Concordatul preventiv şi plăţile reduse de TVA. În data de 7 aprilie 2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în cauza C-546/14, Degano Trasporti Sas di Ferruccio Degano & C., în lichidare, într-o cauză ce a implicat o plată parţială a creanţelor reprezentând TVA asociată unei propuneri de concordat preventiv. Astfel, în Italia, procedura concordatului preventiv, la care participă Ministerul Public, este inițiată printr‑o cerere adresată de comerciant instanței competente. Aceasta din urmă se pronunță mai întâi cu privire la admisibilitatea cererii pe baza evaluării îndeplinirii condițiilor legale privind concordatul preventiv. În continuare, creditorii cărora debitorul nu le propune plata integrală a creanței sunt chemați să voteze propunerea concordatului preventiv, care trebuie să fie aprobată de creditorii admiși la vot reprezentând majoritatea cuantumului total al creanțelor lor. În sfârșit, dacă majoritatea este întrunită, instanța omologhează concordatul preventiv după ce, eventual, soluționează opozițiile creditorilor care nu sunt de acord cu oferta și verifică din nou întrunirea condițiilor prevăzute de lege. Concordatul preventiv astfel omologat devine obligatoriu pentru toți creditorii. Articolul 182ter din Legea italiană privind falimentul, intitulat „Tranzacție fiscală”, prevede că, prin planul prevăzut la art. 160 din această lege, debitorul poate propune plata parțială și/sau amânată a impozitelor și a creanțelor accesorii ale administrației financiare a statului, precum și a contribuțiilor și a creanțelor accesorii solicitate de instituțiile de asigurări sociale obligatorii, în ceea ce privește partea din creanțe care are o natură chirografară, chiar dacă nu sunt înscrise pe rol, cu excepția impozitelor care constituie resurse proprii ale Uniunii Europene. În ceea ce privește, însă, TVA‑ul și reținerile operate, dar neplătite, propunerea făcută de debitor nu poate să prevadă decât o amânare a plății.

La 22 mai 2014, Degano Trasporti a prezentat instanței de trimitere o propunere de încheiere a unui concordat preventiv. Ca urmare a dificultăților financiare cu care se confruntă, aceasta dorea să își lichideze astfel patrimoniul pentru a plăti în integralitate anumiți creditori privilegiați și parțial creditorii chirografari și anumiți creditori privilegiați de rang inferior care, în opinia sa, nu ar putea în orice caz să își recupereze integral creanțele dacă s‑ar deschide procedura falimentului. Printre aceste ultime creanțe figurează o datorie de TVA pe care Degano Trasporti propunea să o plătească parțial.

Instanța de trimitere a arătat că art. 182ter din Legea privind falimentul interzice ca, în cadrul unei tranzacții fiscale, să se convină o plată parțială a creanțelor statului privind TVA‑ul, care sunt considerate creanțe privilegiate de rangul 19, și nu permite decât o eșalonare a plății acestor creanțe. Aceasta arată că, potrivit jurisprudenței Curţii de Casaţie din Italia, această interdicție, deși este prevăzută la art. 182ter din Legea privind falimentul care reglementează tranzacția fiscală, operează în toate situațiile, iar de la ea nu se poate deroga nici chiar în contextul unei oferte de concordat preventiv. O astfel de interpretare a dreptului intern se impune, potrivit acestei din urmă instanțe, având în vedere dreptul Uniunii, în special art. 4 alin. (3) TUE și Directiva TVA. Tribunalul din Udine a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Principiile și normele conținute la art. 4 alin. (3) TUE și în Directiva TVA, astfel cum au fost deja interpretate în Hotărârile Curții Comisia/Italia (afacerea C‑132/06, EU:C:2008:412), Comisia/Italia (afacerea C‑174/07, EU:C:2008:704) şi Belvedere Costruzioni (afacerea C‑500/10, EU:C:2012:186), trebuie interpretate şi în sensul că se opun unei dispoziţii de drept intern (şi, așadar, în speță, unei interpretări a art. 162 și 182ter din Legea privind falimentul) care ar permite să se constate admisibilitatea unei oferte de concordat preventiv care prevede, odată cu lichidarea patrimoniului debitorului, plata doar parțială a creanței statului privind TVA‑ul, în măsura în care nu se recurge la instrumentul tranzacţiei fiscale şi, pe baza constatărilor unui expert independent și în urma controlului formal al instanței, nu se estimează că plata acelei creanțe ar fi superioară în cazul lichidării prin procedura falimentului?”

Prin hotărârea pronunţată la data de 7 aprilie 2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că acceptarea unei plăți parțiale a creanței privind TVA‑ul, efectuată de un comerciant aflat în stare de insolvență în cadrul unei proceduri de concordat preventiv, care, spre deosebire de măsurile în discuție în cauzele în care au fost pronunțate Hotărârile Comisia vs. Italia (afacerea C‑132/06, EU:C:2008:412) șiComisia vs. Italia (afacerea C‑174/07, EU:C:2008:704), la care se referă instanţa de trimitere, nu reprezintă o renunțare generală și nediferențiată la colectarea TVA‑ului, nu este contrară obligației ce revine statelor membre de a asigura colectarea în integralitate a TVA‑ului datorat pe teritoriul lor, precum şi colectarea eficientă a resurselor proprii ale Uniunii. După cum rezultă din lectura par. 25 din hotărârea Curţii, procedura concordatului preventiv permite în esenţă stabilirea faptului că, din cauza stării de insolvență în care se află comerciantul, statul membru în cauză nu poate să își recupereze creanța de TVA într‑o proporție mai avantajoasă.

Conform art. 24 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, în România, într-o procedură de concordat preventiv, în cazul proiectului de concordat prin care se propun reduceri ale creanţelor bugetare, este obligatorie prezentarea rezultatelor testului creditorului privat [definit la art. 5 alin. (1) pct. 71 din Legea nr. 85/2016]. În măsura în care acest test al creditorului privat poate releva faptul că statul nu poate să îşi recupereze creanţa de TVA într-o proporţie mai avantajoasă, se va considera că propunerea de reducere a creanţei bugetare este validă şi poate fi acceptată ca atare.

Actualizarea despăgubirilor conform Legii nr. 9/1998. Instanţele naţionale au soluţionat în timp mai multe litigii legate de actualizarea despăgubirilor prevăzute de Legea nr. 9/1998 în favoarea persoanelor strămutate din Cadrilater în 1940 sau a moştenitorilor acestora. În lumina art. 8 alin. (2) din lege, cuantumul despăgubirilor trebuia actualizat cu indicele preţurilor de consum pentru perioada cuprinsă între data emiterii hotărârii comisiei judeţene de stabilire a despăgubirilor şi data plăţii efective. Acest mecanism de actualizare a despăgubirilor a fost de altfel confirmat printr-o hotărâre pronunţată într-un recurs în interesul legii de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la data de 19 martie 2007.

Prin hotărârea pronunţată la data de 5 aprilie 2016 în afacerea Guţă Teodor Teodorescu c. România, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut faptul că prin mai multe hotărâri ale instanţelor naţionale s-a recunoscut dreptul la actualizarea despăgubirilor. Cu toate acestea, printr-o hotărâre din anul 2005, Curtea de Apel Bucureşti a decis în sens contrar. În aceste condiţii, având în vedere faptul că reglementarea naţională era neîndoielnică (CEDO s-a referit, expressis verbis, la formula utilizată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) şi că divergenţa de jurisprudenţă nu era în niciun fel justificată, Curtea a reţinut existenţa unei violări a dreptului la respectul proprietăţii prevăzut de art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1.

