând cu data de 12 mai 2022.

Prevederile art. 27¹ din Legea nr. 16/2017, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 66/2022, sunt aplicabile relației contractuale dintre contractant și subcontractantul direct, încheiată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2022.

Autor: Radu Diaconu, Partener Coordonator, Liderul practicii de consultanță juridică în afaceri, Băncilă Diaconu și Asociații

A apărut în România un nou sistem de autorizare a investițiilor străine realizate de persoane din afara Uniunii Europene, începând cu 18 aprilie 2022. Deși un sistem de evaluare al acestor operațiuni exista încă din 2012, noua reglementare (realizată prin OUG 46/2022) crește gradul de complexitate a procedurii, fără a aduce – cel puțin pentru moment, în lipsa unor norme de aplicare – vreun beneficiu suplimentar. În schimb, amenzile ajung până la 10% din cifra de afaceri realizată în anul anterior la nivel mondial!

Ce investiții sunt afectate. Practic, orice investitor din afara UE – american, rus, britanic, chinez, canadian, elvețian, japonez, turc, sud-african etc. – care dorește să cumpere o firmă ori un activ în România sau care dorește să facă o investiție de la zero în anumite domenii și care este dispus să cheltuiască mai mult de 2.000.000 euro (adică nimica toată, în termenii economiei actuale) trebuie să obțină un aviz favorabil de la autoritățile române.

Investițiile pentru care este obligatorie obținerea acestui aviz trebuie să se încadreze într-unul dintre următoarele domenii, de care depinde, potrivit hotărârii CSAT 73/2012, ordinea publică și securitatea României. Acestea sunt – fără alte detalii sau precizări – securitatea cetățeanului și a colectivităților, a frontierelor, cea energetică, a transporturilor, a sistemelor de aprovizionare cu resurse vitale, a infrastructurii critice, a sistemelor informatice și a celor de comunicații, a activității financiare, fiscale, bancare și de asigurări, a producerii și circulației armamentului, munițiilor, explozibililor și substanțelor toxice, securitatea industrială, precum și protecția împotriva dezastrelor, a agriculturii și mediului înconjurător, respectiv protecția operațiunilor de privatizare a întreprinderilor cu capital de stat sau a managementului acestora.

Care sunt investitorii vizați. Prima întrebare ar fi de ce este necesar un astfel de sistem de autorizare a investițiilor străine directe. Acest sistem este reglementat în UE, la nivel de principiu, fără prea multe detalii procedurale, prin Regulamentul 2019/452 și este în vigoare din 11 octombrie 2020. Sarcina de a evalua compatibilitatea investițiilor străine directe cu securitatea și ordinea publică naționale revine, în primul rând, fiecărui stat membru. Regulamentul nu discriminează împotriva investitorilor din anumite state, deși s-a speculat în timpul elaborării sale că cei vizați ar fi în primul rând investitorii chinezi și cei ruși. Totuși, acest instrument a fost folosit de diverse state membre pentru a restricționa și alți investitori: de exemplu, la finalul anului 2020, Franța a blocat achiziția producătorului de echipamente militare Photonis de către grupul american Teledyne, argumentul fundamental fiind acela că suveranitatea Franței este prioritară. Prin urmare, investitorii din statele membre NATO (de exemplu) nu sunt scutiți de la această autorizare.

Care sunt noutățile aduse de noul sistem de autorizare. În principiu, din 2012 încoace, dacă investiția viza unul din domeniile indicate mai sus, trebuia obținută aprobarea CSAT, fie prin notificarea directă a CSAT, fie prin notificarea unei concentrări economice la Consiliul Concurenței (care, mai departe, informa CSAT-ul). Noul sistem, implementat prin OUG 46/2022, presupune apariția unei Comisii pentru examinarea investițiilor străine directe (prescurtată CEISD), care nu are personalitate juridică și al cărei secretariat este asigurat de Consiliul Concurenței. Din această comisie fac parte reprezentanți ai primului-ministru, ai Consiliului Concurenței, ai Secretariatului General al Guvernului și ai nouă ministere. De asemenea, sunt invitați permanenți reprezentanții SRI și SIE. Domeniile de activitate vizate sunt cele precizate, încă de acum 10 ani, în Hotărârea CSAT 73/2012 (și enumerate mai sus).

