Prin plângerea înregistrată la data de 10.12.2013, petenta S.C. V. S.A. BAIA MARE, în contradictoriu cu asocierea formată din SC I.C.I.M. SA – SC O.S.M. SRL, reprezentată prin liderul asocierii S.C. I.C.I.M. S.A. PLOIEŞTI, în temeiul art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, admiterea plângerii, modificarea în tot a Deciziei nr. 4214/C4/4689/22.11.2013 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ca netemeinică şi nelegală, în sensul respingerii contestaţiei formulată de intimată, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că a organizat procedura licitaţie deschisă, având ca obiect atribuirea contractului de lucrări pentru investiţia „MM-CL- 9 Reabilitarea si extinderea conductelor de aducţiune, a rezervoarelor de apa, a staţiilor de pompare, a reţelei de distribuţie şi a reţelei de apa uzata în Baia Sprie, Băita, Bozânta si Cavnic.” – din cadrul proiectului „Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apa si apa uzata in judeţul Maramureş”.

Petenta susţine că procedura de achiziţie s-a organizat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, ale HOTĂRÂRII nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, iar întreaga documentaţie de atribuire a fost ataşată în SEAP la anunţul de participare, autoritatea contractantă permiţând accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la documentaţie, începând cu data de 11.01.2013.

Anterior deschiderii documentelor depuse de ofertanţi, comisia a constatat:

Iniţial, în urma finalizării procesului de evaluare a ofertelor depuse la procedura de achiziţie publică, astfel cum rezultă din Raportul Procedurii nr. 7640/05.08.2013, comisia de evaluare a stabilit câştigătoare oferta depusă de S.C. H. S.A., cu o propunere financiară, de 26.516.971 lei fără TVA şi o durată de execuţie de 22 luni.

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire a fost formulată contestaţie de către Asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L.

In urma analizării dosarului a achiziţiei respectiv prin prisma criticilor aduse în cuprinsul contestaţiei, Consiliul prin Decizia nr. 3347/C5/3157 din 18.09.2013, a admis în parte contestaţia formulată de către asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L. a dispus anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente respectiv a dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse la prezenta procedură.

Referitor la decizia nr. 3347/C5/3157 emisă de CNSC în data de 18.09.2013, petenta susţine că prin această decizie nu au fost analizate neconformităţile ofertei depuse de asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., Consiliul apreciind că autoritatea contractantă a aplicat în mod diferenţiat dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, prin faptul că, pe parcursul evaluării ofertelor, a solicitat clarificări doar anumitor ofertanţi şi nu societăţii contestatoare.

Comisia de evaluare, în conformitate cu dispozitivul deciziei amintite anterior, a decis anularea Raportului procedurii nr. 7640/05.08.2013 precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia privind comunicarea rezultatului procedurii respectiv a procedat la reevaluarea ofertei depuse de către contestatoare solicitând acesteia clarificări cu privire la propunerea tehnică prezentate.

În procesul de reevaluare, în urma analizării propunerii tehnice prezentate de aceasta şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări înregistrate prin adresele nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013, comisia de evaluare a decis în unanimitate respingerea ofertei, în temeiul art. 81 din HG 925/2006, aceasta fiind stabilită drept neconformă raportat la prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG 925/2006 deoarece propunerea tehnică nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini.

În ceea ce priveşte, răspunsul contestatoarei la solicitările de clarificări înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/ 03.10.2013, petenta a precizat faptul că, acestea nu au putut fi luat în considerare de comisia de evaluare deoarece prin acestea ofertantul a modificat conţinutul propunerii tehnice, fiind incidente prevederile art. 79 alin. (2) din HG 925/2006.

De asemenea, potrivit Raportului procedurii nr. 10199/15.10.2013, comisia de evaluare a decis să declare drept câştigătoare a procedurii de atribuire, oferta depusă de S.C H. S.A.. cu o propunere financiară, de 26.516.971 lei tară TVA si o durată de execuţie de 22 luni.

Împotriva rezultatului procedurii, intimata a formulat contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 36376/28.10.2013, solicitând din nou Consiliului, să dispună „anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente respectiv continuarea procedurii cu reevaluarea ofertelor cu reţinerea motivelor ce determină considerarea ofertei asocierii S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., ca fiind conformă”.