Această hotărâre prezintă importanţă pentru mai multe litigii aflate pe rolul instanţelor naţionale, chiar şi după apariţia Legii nr. 164/2014, în care se solicită actualizarea despăgubirilor deja acordate sau care fac obiectul unei eşalonări la plată pentru o perioadă de 5 ani, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 9/1998, în forma anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 164/2004.

Impozitarea veniturilor obţinute din străinătate. În lumina prevederilor art. 59 şi următoarele din Codul fiscal, rezidenţii români datorează impozit pe venit în România pentru „beneficiul mondial”, adică pentru toate veniturile obţinute din România şi din străinătate. Prin urmare, alături de veniturile obţinute din România, aceste persoane au obligaţia de a declara în România, în scop fiscal, toate veniturile obţinute din străinătate. De la această regulă există o excepţie notabilă, prevăzută de art. 76 alin. (4) lit. o) Cod fiscal, anume veniturile din activităţi dependente desfăşurate într-un stat străin, inclusiv din activităţi dependente desfăşurate la bordul navelor în apele internaţionale şi indiferent de tratamentul fiscal din statul străin.

Se vor impozita deci, de principiu, veniturile obţinute într-un stat străin din cedarea folosinţei bunurilor, transferul proprietăţilor imobiliare, exercitarea unei profesii liberale sau din valorificarea unor drepturi de proprietate intelectuală. În schimb, veniturile din salarii nu vor face obiectul impozitării.

Conform prevederilor art. 131 Cod fiscal, cu ocazia determinării in concreto a impozitului pe venit vor fi avute în vedere şi prevederile convenţiei de evitare a dublei impuneri dintre România şi statul în cauză, dacă o asemenea convenţie există. Teoretic, evitarea dublei impozitări a veniturilor, în România şi într-un stat străin, poate fi realizată prin două metode: (a) scutirea expresă a unui venit de impozitare în România, în cazul în care convenţia de evitare a dublei impuneri prevede acest lucru; (b) creditul fiscal, adică recunoaşterea în România a impozitului plătit în străinătate pentru aceeaşi perioadă şi pentru acelaşi venit, la nivelul impozitului datorat în România. În ambele cazuri, impozitarea în România poate fi evitată doar dacă se face dovada plăţii efective a impozitului în străinătate, prin intermediul unui document eliberat de organul fiscal din statul străin.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

Discuțiile circumscrise unui drept la apărare formal recunoscut și practic nerespectat în procedura fiscală română durează de mult timp. Acesta este motivul pentru care, prin încheierea din 2 martie 2016, Curtea de Apel Cluj – Secția a III-a Contencios Administrativ și Fiscal, a decis să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu următoarea întrebare:

Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie cauzatoare de prejudicii în sarcina unui particular fără a i se permite acestuia accesul la toate informațiile și documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații și documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?

Mai precis, reclamanţii, care au făcut obiectul unor inspecţii fiscale privind TVA-ul datorat pentru tranzacţiile imobiliare efectuate anterior datei de 1.01.2010, invocă faptul că nu au avut acces la documentele şi informaţiile conţinute în dosarul administrativ al inspecţiei fiscale înainte de luarea deciziei cauzatoare de prejudicii. Reclamanţii au avut în vedere, în special, mai vechea hotărâre din 18 decembrie 2012 a Curţii de Justiţie, în afacerea C-349/07, Sopropé, şi au apreciat că dreptul lor la apărare, recunoscut la nivel intern prin dispoziţiile vechiului art. 9 alin. (1) Cod procedură fiscală, este încălcat atât timp cât nu li se pune la dispoziţie, la finalul inspecţiei fiscale, întregul dosar administrativ, pentru a-şi putea formula toate apărările.

În fapt, accesul la dosarul administrativ, care a stat la baza raportului de inspecţie fiscală şi a deciziei de impunere, tinde să devină o problemă cronică în procedura fiscală română. Astfel, contribuabilul intră de regulă doar în posesia anexelor la proiectul raportului de inspecţie fiscală, astfel încât obiecţiunile sale, contestaţia administrativă şi acţiunea în contencios fiscal sunt formulate practic „în orb”. În cele mai bune cazuri, contribuabilul are acces la dosarul administrativ doar în faţa instanţei de judecată. Jurisprudenţa europeană, în special cea din afacerea Solvay c. Comisia Europeană, pare a sublinia faptul că poziţia contribuabilului este diferită în procedura administrativă, respectiv în procedura judiciară, insistând asupra faptului că persoanei verificate trebuie să i se pună la dispoziţie toate documentele necesare în cadrul inspecţiei fiscale, astfel încât acesta să poată formula un punct de vedere util.

Încheierea Curții de Apel Cluj poate fi accesată aici.

Articol preluat de pe site-ul www.costas-negru.ro

În ultimul deceniu, proiectele imobiliare având ca obiect construcţia de locuinţe, încremenite la un moment dat în timp, au prins contur şi s-au dezvoltat. În 2016, tot mai multe proiecte imobiliare sunt atacate, uneori doar prin intermediul reţelelor de socializare, alteori în faţa instanţelor de contencios administrativ şi fiscal. De cele mai multe ori, discuţia implică trei cuvinte-cheie: urbanism, asociaţii şi interes. Urbanismul, aşa cum s-a spus mai demult, ar putea fi definit drept ştiinţa construirii şi conducerii oraşelor. Pornind probabil de la premisa că unele reguli de politeţe şi bună-cuviinţă n-ar fi respectate de noile proiecte imobiliare, au apărut asociaţiile care se revendică a fi de „protecţie urbanistică”. Mai ales pentru situaţia în care aceste asociaţii aleg calea atacării în contencios administrativ a unor acte administrative (autorizaţii de construire, hotărâri de consiliu local privind planul urbanistic zonal/planul urbanistic de detaliu), problema cea mai importantă devine cea a interesului pe care o asemenea asociaţie îl poate justifica.

În ceea ce ne priveşte, vom reține că potrivit art. 8 alin. (1¹) din Legea nr. 554/2004, persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Or, în cazul multor proiecte imobiliare contestate de diverse asociaţii, nu există un interes legitim public care să decurgă din încălcarea unui drept subiectiv, deoarece nu este încălcat niciun drept subiectiv, astfel încât  acțiunea este de plano inadmisibilă. Mai precis, pentru ca acțiunea să fie admisibilă, raportat la caracterul subsidiar al acesteia stabilit de lege, este necesar să se probeze încălcarea unui drept subiectiv sau a unui interes legitim privat mai întâi, pentru a se justifica apărarea interesului legitim public. Prin urmare, acțiunea este condiționată de existența vătămării dreptului subiectiv propriu sau a interesului legitim privat (în acelaşi sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia civilă nr. 1054 din 25 februarie 2010).

În opinia noastră, în multe cazuri, nu se poate exercita o actio popularis într-un film despre haiducia (asociativă) urbană sau urbanistică, tocmai pentru că  acelei acţiuni şi acelei asociaţii le lipsesc dreptul subiectiv sau interesul legitim principal (privat). Se poate astfel concluziona că nu există niciun interes legitim public subsidiar.

În fapt, o asociaţie nu face altceva decât să coaguleze, sub acelaşi stindard şi în considerarea aceluiaşi program politic asociativ, mai mulţi membri cu interese convergente. În această formă, drepturile subiective ale membrilor asociaţiei ar putea fi mai uşor apărate, inclusiv în cazul iniţierii unor demersuri judiciare. Premisa este însă, întodeauna, aceeaşi: existenţa unui drept subiectiv (sau a unui interes legitim) care să fie vătămat şi să necesite o reparaţie, chiar sub forma anulării unor acte administrative ori a obligării la plata unor despăgubiri. O asociaţie sau un simplu particular care se adresează unei instanţe nu apără urbanismul decât eventual în plan secundar, dreptul subiectiv sau eventual interesul legitim fiind primordiale.