Prin urmare, ce s-a schimbat? În primul rând, amenzile sunt foarte mari, similare celor din domeniul concurenței: până la 10% din cifra de afaceri totală realizată la nivel mondial în anul financiar anterior sancționării. În cazul întreprinderilor nou-înființate ca urmare a unei investiții străine directe, care nu au înregistrat cifră de afaceri în anul anterior sancționării, acestea vor primi o amendă cuprinsă între 10.000.000 lei și 50.000.000 lei. Eventualele amenzi sunt aplicate de Consiliul Concurenței.

În al doilea rând, nu ar trebui autorizate decât investițiile de peste 2.000.000 euro – oricum, un plafon foarte scăzut. Chiar și așa, pot fi supuse examinării și avizării CEISD și investițiile străine directe care nu depășesc pragul de 2.000.000 euro, dacă, prin natura sau efectele lor potențiale, pot avea impact asupra securității sau ordinii publice sau prezintă riscuri la adresa acestora. Cu alte cuvinte, nenotificarea unei investiții mai mici de 2.000.000 euro se face pe riscul investitorului, care ar putea afla ulterior că era totuși necesar să obțină autorizarea.

În al treilea rând, criteriile folosite de CEISD pentru evaluarea unei investiții sunt cele din Regulamentul UE 2019/452, anume (în special, deci nu limitativ): (a) dacă investitorul străin este controlat direct sau indirect de guvernul unei țări non-UE, inclusiv de organisme de stat sau de forțele armate ale acesteia, inclusiv prin structura de proprietate sau prin finanțări semnificative; (b) dacă investitorul străin a fost deja implicat în activități care afectează securitatea sau ordinea publică într-un stat membru UE sau (c) dacă există un risc serios ca investitorul străin să desfășoare activități ilegale sau infracționale.

Sperăm – ca de obicei – că normele vor clarifica lucrurile. Normele de aplicare ale OUG 46/2022 ar trebui să apară până pe 17 iunie 2022. Acestea ar trebui să detalieze, în primul rând, care sunt investițiile ce trebuie notificate. Nu contestă nimeni că armamentul, munițiile și produsele cu dublă utilizare (militară și civilă) sunt aspecte sensibile, dar marea majoritate a operațiunilor economice se referă la chestiuni mult mai banale. De exemplu, intră în categoria investițiilor ce necesită autorizare achiziția unei clinici stomatologice sau a unui lanț de farmacii? Este vorba în acest caz despre infrastructură în domeniul sănătății (menționată expres în Regulamentul UE) sau nu? Dar achiziția unei participații într-o firmă privată de curierat poate aduce atingere securității transporturilor? Oare dezvoltarea de la zero, cu o investiție japoneză ori americană, a unui software care facilitează comenzile online de mâncare, activitate atât de importantă în timpul pandemiei, face parte din conceptul de „securitate a sistemelor de aprovizionare cu resurse vitale”? Achiziția unei ferme cu 800 de hectare de teren arabil de către un investitor arab poate aduce atingere „protecției agriculturii”? Extinderea unei investiții, cu fonduri canadiene, pentru realizarea de căști de protecție, în uzină sau pe șantier, aduce atingere „securității industriale” sau „protecției împotriva dezastrelor”?

Amintim că amenzile sunt enorme, de până la 10% din cifra de afaceri mondială pe anul anterior. Chiar în lipsa unei cifre de afaceri în anii anteriori, amenda minimă e de 10.000.000 lei. Nu numai amenzile sunt problematice. Este destul de clar că OUG 46/2022 a fost redactată într-un termen foarte scurt, uneori prin procedeul copy-paste – de exemplu, art. 12(6) menționează că „prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză”, formularea fiind copiată din Legea concurenței nr. 21/1996, fără înlocuirea termenului „anticoncurențial” cu ceva mai potrivit contextului investițiilor străine. Nu rămâne deci decât să sperăm că redactarea normelor de aplicare se va face cu atenție sporită la potențialele efecte nocive, greu de evaluat la acest moment – mergând până la blocarea cvasicompletă a investițiilor non-UE în România.

Autori:

• Cosmin Ştefănescu, Managing Partner, Duncea, Ștefănescu & Associates 
• Alexandra Leaua, Associate, Duncea, Ștefănescu & Associates 

În Monitorul Oficial al României nr. 394 din 21 aprilie 2022 a fost publicată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 53/2022 („OUG 53/2022”) privind modificarea și completarea Legii nr. 129/2019 („Legea 129/2019”) pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative.