În urma analizării dosarului a achiziţiei respectiv prin prisma criticilor aduse, în cuprinsul contestaţiei, Consiliul prin Decizia nr. 4214/C4/4689 din 22.11.2013, a admis contestaţia formulată de către asocierea S.C. ICIM S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., a dispus anularea raportului procedurii nr. 10199/15.10.2013 şi a actelor subsecvente respectiv a dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei şi a celorlalţi operatori economici implicaţi, precum şi ia emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice.

Referitor la decizia nr. 4214/C4/4689 pronunţată de CNSC în data de 22.11.2013 petenta susţine că este netemeinică si nelegală fiind pronunţată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice respectiv a

principiilor generale de drept, iar dispoziţiile legale invocate de Consiliu în cuprinsul motivării nu prevăd obligaţia autorităţii contractante de a localiza, în concret unde anume se află în cuprinsul documentaţiei de atribuire, cerinţa ce a fost nesocotită de ofertant. Astfel, având în vedere faptul că în cuprinsul dispoziţiilor prevăzute de art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG 34/2006, nu se impune ca autoritatea contractantă să indice în mod expres paginile unde sunt localizate cerinţele care nu au fost satisfăcute de ofertanţi, rezultă în mod fără echivoc faptul că CNSC a interpretat în mod eronat normele legale deduse judecăţii.

Prin prisma controlului de legalitate a deciziei comisiei de evaluare, petenta susţine că cele reţinute de Consiliu nu corespund realităţii, aspect ce rezultă raportat la faptul că autoritatea contractantă a transmis către CNSC dosarul achiziţiei împreună cu punctul de vedere (acesta fiind transmis şi contestatoarei), în cuprinsul căreia se indică expres atât cerinţele caietului de sarcini care au fost încălcate prin propunerea tehnică cât şi paginile unde se află acestea în documentaţia de atribuire.

Raportat la aceste aspecte rezultă în mod fără echivoc faptul că nu poate fi reţinută presupusa imposibilitate a Consiliului pentru exercitarea controlului privind legalitatea deciziei autorităţii contractante, aceasta în momentul judecării cauzei având la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru judecarea cauzei.

Chiar şi în contextul în care autoritatea contractantă nu ar fi indicat în mod expres localizarea cerinţelor în caietul de sarcini. Consiliul nu avea dreptul de a refuza soluţionarea contestaţiei deoarece „documentaţia de atribuire cuprinde n cerinţe, în sute de pagini plus numeroase volume de documente anexe în nu unul ci şase caiete de sarcini”. O astfel de motivare, pe de o parte, denotă lipsă de diligentă din partea Consiliului, iar pe de altă parte încalcă principii fundamentale de drept (rolul activ, îndatorirea judecătorilor de a primi şi de a soluţiona orice cerere aparţinând competenţei lor, accesul liber la justiţie, ş.a.m.d.).

Pe de altă parte, petenta consideră că neconformităţile propunerii tehnice nu se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore, astfel cum sunt acestea reglementate de art. 79 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006 din economia cărora rezultă faptul că fac parte din categoria abaterilor tehnice minore eventuale erori privind cantitatea unor produse ce urmează a fi livrate sau puse în operă, erori care raportat Ia complexitatea contractului sunt în mod vădit lipsite de importanţă.

În prezenta cauză, neconformităţile propunerii tehnice prezentate de intimata nu se încadrează în categoria abaterilor tehnice, acestea fiind elemente privind modul de execuţie a lucrărilor, calitatea acestora, respectiv calitatea (nicidecum cantitatea) materialelor de construcţii care urmează a fi puse în operă.

Având în vedere aceste considerente, rezultă faptul că decizia de respingere este temeinică şi legală, impactul acestor neconformităţi fiind unul semnificativ pentru realizarea investiţiei şi buna desfăşurare a activităţii comerciale ale petentei pe parcursul executării acestor lucrări.

La pct. 3 din motivarea plângerii, petenta susţine că în contextul în care comisia de evaluare lua în considerare răspunsul intimatei la solicitarea de clarificări, ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal şi dispoziţiile art. 201 alin. (2) din OUG 34/2006. Mai mult decât atât, obligarea autorităţii contractante de a solicita noi clarificări intimatei cu privire la propunerea tehnică prezentată este nelegală.