În această cheie, extrem de simplă, instanţele ar putea soluţiona mult mai uşor o serie de „litigii” edificate pe o iluzie, aceea că investitorii proiectului imobiliar vor despăgubi contestatorii cu o sumă de bani pentru ca aceştia să uite că s-au încălcat regulile de politeţe şi bună-cuviinţă urbanistică.

Dreptul la viaţă privată şi sediul unei societăţi. De la momentul introducerii, în art. 93³ din vechiul Cod de procedură fiscală, a controlului antifraudă, organele fiscale par a fi dobândit puteri sporite de natură investigativă. Practic, la acest moment, sub imperiul noului Cod de procedură fiscală, pot fi valorificate trei procedee probatorii: controlul antifraudă (art. 136 – 137 NCPF), controlul inopinat (art. 134 – 135 NCPF) şi constatarea la faţa locului (art. 65 NCPF). Aceste procedee probatorii au însă elemente comune: o lipsă totală de reglementare în ceea ce priveşte regulile efectuării controlului, actele încheiate cu ocazia controlului şi verificarea judiciară a modului în care s-a derulat controlul.

În practică, indiferent de modalitatea de lucru aleasă, organele de control apreciază faptul că au dreptul de a intra în sediul unei societăţi sau în spaţiile de lucru ale acesteia, de a solicita şi colecta orice documente (inclusiv în original), de a transmite aceste documente unor terţi (de exemplu, unor unităţi de Parchet) şi de a întocmi, pe baza acestor documente, unilateral, orice înscrisuri care apoi vor fi utilizate ca mijloace de probă în proceduri fiscale sau penale ulterioare.

Textele legale citate oferă extrem de puţine detalii despre regulile pe care trebuie să le respecte organele de control. Rezultatele activităţii de control se consemnează în simple procese-verbale, cu privire la care părerea A.N.A.F. şi a unui număr semnificativ de instanţe este aceea că nu sunt acte administrative fiscale, supuse controlului instanţelor de contencios fiscal (deşi aceleaşi documente sunt unanim acceptate ca mijloace de probă). În fine, în lipsa unei reglementări exprese, nicio instanţă nu poate verifica modul în care a decurs activitatea de control şi dacă, în timpul acestei activităţi, au fost respectate drepturile recunoscute contribuabililor.

În context, cel puţin în ceea ce priveşte dreptul la respectul vieţii private al unei societăţi (art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului), ne reţine atenţia o hotărâre a Curţii Europene a Drepturilor Omului. Reiterând o jurisprudenţă mai veche (hotărârea din 16 aprilie 2002, Société Colas Est şi alţii c. Franţa), Curtea a decis prin hotărârea din 2 octombrie 2014, Delta Pekárny A.S. c. Cehia, că legislaţia în materia concurenţei din Republica Cehă contravine prevederilor convenţionale. În esenţă, ceea ce s-a reproşat autorităţilor naţionale a fost faptul că percheziţiile efectuate şi ridicarea unor înscrisuri s-au desfăşurat în afara oricărui control judiciar. În fapt, la fel ca în cazul oricărui control inopinat/antifraudă sau a unei constatări la faţa locului desfăşurate în România, ingerinţa în dreptul la viaţă privată al societăţii n-a fost autorizată de un judecător şi n-a fost dispusă printr-un act administrativ care să poată face obiectul unui control judiciar. În fapt, în afacerea Delta Pekárny A.S., singurul document care preciza, într-o manieră succintă, obiectivele controlului şi motivele care au justificat acest control, era procesul-verbal întocmit la finalul controlului (par. 86). Or, după cum precizează Curtea Europeană la par. 87 – 88 din hotărâre, autorizarea judiciară prealabilă poate fi înlocuită doar de un control judiciar ex post facto cu privire la legalitatea şi necesitatea ingerinţei în viaţa privată a societăţii. Acest control judiciar ulterior este cu atât mai necesar atunci când organele administrative nu indică documentele concrete pe care urmăreau să le identifice în sediul societăţii percheziţionate.

Curtea a reţinut faptul că existenţa unor proceduri judiciare ulterioare referitoare la încălcarea regulilor concurenţei şi la amenda aplicată societăţii reclamante nu era suficientă, din moment ce în cursul acestor proceduri nu era posibilă verificarea legalităţii controlului (par. 91), iar societatea n-ar fi putut obţine o despăgubire în cazul în care s-ar fi probat că acest control era nelegal.

Mai mult, Curtea a înlăturat din discuţie elemente aduse constant în dezbatere şi de autorităţile din România: inspecţia s-a derulat în prezenţa reprezentanţilor societăţii reclamante; organul de control nu putea ridica documentele, ci avea doar dreptul de a obţine copii ale acestora; inspectorii de concurenţă avea obligaţia păstrării confidenţialităţii. Răspunzând acestor argumente, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat – la par. 92 din hotărârea dată în afacerea Delta Pekárny A.S. c. Cehia – că în absenţa unei autorizări prealabile din partea unui judecător, a unui control a posteriori efectiv a necesităţii măsurii contestate şi a unei reglementări referitoare la eventuala distrugere a copiilor obţinute, aceste garanţii procedurale nu erau suficiente pentru a preveni riscul abuzului de putere din partea autorităţii competente în domeniul concurenţei.

Această hotărâre invită cu siguranţă autorităţile din România la o reevaluare a modului în care se desfăşoară, în prezent, diversele tipuri de control parafiscal, cu scop probatoriu.

Tratamentul TVA al crowdfunding-ului. Cu ocazia întâlnirii din 30 martie 2015, Comitetul TVA a discutat tratamentul fiscal al crowdfunding-ului, din punct de vedere al TVA. Astfel, s-a concluzionat că în cazulreward-based crowdfunding – un mecanism prin care un contributor pune fonduri la dispoziţia unei campanii de crowdfunding în schimbul unor bunuri sau servicii furnizate de antreprenorul astfel finanţat – suntem în prezenţa unei operaţiuni taxabile, în cazul în care antreprenorul este o persoană impozabilă şi există o legătură directă între livrarea de bunuri/prestarea de servicii şi contraprestaţia corespunzătoare. S-a decis de asemenea că serviciile oferite prin intermediul unor platforme de crowdfunding antreprenorilor reprezintă o „activitate economică” din punctul de vedere al TVA şi trebuie taxate, cu excepţia cazului în care ele ar putea fi considerate „servicii financiare” scutite de impozitare conform art. 135 (1) din Directiva TVA. Aceeaşi concluzie privind existenţa unei „activităţi economice” s-a impus şi pentru cazul în care contributorii au posibilitatea de a beneficia de profiturile viitoare, sub forma unor drepturi de proprietate intelectuală.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

• Cosmin Flavius Costaș
  Fiabilitatea dreptului sau nevoia de profesionalizare a dreptului fiscal și a actorilor din acest domeniu
• Editorial
  Evoluții fiscale la nivelul Uniunii Europene
• Valentin Durigu
  Cum mă afectează tranziția de la actuala la noua legislație vamală, la 1 mai 2016
• Horațiu Sasu
  Două soluții privind cheltuielile cu salariile în 2016
• Adam Al-Kadi
  Importing second-hand motor vehicles in European Union. View on Romanian and Polish regulations
• Anamaria Măstăcăneanu
  Consecințele nerecunoașterii dreptului de deducere după pronunțarea hotărârii CJUE din cauza Salomie și Oltean
• Andrei Iancu
  Ex nunc sau ex tunc? Asta e întrebarea
• Cosmin Flavius Costaș
  Noul regim al contribuțiilor sociale obligatorii (II)
• Acțiuni preliminare în materie fi scală
  Litigiu fiscal. Acțiune preliminară declanșată de Curtea de Apel Cluj
• Gabriela Bogasiu
  Taxa pe valoarea adăugată. Condiții pentru exercitarea dreptului de deducere. Prevalența fondului asupra formei
• Cosmin Flavius Costaș
  Jurisprudență fi scală națională
• Jurisprudența fiscală a instanțelor europene
  Sinteza hotărârilor în materie fiscală pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în intervalul 13 februarie 2016 – 25 martie 2016