Începând cu data de 21 aprilie 2022, OUG 53/2022 a completetat Legea 129/2019, reglementând o nouă obligație de a notifica Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor („ONPCSB”), exclusiv electronic, cu privire la începerea, suspendarea sau încetarea activității următoarelor entități raportoare:

• furnizorii de servicii pentru societăți sau fiducii, alții decât:
  • auditorii, experții contabili și contabilii autorizați, evaluatorii autorizați, consultanții fiscali, persoanele care acordă consultanță financiară, de afaceri sau contabilă, alte persoane care se angajează să furnizeze, direct sau prin intermediul altor persoane cu care persoana respectivă este afiliată, ajutor material, asistență sau consiliere cu privire la aspectele fiscale, financiare, ca activitate economică sau profesională principală;
  • notarii publici, avocații, executorii judecătorești și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistență pentru întocmirea sau perfectarea de operațiuni pentru clienții lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț, administrarea instrumentelor financiare, valorilor mobiliare sau a altor bunuri ale clienților, operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcționării sau administrării unei societăți, constituirea, administrarea ori conducerea unor astfel de societăți, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare, precum și în cazul în care participă în numele sau pentru clienții lor în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile; crearea, funcționarea sau administrarea de fiducii, societăți, fundații sau structuri similare;
• furnizorii de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare;
• furnizorii de portofele digitale;
• agenții și dezvoltatorii imobiliari, inclusiv atunci când acționează în calitate de intermediari în închirierea de bunuri imobile, dar numai în ceea ce privește tranzacțiile pentru care valoarea chiriei lunare reprezintă echivalentul în LEI a 10.000 EUR sau mai mult;
• alte persoane care, în calitate de profesioniști, comercializează bunuri, numai în măsura în care efectuează tranzacții în numerar a căror limită minimă reprezintă echivalentul în LEI a 10.000 EUR, indiferent dacă tranzacția se execută printr-o singură operațiune sau prin mai multe operațiuni care au o legătură între ele;
• persoanele care comercializează opere de artă sau care acționează ca intermediari în comerțul de opere de artă, inclusiv atunci când această activitate este desfășurată de galerii de artă și case de licitații, în cazul în care valoarea tranzacției sau a unei serii de tranzacții legate între ele reprezintă echivalentul în LEI a 10.000 EUR sau mai mult;
• persoanele care depozitează sau comercializează opere de artă sau care acționează ca intermediari în comerțul cu opere de artă, atunci când această activitate este desfășurată în zone libere, în cazul în care valoarea tranzacției sau a unei serii de tranzacții legate între ele reprezintă echivalentul în LEI a 10.000 EUR sau mai mult.

Entitățile raportoare menționate au obligația de a transmite notificarea către ONPCSB, în termen de 15 zile de la data începerii, suspendării sau încetării activității.

Începând cu data de 21 mai 2022, nerespectarea acestei obligații va constitui contravenție și va fi sancționată cu avertisment sau cu amendă de la 5.000 LEI la 10.000 LEI.

Forma și conținutul notificării se vor stabili prin Ordin al Președintelui ONPCSB („Ordinul”), care se va emite în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a OUG 53/2022 (i.e. 21 aprilie 2022) și se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Entitățile raportoare au obligația de a transmite notificarea ONPCSB în termen de cel mult 30 de zile de la data intrării în vigoare a Ordinului.

Începând cu data de 21 mai 2022, nerespectarea acestei obligații va constitui contravenție și se va sancționa cu avertisment sau amendă de la 5.000 LEI la 10.000 LEI.

Companiile trebuie să revizuiască lista de bază a tratatelor de evitare a dublei impuneri ce li se aplică și să analizeze modificările pe care le implică noul Instrument multilateral de modificare a tratatelor pentru evitarea dublei impuneri (așa-numitul „MLI”). Motivul? În loc să elimine dubla impunere, așa cum s-ar putea crede chiar din titlu, prevederile ce vor intra în vigoare încă de la 1 iunie 2022 și vor produce efecte de la 1 ianuarie 2023 ar putea aduce, de fapt, incertitudine, complexitate, costuri de timp și chiar dispute fiscale. Aceasta a fost principala recomandare făcută de specialiștii EY agenților economici în cel mai recent eveniment online pe tema MLI.

Instrumentul multilateral este derivat din planul BEPS (base erosion profit shifting – „erodarea bazei impozabile și transferul profiturilor”) al Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică – OCDE. Acesta urmăreşte neutralizarea unor potențiale strategii de planificare fiscală a multinaționalelor, care să exploateze lipsurile şi neconcordaţele din legislaţiile fiscale naţionale, cu scopul de a transfera în mod artificial profituri către jurisdicţii cu un nivel de impozitare scăzut sau de a eroda baza impozabilă la nivel de grup.