Practic, prin decizia pronunţată, Consiliul a dispus obligarea autorităţii contractante la solicitarea de clarificări intimatei până oferta acesteia devine conformă cu prevederile caietului de sarcini, ceea ce bineînţeles încalcă în mod flagrant principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi.

De asemenea, propunerea tehnică a intimatei nu cuprinde anumite date care sunt neclare, respectiv informaţii insuficiente, aceasta conţinând elemente contradictorii între propunerea tehnică prezentată iniţial şi răspunsul la solicitarea de clarificări.

La pct. 4 din motivarea plângerii, petenta critică cele reţinute de Consiliu referitoare la modul de evaluare a comisiei de evaluare. In acest sens se arată că în procesul de evaluare al propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare a beneficiat de ajutorul unui expert cooptat. Astfel, în urma analizării propunerilor tehnice depuse de ofertanţi, acesta a întocmit un raport de specialitate în cuprinsul căruia au fost semnalate anumite neconformităţi ale propunerilor tehnice. Concluziile raportului de specialitate au fost verificate de membrii comisiei de evaluare, iar în contextul în care aceste concluzii se adevereau a fi reale este evident faptul că motivele de respingere a ofertelor coincid cu concluziile raportului de specialitate.

Cele reţinute de Consiliu potrivit cărora ceea ce s-a consemnat în raportul procedurii nu reflectă voinţa membrilor comisiei de evaluare, aceştia rezumându-se să copieze mecanic concluziile raportului de specialitate, reprezintă de fapt nişte supoziţii pe cât de neavenite, pe atât de nefondate, având în vedere faptul că nu există dispoziţii în materia achiziţiilor publice care să oblige comisia de evaluare de a întocmi raportul procedurii sub o anumită formă.

Totodată, petenta arată faptul că răspunsul la clarificările solicitate nu au fost luate în considerare de comisia de evaluare deoarece prin acestea a fost modificat conţinutul propunerii tehnice, ceea ce ar fi condus la respingerea acesteia ca neconformă în temeiul art. 79 alin. (2) din HG 925/2006. De asemenea, aplicarea criteriului de atribuire se realizează numai ofertelor declarate admisibile, implicit conforme, astfel, în contextul în care un ofertant prezintă o soluţie tehnică neviabilă, autoritatea contractantă are obligaţia de a respinge oferta chiar dacă aceasta prezintă un preţ mai avantajos.

Pe fondul cauzei, petenta apreciază contestaţia ca nefondată, iar motivele de neconformitate a ofertei depuse de contestatoare au constat în faptul că, prin propunerea tehnică prezentată nu au fost îndeplinite cerinţele impuse prin caietul de sarcini.

Contrar celor reţinute de către Consiliu conform cărora autoritatea contractantă ar fi declarat neconformă şi ar fi respins oferta intimatei ipso facto, petenta a precizat că, tocmai pentru a oferi intimatei posibilitatea de clarificare a neconcordanţelor sesizate în propunerea sa tehnica, comisia de evaluare a solicitat acesteia unele clarificări.

Apoi, mai precizează petenta, prin răspunsul la solicitările de clarificări înregistrare de către autoritatea contractantă cu adresele nr. 9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013, ofertantul nu a clarificat aspectele din cuprinsul ofertei.

Referitor la susţinerile CNSC, referitoare la faptul că a declarat ca neconformă oferta intimatei, fără “a cuprinde trimiteri concrete la cerinţele caietului de sarcini care se presupune că au fost nesocotite de ofertantă, identificate imprecis”, petenta susţine că au fost interpretate eronat dispoziţiile art. 213 alin. (2) lit. f) şi art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr.34/2006, deoarece nicăieri în ordonanţă, legiuitorul nu obligă autoritatea contractantă de a localiza prin indicarea paginilor a cerinţelor neîndeplinite de către ofertanţi, ci doar de a prezenta motivele concrete şi de a detalia argumentele care au stat la baza deciziei de respingere, aspecte ce a fost îndeplinite cu prisosinţă de către petenta atât în cuprinsul raportului procedurii cât şi în comunicările privind rezultatul.

Raportat la aceste aspecte rezultă în mod rară echivoc faptul că, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a constatat că prin prisma cerinţelor prevăzute la capitolul Organizarea Lucrărilor – Formularul nr. 12, propunerea tehnică prezentată de contestatoare este neconformă, iar decizia comisia de evaluare nu a avut la baza aşa zisele „cerinţe pretinse a exista ” în caietul de sarcini.