Pe măsura dezvoltării tehnologiei, unele operaţiuni economice se mută în spaţiul virtual. Există aplicaţii care pot facilita accesul la un mijloc de transport, aplicaţii care permit identificarea oportunităţilor de cazare, fotografiile oricărui free lancer photographer pot fi descărcate în schimbul unei remuneraţii, achiziţiile de autoturisme second-hand se fac de obicei prin intermediul unei platforme specializate,  iar ludomanii au acces online la diverse tipuri de jocuri, inclusiv de noroc,  fără a mai fi nevoiţi să se deplaseze.

În context, la nivel european, există preocupări pentru determinarea regulilor fiscale, în special ale celor în materie de TVA, aplicabile unor asemenea operaţiuni. Cel mai probabil, creşterea cotei de piaţă pentru actori precum Airbnb, Uber, BlaBlaCar, Streetbank, GuestToGuest a determinat Comisia Europeană să solicite, într-o primă fază, Comitetului TVA, o opinie referitoare la taxarea noilor tipuri de operaţiuni economice. În fapt, interesul vizează atât prestările de servicii constând în asigurarea accesului la o platformă economică comună (caz în care entitatea ce acordă accesul ar putea intra în sfera de aplicare a TVA), cât şi livrările de bunuri sau prestările de servicii, uneori reciproce, efectuate prin intermediul unor asemenea platforme (caz în care persoanele fizice care livrează bunuri sau prestează servicii ar putea intra în sfera de aplicare a TVA).

Comitetul TVA, care oferă expertiză în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea Directivei 2006/112/CE, apreciază că ambele tipuri de activităţi pot intra în sfera de aplicare a TVA. Cu alte cuvinte, de principiu, atunci când o persoană fizică îşi oferă serviciile prin intermediul unei platforme economice comune, se va evalua dacă ea desfăşoară o „activitate economică” susceptibilă să conducă la considerarea acestei persoane drept o „persoană impozabilă”.

În această ambianţă, este foarte posibil ca în perioada imediat următoare să existe eforturi de rescriere sau completare a regulilor în materie de TVA, la nivel european, pentru reglementarea fiscală a acestor domenii.

Contribuabil (in)activ. Efectele anulării parţiale a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009. Prin decizia civilă nr. 873 din 23 martie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a confirmat o soluţie a Curţii de Apel Alba Iulia şi a menţinut anularea parţială a Ordinului nr. 1167 din 2009 al preşedintelui ANAF, în sensul excluderii unui contribuabil din lista contribuabililor inactivi. Această soluţie va fi probabil doar prima dintr-o listă mai lungă (întrucât există mai multe soluţii similare ale instanţelor de fond, care îşi aşteaptă confirmarea la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie). Prin urmare, se va pune şi problema repunerii acestui contribuabil şi a tuturor partenerilor săi comerciali în situaţia anterioară. Concret, organele fiscale vor fi nevoie: să reevalueze toate tranzacţiile contribuabilului în cauză, întrucât acesta a fost activ (în perioada 2009 – 2016, în speţa noastră, de exemplu); să reformeze actele administrative fiscale care au drept premisă declararea unui contribuabil ca fiind inactiv; să retragă sesizările penale referitoare la pretinse prejudicii aduse bugetului public naţional, atunci când acestea au drept premisă starea de inactivitate fiscală a contribuabilului; să reevalueze situaţia tuturor celorlalţi contribuabili cărora li s-a refuzat, în perioada relevantă, dreptul de a deduce TVA sau cheltuielile din relaţia cu un contribuabil declarat nelegal ca fiind inactiv. În fapt, acesta este preţul pe care fiscul îl plăteşte, la un interval de timp considerabil de la data emiterii unor acte administrative nelegale, în procedura de declarare a inactivităţii fiscale.

Clauza de aprovizionare exclusivă și obligația de neconcurență în contractul de franciză. La nivel unional, Comisia Europeană a adoptat Regulamentul nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 (3) TFUE categoriilor de acorduri verticale și practici concertate prin care se oferă o definiție mai puțin rigidă a noțiunii de franciză. Orientările privind restricțiile verticale definesc acordurile de franciză drept acorduri verticale ce conțin licențe ale unor drepturi de proprietate intelectuală, referitoare in special la mărci comerciale sau semne si know-how, pentru folosința si distribuția de bunuri sau servicii.

Clauza de aprovizionare exclusivă (exclusive purchase clause) presupune ca francizatul să consimtă la aprovizionarea exclusivă de la francizor. Această obligație de cumpărare exclusivă acoperă două situații ipotetice posibile: francizorul impune o obligație exclusivă de furnizare a bunurilor sau serviciilor sau atunci când furnizorul solicită distribuitorilor să utilizeze o sursa de aprovizionare desemnată de către el pentru cumpărarea echipamentului sau pentru amenajarea sediului. Regulamentul nr. 330/2010 califică acest tip de clauză drept o obligație de neconcurență (non-compete clause). În condițiile in care obligațiile de neconcurență impuse pe o perioada de maxim 5 ani nu sunt susceptibile de a fi prelungite in mod tacit iar obligațiile de cumpărare sunt în proporție de sub 80% din totalul de aprovizionare, indiferent de durată, acestea sunt considerate legale doar atunci când cota de piață a furnizorului sau a distribuitorului nu depășește 30%. Mai mult, nu este incident
art. 101(1) TFUE atunci când obligația de neconcurență este necesară pentru menținerea identității comune și a reputației rețelei de franciză. Durata obligației de neconcurență este de asemenea irelevantă in situația in care aceasta nu depășește durata contractului de franciză.

Transferul substanțial al know-how-ului este specific contractelor de franciză. Atunci când este necesară punerea in aplicare a contractelor și păstrarea identității comune şi a reputației francizei, se poate justifica o obligație de neconcurență pentru întreaga durată a contractului. O asemenea clauză protejează investițiile făcute de către francizor pentru a dezvolta know-how-ul, care, odată transferat, nu mai poate fi retras: este necesar sa furnizezi francizorului mijloacele de prevenire a utilizării know-how-ului, care este rezultatul investițiilor, de către competitori.

După încetarea contractului, o clauză de neconcurență post-contractuală poate fi impusă francizatului. Regulamentul nr. 330/2010 definește clauzele post-contractuale de neconcurență ca fiind “orice obligație directă sau indirectă care interzice cumpără­torului, după încetarea acordului, să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunurile sau serviciile”. Valabilitatea clauzelor de neconcurență post-contractuale este recunoscută in situațiile in care este indispensabilă protejarea know-how-ului transferat de la furnizor către cumpărător, cu condiția ca durata de timp să fie de maximum un an de la încetarea contractului și să fie limitată la sediul sau terenul unde distribuitorul a funcționat in cursul desfășurării contractului. În plus, obligația francizatului de a nu divulga know-how-ul către terțe părți, atâta timp cât acesta nu intră in domeniul public, este în mod general considerată necesară pentru protecția drepturilor de proprietate intelectuală ale francizorului și, daca nu se află sub incidența art. 101(1) TFUE, sa fie acoperită deRegulamentul Restricțiilor Verticale (Orientări privind restricțiile verticale, pct. 45).