„România, împreună cu alte 98 state, a aderat deja la acest instrument multilateral, care este în curs de implementare, însă lucrurile nu sunt nici pe departe simple. De aceea, companiile trebuie să cunoască implicațiile care pot apărea”, a declarat Raluca Popa, Partener Asociat, Departamentul Impozite directe, EY România. În plus, la fel ca toate instrumente derivate din BEPS, și MLI este extrem de tehnic. „Cum planul de acțiune BEPS vizează tocmai acele situații complexe prin care este erodată baza impozabilă și se realizează transferurile de profituri, pentru a-și putea atinge scopul, și Instrumentul multilateral este extrem de tehnic și complex”, a arătat partenerul EY.

Concret, MLI modifică tratatele fiscale încheiate între două sau mai multe părți. El nu va funcţiona precum un protocol de modificare a unui singur tratat existent, care să amendeze în mod direct textul Acordului Fiscal ce îi intră sub incidenţă. Cu alte cuvinte, scopul MLI este de a implementa rapid măsurile BEPS în materie de tratate fiscale – o singură modificare în locul a peste 3.000 câte tratate bilaterale sunt. Astfel, MLI se va adăuga la tratatele fiscale curente, modificând modul lor de aplicare – dar aceste modificări pot să difere de la caz la caz. În scopuri interne, unele țări pot dezvolta versiuni consolidate ale propriilor Acorduri Fiscale ce intră sub incidenţa MLI, acest demers nu este însă o condiție indispensabilă pentru aplicarea instrumentului, iar până atunci statele, printre care și România, vor trebui să apeleze la un instrument pus la dispoziție chiar de OCDE (matching tool), pentru a stabili modul în care un tratat de evitare a dublei impuneri este impactat de MLI.

Ca prim pas, MLI impune statelor să modifice în tratatele lor fiscale preambulul, pentru a sublinia în mod expres că, deși scopul tratatelor este evitarea dublei impuneri, aplicarea acestora nu poate în niciun caz crea oportunități de neimpozitare, impozitare redusă sau de evitare a impozitării, dar și să refuze acordarea beneficiilor acordate contribuabilului printr-un tratat fiscal de eliminare a dublei impuneri, dacă se va constata că scopul sau unul dintre scopurile principale pentru încheierea oricărui aranjament sau tranzacții de către contribuabil a fost tocmai obținerea respectivelor beneficii. Aceste modificări nu fac altceva decât să sublinieze încă o dată aplecarea către substanța economică a tranzacțiilor, aspect cu care suntem deja familiari de ceva vreme.

Doar că, așa cum sublinia Raluca Popa, MLI nu înseamnă un set de reguli pe care toată lumea trebuie să le aplice, așa cum este cazul DAC 6 (un alt instrument derivat din BEPS). Statele sunt libere să își aleagă anumite opțiuni în modificarea tratatelor, ba, mai mult, majoritatea opțiunilor necesită simetrie între țări pentru a se putea aplica. Cum ar fi, de pildă, noile reguli de rezolvare a conflictelor de rezidență fiscală. Concret, MLI va produce efecte dacă: ambele state contractante au semnat și ratificat MLI – acesta este încă un proces în derulare – din 99 de state semnatare, doar 70 au ratificat până la acest moment instrumentul (US nefăcând parte din aceasta listă); dacă fiecare stat contractant a inclus celălalt stat în lista de tratate MLI (adică Acordurile fiscale acoperite) – notabil că România nu a inclus tratatul cu Germania în listă, deci acesta nu este afectat de MLI – pe de altă parte, deși a selectat tratatul cu Elveția, întrucât aceasta din urmă nu a ales la rândul său să aplice MLI pentru tratatul cu România, nici acest din urmă tratat nu va suferi modificări (listele pot fi însă oricând revizuite în mod unilateral); dacă  există concordanță în ceea ce privește modificările ratificate de cele două state (adică ambele jurisdicții optează pentru aceleași modificări). În cazul în care nu există concordanță cu modificările ratificate de cele două state, MLI nu produce niciun efect (cu unele excepții).