Prin prisma motivului de neconformitate a propunerii tehnice privind Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. 13, decizia Consiliului este netemeinică si nelegală. Prin adresa nr. 9553/01.10.2013, cu termen de răspuns 03.10.2013 ora 10:00 s-au solicitat unele clarificări contestatoarei, dar prin răspunsul transmis de către ofertant (adresele nr.9622/03.10.2013 şi 9666/03.10.2013), acesta nu a clarificat toate aspectele din oferta sa, aşa cum i s-a solicitat de către comisia de evaluare.

Totodată, aşa cum în mod evident se poate observa din răspunsul la solicitările de clarificări, intimata nu s-a rezumat doar la o simpla explicare a organizării de şantier, a metodelor de execuţie, a resurselor sau a repartizării sarcinilor etc, ci aceasta a prezentat pentru prima data informaţii solicitate de la bun început prin documentaţia de atribuire lăsând totodată unele aspecte netratate în întregime).

Astfel, având în vedere faptul că ofertantul declarat câştigător împreuna cu alţi doi ofertanţi, şi-au întocmit propunerea tehnică în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini (aceştia înţelegând şi respectând întocmai exigentele autorităţii contractante de la bun început, cerinţele solicitate fiind clare pentru aceştia), contrar celor reţinute de către Consiliul, prin acceptarea modificărilor intimatei aduse propunerii tehnice prin intermediul răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea intimatei, încălcând astfel în mod flagrant dispoziţiile prevăzute de art. 201 alin. 2) din OUG 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal.

Raportat la toate aspectele prezentate anterior, rezultă în mod fără echivoc faptul că oferta intimatei nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare impuse prin caietul de sarcini.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 285 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimata ASOCIEREA SC I.C.I.M. SA – SC O.S.M. SRL prin liderul ASOCIERII SC I.C.I.M. SA, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulate ca nefondată şi neîtemeiată (f.113).

Petenta S.C. V. S.A. BAIA MARE a depus concluzii scrise prin care a reiterat cele menţionate în cuprinsul plângerii formulate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:

Prin decizia nr. 4214/C4/4689/27.XI.2013 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă ca neconformă, prin raportul procedurii de atribuire nr. 10199/15.10.2013, respingere comunicată în aceeaşi zi, prin adresa nr. 10222/15.10.2013.

În considerentele deciziei, C.N.S.C. a arătat că motivarea faptică găsită de autoritate este insuficientă pentru a declara neconformă oferta petentei, întrucât nu se arată nicăieri care anume cerinţe din caietul de sarcini nu au fost satisfăcute corespunzător sau deloc. Din parcurgerea raportului procedurii, dar şi a comunicării rezultatului, se observă că autoritatea nu a indicat care anume cerinţe concrete din caietul de sarcini, localizate exact (cerinţa x de la pagina y), nu au fost respectate de oferta asocierii petentei.

Situaţia se repetă şi faţă de celelalte consideraţii ale autorităţii contractante, ceea ce face ca, astfel pusă problema, să se constate că raportul procedurii de atribuire nu respectă prescripţiile art. 213 alin. 2 lit. f) din ordonanţă, în baza cărora autoritatea era obligată să precizeze în cuprinsul lui motivele concrete care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei. Insuficienţa şi nelegalitatea actualei motivări este vădită în contextul în care autoritatea nu localizează în caietul de sarcini specificaţiile precise care să presupună că au fost încălcate ori nu au fost satisfăcute corespunzător. Norma legală impuse ca autoritatea să identifice şi să consemneze precis care sunt acele motive pe care şi-a întemeiat măsura de respingere a ofertei, respectiv acele cerinţe din caiet nesatisfăcute corespunzător (cerinţa x de la pagina y), iar nu doar să declare sentenţios că nu a fost tratată organizarea „lucrărilor de execuţie”, că nu au fost prezentate planşe şi modalităţi, că nu a fost tratată execuţia umpluturilor perimetrale, că nu au fost ofertate construcţii monobloc din polietilenă de înaltă tensiune, că în propunerea financiară nu a fost prezentată metodologia de execuţie a lucrărilor şi materialelor din care sunt executate căminele de branşamente şi de racord, amplasamentul şi acoperirea acestora, devierea temporară a canalizării şi multe alte asemenea.