Nelegalitatea suspendării automate a contestaţiilor fiscale. În prezent, există un număr impresionant de litigii fiscale în care, după stabilirea obligaţiilor fiscale printr-un raport de inspecţie fiscală şi individualizarea lor printr-o decizie de impunere, autorităţile fiscale constată faptul că au dubii privind existenţa sau inexistenţa unor fapte penale şi sesizează Parchetul pentru a lămuri aceste dubii. Dincolo de precaritatea raţionamentului juridic – pentru că aceste dubii, care au existat şi la momentul întocmirii raportului de inspecţie fiscală, excludeau caracterul cert al obligaţiilor fiscale – ridică probleme automatismul organelor de soluţionare a contestaţiilor, care adoptă întotdeauna această soluţie preventivă. Raţionamentul fiscului a fost demontat, încă din 2014, de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, care a statuat că instanţa de contencios administrativ învestită cu controlul de legalitate asupra deciziei emise în temeiul art. 214 alin. (1) lit. a) din vechiul Cod de procedură fiscală [având corespondent în actualul art. 277 alin. (1) lit. a) Cod procedură fiscală] poate proceda la evaluarea măsurii administrative inclusiv în ceea ce priveşte exercitarea dreptului de apreciere al autorităţii fiscale, prin raportare la definiţia excesului de putere, cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, a proporţionalităţii şi a celorlalte exigenţe ale dreptului la o bună administrare. S-a apreciat că, în caz contrar, s-ar accepta incidenţa art. 214 alin. (1) lit. a) VCPF [art. 277 alin. (1) lit. a) NCPF] în cazul oricărui demers formal de sesizare a organelor penale, cu consecinţa amânării nepermise a soluţiei în procedura administrativă (decizia nr. 1892 din 10 aprilie 2014). S-a spus de altfel şi într-o jurisprudenţă mai veche că instanţa de fond poate să verifice dacă mai există temeiurile pentru a continua suspendarea soluţionării contestaţiei, chiar în lipsa unei hotărâri penale definitive, cu asigurarea justului echilibru între interesul public şi drepturile ori interesele private ale contribuabilui (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia civilă nr. 934 din 19 februarie 2010).

În această ambianţă, suspendarea automată a contestaţiilor fiscale, fără nicio motivare, ne apare ca vădit nelegală.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

În practica fiscală recentă, s-a folosit adeseori noţiunea de “contribuabil inactiv”. Ea n-a fost însă prea des asociată cu formula “anulare Ordin preşedinte ANAF nr. 1167/2009″, întrucât practica judiciară s-a coagulat timid.

Prin decizia civilă nr. 873 din 23 martie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal a confirmat o soluţie de anulare a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, stabilind faptul că în perioada 2009 – 2016 un contribuabil declarat inactiv a fost în fapt activ.

Respectivul contribuabil inactiv a fost reprezentat în faţa instanţelor de av. dr. Cosmin Flavius Costaş (Baroul Arad – Costaş, Negru & Asociaţii) şi de av. Adina Laza (Baroul Hunedoara).

Până la motivarea hotărârii Înaltei Curţi, soluţia inedită poate fi privită prin prisma argumentelor esenţiale discutate în cauză.

Vom reaminti faptul că, la 3 martie 2008, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 19/2008, a fost modificatart. 78 alin. (5) din Codul de procedură fiscală, care a dobândit următoarea formă: „Contribuabilii persoane juridice sau orice alte entităţi fără personalitate juridică ce nu îşi îndeplinesc obligaţiile declarative la două termene de declarare consecutive şi cărora, la cerere, nici nu li s-a aprobat de către organul fiscal competent o măsură privind îndeplinirea obligaţiilor lor fiscale vor fi declaraţi inactivi, fiind aplicabile prevederile art. 11 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare”.

În aplicarea acestui text de lege, a fost aprobată legislaţie secundară, anume Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008 pentru aprobarea Procedurii privind declararea contribuabililor inactivi. Procedura concretă, descrisă în secţiunea (B) a ordinului, era următoarea:

    1. Lunar, în termen de 15 zile de la expirarea termenului legal de depunere a declaraţiilor, organul fiscal competent întocmeşte lista contribuabililor care nu şi-au îndeplinit obligaţiile declarative, emite şi transmite notificări acestei categorii de contribuabili.

    2. În termen de 15 zile de la data transmiterii notificărilor, organul fiscal competent întocmeşte lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, eliminând din lista contribuabililor care nu şi-au îndeplinit obligaţiile declarative acei contribuabili care au depus declaraţiile ca urmare a notificărilor primite.

   3. Pentru întocmirea listei prevăzute la pct. 2 se au în vedere următoarele: a) se selectează numai acei contribuabili care, la două termene de declarare consecutive, nu şi-au îndeplinit niciuna dintre obligaţiile declarative înscrise în vectorul fiscal; b) nu se selectează sediile secundare ale contribuabililor care au numai obligaţii de declarare a impozitului pe venitul din salarii.

    4. Lista prevăzută la pct. 2 conţine, în mod obligatoriu, următoarele informaţii: a) denumirea contribuabilului; b) codul de identificare fiscală; c) domiciliul fiscal; d) codul de identificare fiscală pentru fiecare sediu secundar înregistrat fiscal al respectivului contribuabil.

    5. În maximum 5 zile de la expirarea termenului prevăzut la pct. 2, listele cuprinzând contribuabilii care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi se transmit Direcţiei generale de tehnologia informaţiei.

    6. În termen de 5 zile de la primirea listelor cuprinzând contribuabilii care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, Direcţia generală de tehnologia informaţiei întocmeşte Lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, consolidată la nivelul întregii ţări, şi o transmite Direcţiei generale proceduri pentru administrarea veniturilor, în vederea elaborării proiectului de ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea acestei liste.

    7. Proiectul de ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi se publică pe pagina de internet a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în conformitate cu prevederile Legii nr. 52/2003 privind  transparenţa decizională în administraţia publică.

    8. La data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, Direcţia generală de tehnologia informaţiei transmite organelor fiscale competente lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, înscrişi în evidentele lor fiscale.

    9. În termen de maximum 5 zile de la data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, organul fiscal competent transmite fiecărui contribuabil din listă, aflat în competenţa sa de administrare, câte o notificare privind includerea în lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, precum şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru evitarea acestui fapt.

    10. În termen de 3 zile de la expirarea termenului de 30 de zile de la data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, potrivit pct. 7, organele fiscale competente transmit Direcţiei generale de tehnologia informaţiei lista finală a contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi.

    11. Pentru întocmirea listei finale prevăzute la pct. 10, organul fiscal competent verifică în evidenţele fiscale proprii, pentru fiecare contribuabil înscris în listă, dacă sunt îndeplinite, în continuare, condiţiile pentru a fi declarat inactiv.

    12. După primirea listei finale a contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, Direcţia generală proceduri pentru administrarea veniturilor asigură parcurgerea etapelor de aprobare şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, a ordinului preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi.