„Pentru anumite țări, MLI reprezintă o modalitate nouă de stabilire a rezidenței fiscale a companiilor – nu în funcție de locul conducerii efective, ci prin negociere amiabilă între autoritățile fiscale”, avertizează și Răzvan Ungureanu, Director, Departamentul de impozite directe, EY România. Tendința este, în plus, aceea de a se da din ce în ce mai multă importanță procedurilor amiabile, ceea ce „ar trebui să pună în gardă companiile atunci când stabilesc locul unde se iau deciziile sau se desfășoară activitatea de management”, a explicat Răzvan Ungureanu. Cum statele sunt într-o competiție permanentă și acerbă pentru colectarea de impozite, devine evident că interesele pentru stabilirea rezidenței sunt contrare, ceea ce va duce la un proces de lungă durată și anevoios. Mai mult, pe parcursul derulării discuțiilor „amiabile”, tratamentul fiscal rămâne incert, compania plătind impozit în două state pentru aceleași activități.

Spre deosebire de poziția inițială a României la semnarea MLI în 2017, când optase pentru preluarea modificărilor legate de determinarea existenței unui sediu permanent, acum România a renunțat la această opțiune. În mod specific, fiecare jurisdicție participantă la MLI își poate rezerva dreptul ca anumite prevederi ale MLI să nu i se aplice, iar România a ales ca prevederile privind modificările legate de determinare a sediului permanent să nu se aplice tratatelor la care România este parte. Cu toate acestea, în principiu, MLI nu schimbă regulile jocului în definirea criteriilor de stabilire a sediului permanent existente deja în legislația OCDE – însă se apleacă asupra modului de definire în tratate a unor criterii importante.

O companie are un sediu permanent în altă țară atunci când desfășoară o parte din activități în țara respectivă și, prin urmare, trebuie să plătească impozit pe profit în acea țară pentru aceste activități. Este de la sine înțeles că, dacă această structură nu este stabilită de la bun început, va da naștere la dublă impozitare – mai precis, compania va plăti impozit pe profit pentru aceste activități atât în statul sau de rezidență, cât și în statul unde se desfășoară activitățile respective.

„Noi, în practică, vedem o atenție sporită a autorităților fiscale pe tema sediu fix/sediu permanent. Nu de puține ori sunt imputate sume importante companiilor în urma unor acțiuni de control, de aceea ne surprinde că România a renunțat între timp să preia aceste măsuri prin MLI. Vom urmări cu interes dacă în viitor vor apărea din nou modificări asupra acestei poziții”, a mai adăugat Cristina Muntean, Manager, Departamentul de Impozite directe, EY România.

 „Total inexplicabil, România a ales să nu aplice nici prevederile Convenției referitoare la arbitraj, cele la care contribuabilii pot apela atunci când consideră că au fost impozitați contrar prevederilor unui tratat de către jurisdicțiile contractante, iar autoritățile fiscale statale nu reușesc să ajungă la un acord amiabil în acest sens”, a avertizat și Alex Slujitoru, avocat, Băncilă, Diaconu și Asociații. Alegerea României creează un dezavantaj considerabil contribuabililor, care se văd, astfel, lipsiți de un sprijin real în constrângerea statelor în aplicarea unui tratament fiscal corect și coerent. „Practic, fără arbitraj, dacă jurisdicțiile contractante nu reușesc să se înțeleagă amiabil, așa cum se întâmplă frecvent în practică, nu există altă modalitate de deblocare a situației, contribuabilul fiind singurul prejudiciat”, a mai comentat Alex Slujitoru.

Autori:

• Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale și dreptul muncii, D&B David și Baias
• Mihail Boian, Partener, D&B David și Baias

Indemnizațiile sau diurnele acordate angajaților aflați într-o detașare internațională vor putea fi reîncadrate de către echipele de inspecție fiscală doar pe baza constatărilor și confirmărilor Inspecției Muncii în legătură cu natura acestora, potrivit legislației specifice de muncă.

Aceste competențe de verificare și stabilire a existenței unei delegări/detașări naționale sau transnaționale în sarcina Inspecției Muncii și, deci, a naturii veniturilor achitate cu titlu de diurnă/indemnizație au fost recent reglementate legal prin Legea nr. 72/2022.

Trebuie spus, pe de o parte, că, până la data intrării în vigoare a Legii nr. 72/2022, în reglementările legale nu erau prevăzute atribuții specifice pentru Inspecția Muncii în privința determinării naturii juridice a unei relații de muncă, ci, mai degrabă, aceasta făcea constatări în domeniul calificării juridice a contractelor și plăților efectuate în temeiul acestora.