Consiliul a apreciat, în privinţa constatările expuse de autoritate în raport şi în comunicarea amintite, că nu sunt suficiente, prin ele însele, pentru a îşi determina veridicitatea, lipsind, cum s-a arătat, orice explicaţie vizând cerinţele pretinse a exista în caietul de sarcini. Altminteri, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă şi arbitrară, comisia de evaluare putând să invoce neîndeplinirea oricărei cerinţe, chiar dacă ea nu îşi are vreun corespondent în realitate.

Caietul de sarcini aferent procedurii include n cerinţe, în sutele de pagini plus numeroase volume de documente anexe, fiind obligatoriu a se arăta care sunt acele cerinţe de la care s-a abătut ofertantul, localizate exact. Mai mult, în SEAP figurează nu unul ci 6 caiete de sarcini, alături de alte diverse fişiere cu specificaţii tehnice.

Consiliul a mai precizat că este adevărat că prin prisma legislaţiei interne şi europene, conformitatea elementelor propunerii tehnice cu cerinţele din caietul de sarcini reprezintă etalonul în funcţie de care sunt demarcate ofertele conforme de cele neconforme, însă acest etalon înseamnă nu numai enumerarea neconcordanţelor descoperite, ci şi a cerinţei de referinţă din caietul de sarcini considerată nesocotită de ofertantă. Altminteri, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă şi arbitrară, comisia de evaluare putând să invoce orice fel de neconcordanţă, chiar dacă ea nu îşi are vreun corespondent în caietul de sarcini.

În sfârşit, a precizat Consiliul, obligaţia de motivare constituie o normă fundamentală de procedură, care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalităţii pe fond a actualului litigiu (Hotărârea Curţii din 22.03.2001, Franţa/Comisia C-17/99, Rec., p.I-2481, punctul 35 şi Hotărârea Tribunalului din 12.11.2008, Evropaîki Dynamiki/ Comisia, R- 406/06,pct.47).

Din cele ce preced, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, prin cei 3 membri ai comisiei, nu s-a pronunţat pe clarificările furnizate de contestatoare în susţinerea conformităţii ofertei sale, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertelor, cu analiza temeinică a acestor clarificări. Explicaţiile nu au fost cerute ofertantei ca simplu raison d’etre, ci pentru a clarific a şi convinge autoritatea în luarea unei decizii asupra realităţii conformităţii cu documentaţia de atribuire.

Apoi, numiţii A.M., D.H. şi O.V. aveau obligaţia de a întocmi şi semna raportul procedurii potrivit convingerii proprii, iar nu potrivit convingerii altei persoane, cum este expertul extern. În speţă, ceea ce au concluzionat şi semnat membrii comisiei de evaluare nu reflectă voinţa lor, cu pe cea a expertului menţionat mai sus, iar procedând în acest mod, respectivii membrii ai comisiei de evaluare şi-au încălcat atribuţiile legale şi au întocmit un raport al procedurii nelegal, care nu reflectă voinţa lor internă, cu voinţa terţului expert cooptat.

Ignorarea completă de către membrii comisiei de evaluare a explicaţiilor de clarificări aduse de ofertantă cu adresa nr. 2426/03.10.2013 şi preluarea în integrum a recomandărilor expertului extern cuprinse în raportul de specialitate nr. 9815/04.10.2013 au determinat convingerea Consiliului că scopul urmărit de autoritate la procedură nu a fost cel de a clarifica oferta contestatoarei, ci de a aplica formal decizia anterioară a Consiliului şi de a respinge cu orice preţ oferta Asocierii S.C. I.C.I.M. S.A. – S.C. O.S.M. S.R.L., cu un preţ mult mai avantajos decât cel al ofertei declarate câştigătoare.

Din actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine că litigiul dedus judecăţii pune în discuţie aspectele referitoare la întinderea obligaţiilor autorităţii contractante, la modul în care aceasta a înţeles să „comunice” cu participanţii la procedura de achiziţie publică.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin decizia atacată, a reţinut că autoritatea contractantă nu ar fi indicat în concret, cerinţa care a fost încălcată prin oferta prezentată şi pagina la care se află aceea cerinţă în caietul de sarcini.