După cum se poate observa, legiuitorul a propus o procedură clară pentru declararea contribuabililor inactivi, în aplicarea art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală, cu etape clare:

    – selecţie iniţială

    – notificare contribuabil nr. 1

    – selecţie secundară

    – elaborare proiect ordin preşedinte ANAF

    – publicare proiect ordin preşedinte ANAF pe pagina web

    – notificare contribuabil nr. 2

    – verificare finală condiţii inactivitate

    – aprobare şi emitere ordin preşedinte ANAF

    – publicare ordin preşedinte ANAF în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Efectele realizării unei proceduri complete erau menţionate la pct. (A) 2 din Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008: Declararea contribuabililor inactivi se face începând cu data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a ordinului preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi. Per a contrario, blocajul procedural în oricare dintre etape antrena ineficienţa procedurii întrucât:

    – De principiu, un act nepublicat în Monitorul Oficial al României, atunci când publicarea este obligatoriu, conduce la inopozabilitatea actului.

    – Oricum, potrivit art. 45 Cod procedură fiscală, declararea ca şi contribuabil inactiv nu era opozabilă contribuabililor, datorită lipsei comunicării actului administrativ prin care s-a aplicat această sancţiune în temeiul art. 78 alin. (5) din Codul de procedură fiscală.

Studiul efectuat de noi cu ocazia pregătirii cauzei relevă totuşi faptul că în perioada 2008 – 2010, în Monitorul Oficial al României nu a fost publicat niciun ordin al preşedintelui ANAF prin care vreun contribuabil să fi fost declarat inactiv (desigur, nu putem proba un fapt negativ, ci doar îl putem afirma). Având în vedere cele expuse mai sus, concluzia nu poate fi decât una: în perioada 2008 – 2010 niciun contribuabil din România nu a fost declarat inactiv, întrucât nu a fost finalizată procedura prevăzută de Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008.

La data de 25 mai 20009, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 46/2009, art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală a suferit o nouă modificare, dobândind următoarea formă: „(5) Contribuabilii persoane juridice sau orice alte entităţi fără personalitate juridică sunt declaraţi inactivi şi le sunt aplicabile prevederile art. 11 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, dacă îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: a) nu îşi îndeplinesc, pe parcursul unui semestru calendaristic, nicio obligaţie declarativă prevăzută de lege; b) se sustrag de la efectuarea inspecţiei fiscale, prin declararea unor date de identificare a sediului social care nu permit organului fiscal identificarea acestuia; c) organele fiscale au constatat că nu funcţionează la sediul social sau la domiciliul fiscal declarat”.

Pe cale de consecinţă, în raport de noua formă a art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală, orice procedură de declarare a inactivităţii presupunea încadrarea prealabilă a contribuabilului într-una din ipotezele prevăzute de lit. a) – c) şi apoi urmarea procedurii riguroase prevăzute de Ordinul nr. 819/2008.

În acest moment a intervenit în ordinea juridică Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1167 din 29 mai 2009 privind aprobarea listei contribuabililor inactivi. Despre acest ordin, la nivel de informaţii comunicate de organele fiscale, se cunosc următoarele:

• Ordinul nr. 1167 din 29 mai 2009 nu a fost niciodată publicat în Monitorul Oficial al României.
• Ordinul a intrat în vigoare, potrivit informaţiilor din Registrul contribuabililor inactivi, la data de 11 iunie 2009, dată stabilită de către preşedintele ANAF.
• În baza acestui ordin, mai mulţi contribuabili au fost înscrişi sau sunt înscrişi în continuare în Registrul contribuabililor inactivi.
• Consecinţele practice ale înscrierii sunt cele prevăzute de art. 11 alin. (11) şi alin. (12) Cod fiscal, dublate de anularea înregistrării în scopuri de TVA a contribuabilului declarat inactiv.

În această ambianţă, unii contribuabili – notificaţi în anumite situaţii după 2 sau 3 ani că sunt inactivi – au solicitat instanţelor de contencios administrativ şi fiscal anularea parţială a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009, în ceea ce-i priveşte, invocându-se neparcurgerea procedurii de declarare a inactivităţii prevăzute de Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008, sub două aspecte: neparcurgerea procedurii de notificare directă a contribuabilului; nepublicarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 în Monitorul Oficial. În esenţă, fiscul a replicat oferind un singur argument: Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 este un act administrativ cu caracter individual, iar obligaţia publicării există doar pentru actele administrative cu caracter normativ.

În afacerea finalizată la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în 23 martie 2016, contribuabilul inactiv a probat faptul că nu s-au respectat etapele 1, 9 şi 12 din procedura reglementată prin Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008. În fapt, invocând obligaţia fiscului de a realiza “publicitatea fiscală” a actelor administrative care afectează situaţia fiscală a contribuabilului, contribuabilul a reuşit să demonstreze că procedura de declarare a unui contribuabil inactiv nu a fost respectată.

Din punct de vedere al consecinţelor fiscale, hotărârea Înaltei Curţi obligă fiscul să redimensioneze toate obligaţiile fiscale ale contribuabilului reactivat şi ale partenerilor comerciali ai acestuia, pentru perioada 2009 – 2016, în etapa executării hotărârii judecătoreşti.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

Într-un dosar fiscal gestionat de societatea civilă de avocaţi Costaş, Negru & Asociaţii, Curtea de Apel Cluj a decis să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în vederea obţinerii unei interpretări a dreptului european. Mai precis, reclamanţii, care au făcut obiectul unor inspecţii fiscale privind TVA-ul datorat pentru tranzacţiile imobiliare efectuate anterior datei de 1.01.2010, invocă faptul că nu au avut acces la documentele şi informaţiile conţinute în dosarul administrativ al inspecţiei fiscale înainte de luarea deciziei cauzatoare de prejudicii. În acest sens, ei au solicitat Curţii de Apel Cluj să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o întrebare formulată astfel: „Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie cauzatoare de prejudicii în sarcina unui particular fără a i se permite acestuia accesul la toate informațiile și documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații și documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?”

Reclamanţii au avut în vedere, în special, mai vechea hotărâre din 18 decembrie 2012 a Curţii de Justiţie, în afacerea C-349/07, Sopropé, şi au apreciat că dreptul lor la apărare, recunoscut la nivel intern prin dispoziţiile vechiului art. 9 alin. (1) Cod procedură fiscală, este încălcat atât timp cât nu li se pune la dispoziţie, la finalul inspecţiei fiscale, întregul dosar administrativ, pentru a-şi putea formula toate apărările.

În fapt, accesul la dosarul administrativ, care a stat la baza raportului de inspecţie fiscală şi a deciziei de impunere, tinde să devină o problemă cronică în procedura fiscală română. Astfel, contribuabilul intră de regulă doar în posesia anexelor la proiectul raportului de inspecţie fiscală, astfel încât obiecţiunile sale, contestaţia administrativă şi acţiunea în contencios fiscal sunt formulate practic „în orb”. În cele mai bune cazuri, contribuabilul are acces la dosarul administrativ doar în faţa instanţei de judecată. Jurisprudenţa europeană, în special cea din afacerea Solvay c. Comisia Europeană, pare a sublinia faptul că poziţia contribuabilului este diferită în procedura administrativă, respectiv în procedura judiciară, insistând asupra faptului că persoanei verificate trebuie să i se pună la dispoziţie toate documentele necesare în cadrul inspecţiei fiscale, astfel încât acesta să poată formula un punct de vedere util.

Ca urmare a faptului că, la 2 martie 2016, Curtea de Apel Cluj a admis cererea de sesizare mai sus menţionată, există posibilitatea obţinerii unui răspuns explicit, care să permită tranşarea unei multitudini de litigii similare aflate în atenţia instanţelor de contencios fiscal naţionale.