Pe de altă parte, soluția rămâne una atipică pentru dreptul fiscal (de exemplu, într-un contract care implica impozitarea unui câștiguri din transfer de valori mobiliare nu se va trimite cauza fiscală spre soluționarea ASF pentru determinarea naturii juridice a acestuia). În asemenea situații, de regulă, s-ar fi recurs la solicitarea unor îndrumări metodologice în descifrarea mecanismelor dreptului muncii, iar nu la transferul responsabilității acestor calificări autorității de inspecția muncii. Este foarte posibil ca un asemenea mecanism să fie, mai degrabă, vătămător; faptul că, în trecut, aceste aspecte nu au generat interesul acestei autorități nu semnifică automat că, dacă vor fi implicate, vor exprima opinii în sens contrar celor pe care le-ar fi emis ANAF.

Desigur, este ușor de înțeles că, la acest moment, față de tensiunile puternice observate în activitatea de control fiscal în domenii speciale precum cele aferente acordării de diurne sau de tichete cadou, mai ales prin motivări diferite și chiar abordări diferite în privința calificării naturii juridice a relației în temeiul căreia se acordă asemenea drepturi și beneficii în favoarea unor persoane, a fost necesar sprijinul specializat pentru ANAF în asemenea demersuri destul de complicate, care depind în mod particular de probele administrate și de detaliile fiecărei spețe în parte.

Rămâne însă să vedem conținutul procedurii pe care ordinul comun al ministrului muncii și a celui de finanțe o va adopta și, din această perspectivă, cum vor fi partajate atribuțiile și rolurile Inspecției Muncii și a echipelor de inspecție fiscale, precum și care vor fi termenii și condițiile derulării controalelor specifice ale Inspecției Muncii în acest sens și, mai ales, cum vor fi acestea supuse controlului din partea autorităților publice sau a instanțelor de judecată.

Neîndoielnic, pe termen mediu și lung, va trebui stabilit în ce măsură această soluție de exercitare în comun a unor asemenea atribuții de către două autorități este sau nu una preferabilă aceleia în care una singură este implicată. În trecut, în cauze referitoare la materia vamală, de exemplu, colaborarea dintre organele vamale și cele fiscale care administrau contribuabili în proceduri de restituire a accizelor, de exemplu, nu s-a dovedit de prea mult folos acestora din urmă, din păcate.

Să sperăm însă că, în acest caz specific, nu vor fi dezamăgite așteptările celor care au înaintat această propunere legislativă și, în special, că aceasta să nu pornească de la observația că Inspecția Muncii nu face în mod uzual reîncadrări în privința naturii juridice a unei relații de muncă de un fel într-una de alt fel. Chiar dacă specializarea celor implicați în aceste demersuri ar trebui să aducă îmbunătățiri din această perspectivă, nu putem să nu reamintim că în dreptul muncii rareori există mize de ordin practic pentru a proceda astfel. În schimb, atunci când regulile se schimbă, s-ar putea ca și rezultatele să fie cu totul altele, mai ales dacă Inspecția Muncii va resimți din partea inspecției fiscale influențe sau chiar presiuni pentru a contribui la identificarea celor mai adecvate soluții pentru a susține o impozitare mai ridicată în veniturilor în discuție.

Despre implicațiile Legii nr. 72/2022 privind amnistia fiscală a diurnelor în activitățile de transporturi și construcții desfășurate în străinătate puteți citi aici, iar despre clarificarea pentru viitor a naturii juridice și a tratamentului fiscal aplicabil indemnizațiilor aici.

Vom discuta această tematică, dar și aspecte legate de amnistie și noile reguli fiscale și de dreptul muncii aplicabile, în cadrul webinarului Diurnele și indemnizațiile: între un trecut amnistiat și un viitor altfel reglementat și controlat, care va avea loc în data de 20 aprilie 2022, începând cu ora 10:00. Mai multe detalii și formular de înregistrare la eveniment, găsiți aici.

Autori:

• Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale și dreptul muncii, D&B David și Baias
• Ioana Cercel, Avocat Senior, D&B David și Baias
• Bogdan Cârpă-veche, Senior Manager, PwC România

Așa cum menționam în primul articol din seria celor trei articole referitoare la reglementarea legală ce prevede amnistierea obligațiilor fiscale aferente veniturilor de tipul indemnizațiilor de delegare/detașare, vom prezenta în a doua parte a analizei noastre modificările legislative de clarificare a tratamentului fiscal al sumelor acordate cu acest titlu, precum și ca prestații suplimentare aferente clauzei de mobilitate.