Argumentele autorităţii contractante potrivit cărora nu ar avea o astfel de obligaţie nu pot fi primite.

Operaţiunea de verificare (evaluare) a ofertelor nu este una abstractă. Ee presupune analizarea ofertelor prezentate şi verificarea modului în care acestea îndeplinesc cerinţele din documentaţia de atribuire, stabilite în avans de autoritatea contractantă.

Dreptul de alegere a partenerului comercial nu este unul discreţionar, necenzurabil, toată procedura de achiziţie publică fiind astfel determinată încât să permită desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea cerinţelor prev. la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Însăşi cerinţa menţionată la art. 2 alin. 1 lit. c) din actul normativ menţionat „asigurarea transparentei si integritatii procesului de achizitie publica” impune autorităţii contractante să indice, cu deosebită claritate cerinţele îndeplinite sau cele neîndeplinite de către fiecare ofertant în parte.

Motivele de respingere a unei oferte, declararea ei ca neconformă sau inacceptabilă, trebuie să rezulte cu claritate din actul autorităţii contractante, deoarece pe acel element s-a întemeiat voinţa autorităţii contractante cu privire la o anumită ofertă.

Claritatea în exprimare permite şi realizarea ulterioară a controlului jurisdicţional la care au dreptul cei interesaţi.

Curtea reţine că există mai multe dispoziţii legale, cuprinse în OUG nr. 34/2006, ce impun autorităţii contractante să indice, cu maximă acurateţe, motivele respingerii unei oferte. Astfel:

Art. 2 al. 2 lit. d): „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica sunt:…d) transparenta;”

Art. 213 al. 2 lit. f) din OUG nr. 34/2006: „(2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente:

… f) denumirea/numele ofertantilor respinsi si motivele care au stat la baza acestei decizii;”

Art. 207 al. 2 lit. b): “(2) In cadrul comunicarii prevazute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractanta are obligatia de a informa ofertantii/candidatii care au fost respinsi sau a caror oferta nu a fost declarata castigatoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, dupa cum urmeaza:b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini;”

Mai mult art. 72 al. 2 lit. f) din HG nr. 925/2006 prevede: “(2) Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele:…f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă;”

Curtea reţine şi faptul că actele autorităţii contractante sunt supuse controlului judiciar, mai întâi jurisdicţional, prin CNSC şi apoi, indirect în procedura plângerii împotriva deciziilor CNSC, aspect ce impune prezentarea anterioară detaliată a aspectelor de neconformitate susţinute.

Se mai reţine şi faptul că în speţă procedura de achiziţie a impus întocmirea a 6 caiete de sarcini + specificaţii tehnice.

În condiţiile existenţei unui material vast (documentaţia tehnică de atribuire), autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, avea obligaţia de a se referi la aspecte concrete, prin raportare la actele iniţiale.

Verificarea conformităţii ofertei presupune analiza concretă a ofertei, în raport cu cerinţele caietului de sarcini. Practic, comisia de evaluare procedează la parcurgerea ofertei şi analiza comparativă a acesteia, cu cele menţionate în caietul de sarcini.

Fiecare aspect neîndeplinit (neconform) presupune o identificare exactă şi o localizare exactă în cuprinsul caietului de sarcini, lucru ce nu a fost realizat în prezenta cauză.

În consecinţă, faţă de cele menţionate, în baza art. 283 şi următoarele din OUG nr. 34/2006 dar şi în considerarea textelor legale deja menţionate, cuprinse fie în OUG nr. 34/2006, fie în HG nr. 925/2006, se va respinge plângerea formulată şi se va păstra în întregime decizia nr. 4214/C4/4689/27.XI.2013 emisă de C.N.S.C.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 852 din 30 ianuarie 2014

Pârâtul MUNICIPIUL SIGHETU MARMAŢIEI – DIRECŢIA DE VENITURI, a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 3396/27.05.2013, pronunţată în dosarul nr. …/100/2011 al Tribunalului Maramureş solicitând admiterea recursului cu consecinţa anulării sentinţei atacate.