TVA pentru serviciile de soluţionare a daunelor. Prin hotărârea din 17 martie 2016, pronunţată în afacerea C-40/15, Aspiro, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a decis că art. 135 alin. (1) lit. (a) din Directiva 2006/112/CE trebuie interpretat în sensul că serviciile de soluționare a daunelor precum cele în discuție în litigiul principal, furnizate de un terț în numele și pe seama unei societăți de asigurare, nu intră în domeniul de aplicare al scutirii prevăzute de această dispoziție. În fapt, societatea Aspiro, care nu era nici societate de asigurări, nici broker şi nici agent de asigurări, presta pentru societăţile de asigurare un număr de 18 categorii de servicii: primirea declarațiilor de daune; înregistrarea daunelor în sistemul informatic și actualizarea informației primite în cursul procedurii de soluționare a daunelor; determinarea cauzelor și a împrejurărilor producerii daunelor, inclusiv inspecția bunului și a locului producerii daunei, constituirea documentației solicitate și demersurile necesare pentru stabilirea răspunderii, a cuantumului prejudiciului și a celui al despăgubirii, precum și celelalte prestații datorate beneficiarului asigurării;  asumarea corespondenței schimbate cu clientul, inclusiv notificările legale către persoanele vătămate sau asigurate și corespondența schimbată cu celelalte entități care intervin în cadrul procesului de soluționare a daunelor; soluționarea pe fond a dosarelor de daune, analiza documentației primite și luarea deciziilor pe fond; evaluarea tehnică și eventualele evaluări suplimentare în cazul unor prejudicii legate de circulația vehiculelor; constituirea documentației fotografice care dovedește întinderea daunei; efectuarea de copii ale documentelor necesare pentru declarația de daune; întocmirea documentației complete necesare pentru cererea de despăgubire sau alte prestații;  arhivarea documentației referitoare la daune; transmiterea către beneficiarul contractului de asigurare a informațiilor privind soluționarea daunei și drepturile acestuia; introducerea acțiunilor împotriva terților, cu excepția acțiunilor în instanță; examinarea reclamațiilor și a plângerilor privind soluționarea daunelor; punerea la dispoziția beneficiarului în cauză a dosarului de daună; pregătirea viramentelor și a transferurilor în sistemul informatic; trimiterea și primirea corespondenței legate de soluționarea daunei; pregătirea, la cererea clientului, a unui raport privind gestionarea daunei; orice altă operațiune necesară în vederea soluționării daunelor în temeiul unui contract de asigurare, care are legătură cu operațiunile descrise anterior.

Curtea de Justiţie a reţinut faptul că în materie de TVA scutirile sunt de strictă interpretare, iar Aspiro nu avea calitatea de broker sau agent de asigurare. Prin urmare, toate serviciile prestate de Aspiro, mai sus descrise, intră în sfera de aplicare a TVA.

Acordul pentru edificarea construcţiei. Art.  27 din normele metodologice din 12 octombrie 2009 de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii prevede situațiile în care este proprietarul care dorește să obțină o autorizație de construcție este obligat să obțină acordul vecinilor în acest sens. În esență,  în situațiile respective, vecinul poate refuza să își dea acordul pentru emiterea autorizației de construcție, însă doar dacă acest refuz este unul justificat. În măsura în care edificarea construcției nu îl prejudiciază și nu îi creează niciun disconfort, refuzul este nejustificat și poate fi cenzurat de către instanță. Astfel, conform art. 27 alin. (5) din normele în discuţie, refuzul nejustificat al proprietarului terenului sau imobilului învecinat de a-şi da acordul se constată de către instanţa de judecată competentă, hotărârea acesteia urmând să fie acceptată de către emitentul autorizaţiei de construire în locul acordului vecinilor.

În realitate, un refuz nejustificat se concretizează într-un abuz de drept, reglementat de art. 15 Cod Civil. De remarcat este faptul că prin Noul Cod Civil legiuitorul a lărgit sfera de aplicare a abuzului de drept. Astfel, s-a renunțat la sancționarea acestuia doar în ipoteza în care dreptul este utilizat cu intenția de a păgubi o altă persoană și s-a consacrat concepția conform căreia simpla exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un prejudiciu este suficientă pentru a fi sancționată. Noile criterii de calificare a abuzului de drept constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil și suficient de legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut, exercitarea excesivă, nerezonbilă a drepturilor  și se îndepărtează tot mai mult de intenția titularilor unor astfel de drepturi, aceasta fiind irelevantă pentru calificarea unei conduite ca fiind abuz de drept.

Aceste consideraţii sunt utile  în contextul în care, în multe litigii din domeniul urbanismului, există opoziţii ale vecinilor (uneori sub umbrela unor asociaţii anume create în acest scop) pentru dezvoltarea unor proiecte imobiliare, opoziţii care nu reprezintă un „refuz justificat”, ci o încercare de obţinere a unor avantaje materiale în schimbul acordului pentru edificarea construcţiei.

Reglementarea folosinţei comune în noile proiecte imobiliare. Domeniul imobiliar se află, de mai bine de un deceniu, într-o continuă expansiune. Astfel, proiecte imobiliare mai mari sau mai mici se dezvoltă şi oferă celor interesaţi posibilitatea achiziţionării sau închirierii unor spaţii de locuit sau a unor birouri. Experienţa noastră recentă cu mai multe categorii de clienţi ne relevă însă faptul că dificultăţile apar de-abia după semnarea contractului de vânzare sau a contractului de închiriere. În lipsa unei abordări concertate, preventive, a tuturor aspectelor referitoare la folosinţa comună ori la cheltuielile comune, litigiile sunt iminente. Pe de-o parte, mai ales în situaţiile în care proprietarii sau locatarii nu şi-au constituit o asociaţie de profil, aceştia reclamă abuzul dezvoltătorului imobiliar (de pildă, cu privire la cuantumul cheltuielilor comune pentru încălzire, salubritate, pază etc.). Pe de altă parte, dezvoltătorii imobiliari evocă nenumărate cazuri de utilizare neconformă a spaţiilor comune, dificultatea recuperării sumelor de bani corespunzătoare cheltuielilor comune ş.a.m.d. Tocmai de aceea, în opinia avocaţilor, este preferabil ca transmiterea dreptului de proprietate sau a dreptului de folosinţă să facă obiectul unor reglementări private, care să fie acceptate de cumpărători sau chiriaşi la momentul semnării contractelor. Deşi regulile sunt necesare, motiv pentru care reglementarea este recomandată, este de asemenea necesară păstrarea unui just echilibru între drepturile şi obligaţiile recunoscute, respectiv plasate în sarcina fiecăreia dintre părţi.

Sancţionarea clauzelor abuzive în cazul creditelor rambursate. În litigiile referitoare la clauzele abuzive, în situația creditelor rambursate, băncile invocă în apărarea lor excepția lipsei de interes. Conform acestora, în ipoteza în care împrumutul a fost deja restituit, acțiunea trebuie respinsă ca inadmisibilă. Din păcate, în unele situații, aceste apărări au fost acceptate de către instanțe, reținându-se că, deoarece contractul nu mai este în derulare, consumatorul  nu mai  justifică un interes legitim și actual în contestarea clauzelor abuzive cuprinse în contract.