Vor fi suficiente clarificările privind tratamentul fiscal al sumelor acordate ca indemnizații sau prestații de mobilitate ori vor reapărea sincope?

Reglementările fiscale aplicabile până la data intrării în vigoare a Legii nr. 72/2022 prevedeau faptul că indemnizațiile și orice alte sume de aceeași natură, altele decât cele acordate pentru acoperirea cheltuielilor de transport și cazare, primite de salariați, potrivit legii, pe perioada delegării/detașării, după caz, în altă localitate, în țară și în străinătate, în interesul serviciului, erau scutite de impozit pe venit și contribuții sociale în limita unor plafoane stabilite după cum urmează:

1. în țară, 2,5 ori nivelul legal stabilit pentru indemnizație, prin hotărâre a Guvernului pentru personalul autorităților și instituțiilor publice;
2. în străinătate, 2,5 ori nivelul legal stabilit pentru diurnă prin hotărâre a Guvernului pentru personalul român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar;
3. dispoziții similare erau aplicabile și în cazul indemnizațiilor primite pe perioada deplasării în altă localitate, în țară și în străinătate, în interesul desfășurării activității, de către administratorii stabiliți potrivit actului constitutiv, contractului de administrare/mandat, de către directorii care își desfășoară activitatea în baza contractului de mandat potrivit legii, de către membrii directoratului de la societățile administrate în sistem dualist și ai consiliului de supraveghere, potrivit legii, precum și de către manageri, în baza contractului de management.

Având în vedere că tratamentul fiscal al indemnizațiilor primite de angajați era condiționat de încadrarea acestora într-o situație de delegare/detașare definită potrivit legii, în practică au existat situații în care regimul fiscal favorabil a fost contestat de autoritățile fiscale ca urmare a confuziei create de existența unor reglementări distincte în materia detașării – pe de o parte, cele din Codul muncii și, pe de altă parte, cele din Legea nr. 16/2017 care reglementează situațiile de delegare/detașare la nivelul Uniunii Europene. Nu în ultimul rând, tratamentul fiscal aplicat sumelor primite de angajații care efectuau deplasări frecvente a ridicat multiple semne de întrebare ca urmare a dificultății încadrării lor fie în categoria lucrătorilor detașați sau a lucrătorilor mobili.

În acest context, Legea nr. 72/2022 supusă prezentei analize aduce o serie de modificări care par a fi menite să soluționeze o parte dintre incertitudinile și lipsurile vechiului act normativ. Mai exact, pe lângă indemnizațiile de delegare/detașare, noul act normativ extinde tratamentul fiscal favorabil la indemnizațiile specifice detașărilor transnaționale și la prestațiile suplimentare primite de salariați în baza clauzei de mobilitate. Această măsură este benefică acelor categorii de angajați care se aflau într-o situație de detașare transnațională potrivit Legii nr. 16/2017 (de exemplu, salariați temporari puși la dispoziția unui utilizator dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene), dar care nu se încadrau într-o situație de delegare/detașare potrivit Codului muncii. Totodată, prestațiile acordate angajaților mobili, în cazul cărora executarea obligațiilor de serviciu nu se realizează într-un loc stabil de muncă (neaflându-se deci într-o situație de delegare sau detașare) vor fi supuse aceluiași tratament fiscal favorabil.

În egală măsură, actul normativ introduce o serie de limitări în ceea ce privește nivelul sumelor care beneficiază de tratamentul fiscal favorabil. Dacă, în trecut, nivelul neimpozabil al indemnizațiilor era stabilit la 2.5 ori nivelul legal al indemnizațiilor și diurnelor pentru personalul din sectorul public (de exemplu, 35 euro/zi pentru deplasări în străinătate), noul act normativ plafonează nivelul neimpozabil al indemnizațiilor la 3 salarii de bază corespunzătoare locului de muncă ocupat.

Astfel, pentru determinarea tratamentului fiscal aplicabil indemnizațiilor, angajatorii vor trebui să determine întâi nivelul potențial al indemnizației neimpozabile prin multiplicarea cu 2.5 a nivelului legal stabilit pentru indemnizație/diurnă, urmând ca suma astfel rezultată să fie plafonată la valoarea a 3 salarii de bază primite de angajatul în cauză raportat la numărul de zile din perioada de delegare/detașare/desfășurare a activității în altă localitate, în țară sau în străinătate. Având în vedere că plafonarea va impacta în special angajații delegați/detașați în străinătate și care primesc salarii de bază mici, măsura pare să fie menită să descurajeze plata unor salarii mici și a unor indemnizații de delegare/detașare mari pentru a evita plata taxelor salariale.

Dincolo de aceste aspecte, este vorba – așa cum se poate observa cu ușurință – despre o serie de modificări extrem de importante, de natură a aduce claritate pentru viitor în acest domeniu, diminuând astfel riscurile repetării la câțiva ani a ipotezelor de genul menționate în partea I a analizei noastre care, deși se justifică prin raportare la ipostazele imprevizibile și neclare la care au fost supuși contribuabilii respectivi, rămân unele de nedorit și evitat într-o societate modernă, ce ar trebuie să aibă o legislație fiscală clară, aplicabilă tuturor în mod egal și previzibil.

Abordarea optimă pentru diminuarea riscului repetării surprizelor neplăcute în viitor

În opinia noastră, la acest moment ar fi recomandabilă un inventar al documentației interne în temeiul cărora angajatorii acordă asemenea sume, pentru a modifica clauzelor contractuale cu salariații, dar și, dacă este cazul cu partenerii contractuali, în vederea resetării și actualizării lor la noul cadru legislativ, inclusiv din perspectivă terminologică și documentară, în așteptarea unor viitoare inspecții.

În plus, o privire specială se dovedește necesară pentru clauzele de mobilitate, față de tratamentul fiscal special conferit în mod expres de Legea nr. 72/2022 , în special, în privința acelor relații aflate în curs, dacă pentru perioada trecută documentația contractuală nu reflectă ca atare îndreptățirea la prestații specifice aferente acestei maniere particulare de derulare a contractelor de muncă; aceste aspecte se pot dovedi extrem de sensibile față de riscurile juridice pe care aceste modificări ale legislației fiscale le-ar putea induce atât în interacțiunea angajatorului cu salariații săi (în special, pentru trecut), dar și cu organele fiscale, pentru viitor.

Astfel, așa cum s-a observat de-a lungul anilor în mod constant, ori de câte ori a apărut un tratament fiscal (mai) favorabil, aplicat pentru anumite categorii specifice de persoane sau pentru anumite categorii de relații juridice derulate – de regulă, de orice fel de persoane –, soluțiile respective au fost imediat preluate în practică; atunci când, însă, reglementările fiscale nu au fost suficient de clare și/sau dacă aspectele de avut în vedere în privința aplicării acestora trebuiau să ia în considerare și reglementări din alte domenii (i.e. dreptul muncii, drept comercial, drept civil etc.), nu de puține ori s-a ajuns la aplicarea necorespunzătoare a acestora.

Mai mult, uneori ele au fost aplicate și unor situații aflate la limita dispozițiilor legislative fiscale speciale sau chiar dincolo de aceasta, perpetuându-se în practică sau generalizându-se tocmai pentru că toți cei din segmentul respectiv s-au văzut „nevoiți” (practic, chiar forțați, cum mulți au afirmat în asemenea ipoteze) să îl aplice, tocmai pentru a nu se vedea în situația de a fi afectați negativ de avantajele pe care competitorii lor și le-ar fi putut crea în acest mod (în esență, un fel de „concurență” neloială de natură fiscală, chiar dacă una fragilă și supusă unor riscuri destul de mari uneori). Cum intervenția ANAF pentru a combate, îndrepta sau preveni asemenea fenomen a fost, de regulă, una care s-a manifestat cu multă întârziere, când practicile erau generalizate, efectele acesteia s-au resimțit extrem de negativ, în urma acumulării de sume de ordin astronomic de natura obligațiilor fiscale principale și accesorii.

Or, tocmai de aceea, asemenea eventuale modificări ale clauzelor contractuale și a documentației aferente noilor dispoziții legale fiscale comentate trebuie deci să fie în practică unele care să fie analizate cu maximă atenție, dar și însoțite de modificări corespunzătoare din perspectivă formei și conținutului, astfel cum acestea trebuie să fie înțelese și aplicate prin raportare la exigențele dreptului muncii, cumulate cu cele din dreptul fiscal, pentru a nu genera eventuale probleme (și mai mari) în viitor.

În al treilea și ultimul articol privind noua amnistie fiscală, vom prezenta sumar cele mai importante aspecte referitoare la derularea în viitor a inspecției fiscale atunci când în discuție se pune reîncadrarea tratamentului fiscal al unor indemnizații dintre cele prevăzute de lege sau a prestațiilor de mobilitate.