În opinia noastră, acest raționament este unul greșit și contrar legii. Interesul legitim și actual este pe deplin justificat în situațiile respective. Astfel, deși contractul nu mai este în derulare, creditul fiind stins prin rambursare acestuia, interesul este justificat de faptul că anularea unor clauze produce efecte retroactiv, nu doar ex nunc. Mecanismul care justifică interesul e unul simplu: în ipoteza în care se anulează clauzele în temeiul căruia s-au prelevat de la consumator sume de bani, anularea produce efecte retroactiv, dând naștere obligației băncii de a restitui sumele încasate în mod nelegal. Deși clauzele nu mai produc efecte în viitor, ele au produs efecte în trecut, iar aceste efecte vor fi ”șterse” ca efect al anulării, părțile fiind repuse în situația anterioară. După cum s-a reținut în doctrină, sancțiunea nulității se consideră împlinită dacă se desființează actul juridic invalid, cu scopul de a restabili astfel ordinea juridică deranjată de actul nul. Se impune logic ca desființarea actului juridic să se facă retroactiv, de la data săvârșirii operațiunii juridice. ”Dacă desființarea actului nul între părți și față de terți are scopul de a restabili ordinea juridică deranjată de operațiunea juridică invalidă, această finalitate nu poate fi atinsă decât dacă toți cei implicați în actul nul (sau vizați de efectele acestuia) sunt repuși în situația existentă anterior încheierii actului nul. Retroactivitatea nulității urmărește în fond, ca cei afectați de un act nul să fie transportați în situația juridicăcare exista înainte de încheierea actului nul, prin restabilirea statu quo ante actus nullus. Prin urmare, dacă un act nul a fost executat și a produs efecte, acestea trebuie nimicite iar părțile sale trebuie săîși restituie integral și reciproc prestațiile efectiv executate” (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a II-a, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 543).

În consecință, având în vedere faptul că anularea poate interveni și cu privire la un act executat, iar ca urmare a anulării situația anterioară încheierii actului nul trebuie restabilită, considerăm că există un interes legitim și actual și în situațiile la care am făcut referire: acela de a obține restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor a căror anulare se solicită.

Despăgubiri zboruri anulate. Instanţele naţionale continuă să acorde despăgubiri călătorilor ale căror zboruri au fost anulate sau întârziate excesiv. Spre pildă, prin decizia civilă nr. 630/A/21.09.2015, Tribunalul Specializat Cluj a înlăturat argumentele companiei Wizz Air şi a stabilit că fenomenul de ceaţă, de altfel frecvent pe aeroportul internaţional din Cluj-Napoca, nu poate fi considerat o „împrejurare excepţională” exoneratoare de la plata despăgubirilor stabilite de Regulamentul (CE) nr. 261/2004. În orice caz, precizează instanţa naţională, pentru a fi exonerată de răspundere compania aeriană are obligaţia de a proba că a luat măsuri efective pentru a înlătura consecinţele negative ale anulării zborului.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.

• Cosmin Flavius Costaș
  Argument
• Luisiana Dobrinescu
  Inspecția fiscală 2016. Noi reguli și noi controverse
• Radu Bufan
  Aplicarea abuzivă a regulilor antiabuz
• Ciprian Păun
  Impozitarea veniturilor avocaților. Exerciții de imaginație contabilă
  și limitări jurisprudențial-administrative
• Sergiu Golub
  False creanțe fiscale în procedura insolvenței
• Vladimir Marinescu
  Salvgardarea principiului certitudinii impunerii în tranzacțiile intracomunitare
• Tudor Vidrean-Căpuşan
  Colectarea, transmiterea și utilizarea datelor personale în cadrul controalelor fiscale
• Cosmin Flavius Costaș
  Arhitectura juridică a unui nou proces fiscal

• Editorial
  Cosmin Flavius Costaș
  Practica administrativă în materie fiscală
• Impozite directe
  Nicolae Cosmin Mariș
  Considerații privind jurisprudența divergentă în materia restituirii eșalonate a taxelor de poluare.
  Studiu de caz: Tribunalul Cluj, decizia civilă nr. 227/A/2015 pronunțată în dosar nr. 15824/211/2014
  Maria Claudia Andrieș
  Despre taxele de mediu în România. Clasifi care şi implicaţii (III)
• Impozite indirecte
  Georgiana Iancu
  Vânzările de bunuri imobile efectuate de persoane fizice: între lege şi practică
• Procedură fiscală
  Cornel Grama
  Procedura A.N.A.F. de înregistrare în scopuri de TVA încalcă Codul fi scal şi legislaţia europeană
• Contribuții sociale
  Cosmin Flavius Costaş
  Noul regim al contribuțiilor sociale obligatorii (I)
• Jurisprudență fiscală națională
  Viorel Terzea
  Răspundere solidară conform art. 27 lit. d) VCPF. Lipsa de răspundere a unui asociat
• Jurisprudența fiscală a instanțelor europene
  Sinteza hotărârilor în materie fiscală pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în intervalul 23 decembrie 2015 – 12 februarie 2016

În considerarea art. 278 din noul Cod de procedură fiscală, de la 1 ianuarie 2016 există modificări în regimul juridic al suspendării actelor administrative fiscale, conform art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004. Principala noutate este aceea că nivelul cauţiunii va fi predeterminat de art. 278 alin. (2) din noul Cod de procedură fiscală, astfel: 10%, pentru creanţe fiscale de până la 10.000 lei; 1.000 lei + 5% din ceea ce depăşeşte 10.000 lei, pentru creanţe fiscale de până la 100.000 lei; 5.500 lei + 1% din ceea ce depăşeşte 100.000 lei, pentru creanţe fiscale de până la 1.000.000 lei; 14.500 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 1.000.000 lei, pentru creanţe fiscale ce depăşeşc acest prag. Este de aşteptat ca art. 278 alin. (4) din noul Cod de procedură fiscală să genereze în practică situaţii controversate, din moment ce pare să recunoască doar în parte efectele unor hotărâri judecătoreşti de suspendare a actelor administrative fiscale.

Cota de TVA standard redusă la 20%. Cu începere de la 1 ianuarie 2016, cota de TVA standard în România a fost redusă la 20% (faţă de valoarea anterioară, aplicată în perioada 1.07.2010 – 31.12.2015, de 24%). Rămân în continuare aplicabile cotele reduse de TVA de 9% şi 5%, în cazurile şi condiţiile limitativ prevăzute de noul Cod fiscal. Ca urmare a modificării cotei de TVA, va fi nevoie să se acorde o atenţie specială situaţiilor în care, anterior datei de 1.01.2016, s-au facturat avansuri cu utilizarea cotei standard de 24%. Normele de aplicare clarifică, cel puţin în parte, asemenea situaţii.

Noua situaţie juridică a măsurilor asigurătorii aplicate de organele antifraudă fiscală. În practica fiscală au existat în 2014 şi 2015 numeroase cazuri în care s-au aplicat măsuri asigurătorii, care au fost menţinute pe o lungă perioadă de timp – uneori şi datorită insuccesului contestaţiilor judiciare împotriva acestor măsuri asigurătorii – fără a exista un control fiscal propriu-zis, care să conducă la emiterea unui raport de inspecţie fiscală şi a unei decizii de impunere. O parte din aceste măsuri asigurătorii sunt încă în forţă. Prin urmare, în cazul lor este incident art. 352 alin. (9) din noul Cod de procedură fiscală, cu trimitere la dispoziţiile art. 213 alin. (7) din noul Cod de procedură fiscală. Astfel, pentru măsurile asigurătorii aplicate de organele fiscale sau de organele antifraudă fiscală, în forţă la 1 ianuarie 2016, a început să curgă un termen de 6 luni în intervalul căruia este obligatorie clarificarea regimului juridic al obligaţiilor fiscale estimate. Dacă în acest termen de 6 luni nu se finalizează niciun control fiscal care să “definitiveze” obligaţiile fiscale, măsurile asigurătorii se desfiinţează de drept, iar bunurile, veniturile sau soldul creditor al conturilor bancare care au făcut obiectul măsurilor asigurătorii devin libere de orice sarcini. Este de aşteptat, în context, o creştere a numărului inspecţiilor fiscale, în acele cazuri în care contribuabilii au fost deja vizaţi de un control antifraudă fiscală.

Dr. Cosmin Flavius Costaş