În motivarea recursului, pârâtul arată că sentinţa instanţei de fond nu este întemeiată, întrucât el a respectat toate prevederile legale cu privire la emiterea deciziei de impunere recalculându-i impozitul pe anul 2011 conform documentelor justificative trimise de către reclamantă, iar prin adresa cu nr.11662 din 23.08.2011 şi decizia de impunere nr.13076 din 22.08.2011 i s-a comunicat recalcularea impozitului, iar reclamanta a fost de acord cu recalcularea prin achitarea totală a debitului.

Reclamanta B. SA a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea în totalitate a recursului declarat şi menţinerea soluţiei instanţei de fond.

Asupra recursului, Curtea de Apel va reţine următoarele:

Reclamanta a chemat în judecată pe pârâtul Direcţia Fiscală a Municipiului Sighetu Marmaţiei solicitând anularea în totalitate a deciziei de impunere 10806/4675/12.07.2011, precum şi obligarea pârâtei la recalcularea impozitului pe clădiri aferent anului 2011 raportat la noua valoare de evaluare înregistrată în contabilitatea societăţii.

Prevederile art.209 alin.4 C.pr.fiscală stabileste că, contestaţiile formulate împotriva actelor administrative fiscale emise de autorităţile administraţiei publice locale precum şi de alte autorităţi publice care potrivit legii administrează creanţe fiscale se soluţionează de către aceste autorităţi.

Aceste prevederi infirmă teza reclamantei conform căreia Municipiul în calitate de persoană juridică de drept public a emis actul administrativ atacat şi este partea împotriva căreia trebuie să-şi îndrepte acţiunea.

Atât decizia de impunere pe care a atacat-o pe cale de acţiune reclamantul, cât şi dispoziţia Primarului care nu face obiectul acţiunii judiciare sunt emise de autoritatea executivă a unităţii administrativ teritoriale, respectiv de Primarul acestui municipiu. Direcţia fiscală este un serviciu subordonat primarului şi care face parte din autoritatea executivă a administraţiei publice locale, astfel încât acţiunea trebuia formulată în contradictoriu cu Primarul municipiului Sighetu Marmaţiei. Primarul este autoritatea publică care a emis actul şi care are legitimare procesuală pasivă potrivit prevederilor art.8 şi 18 din Legea 554/2004. Astfel, autorităţile publice au în principiu calitatea de pârât în litigiul de contencios administrativ în calitate de emitent al actului administrativ , iar persoana juridică de drept public este chemată în judecată alături de autoritatea publică atunci când se solicită şi despăgubiri.

Pe de altă parte, prevederile art.218 C.pr.fiscală, determină obiectul acţiunii în contencios administrativ fiscal care este decizia, în cazul nostru dispoziţia emisă în soluţionarea contestaţiei administrativ fiscale, care nu face obiectul acţiunii judiciare.

Formulând acţiunea împotriva deciziei de impunere fără a ataca şi dispoziţia emisă în soluţionarea contestaţiei administrativ fiscale de a cărei existenţă nu se aminteşte, acţiunea reclamantei raportat la prevederile mai sus arătate este inadmisibilă.

Prin urmare, Curtea de Apel în conformitate cu prevederile art.312 şi 304 pct.9 C.pr.civ. raportat la art.20 din Legea 554/2004 va admite recursul, va casa în întregime sentinţa atacată şi rejudecând în fond cauza, va respinge ca inadmisibilă cererea formulată de reclamanta SC B. SA.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 348 din 16 ianuarie 2014

Recurentul pârât DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE CLUJ-NAPOCA a declarat recurs, casarea hotărârii atacate şi rejudecând cauza, pronunţarea unei noi hotărâri prin care să se dispună respingerea acţiunii ca netemeinică şi nelegală.

Recurenta arată că, hotărârea este nelegală prin prisma considerentului ca a fost admisa acţiunea formulata cu petite care nu pot fi puse in aplicare având in vedere faptul ca anularea unei decizii de impunere nu creează in mod automat dreptul la rambursare de TVA, rambursarea de TVA trebuind sa fie realizata strict pe calea administrativă data in competenta organelor fiscale. Anularea deciziei de impunere poate crea efecte numai in ceea ce priveşte TVA stabilita suplimentar si in ceea ce priveşte TVA respinsa la rambursare deoarece numai acesta este conţinutul acestui act administrativ – asa cum se poate constata la pct. 2.2.1 din Decizia de impunere F- CJ- 1033/15.11.2011 .

Acest raţionament rezulta din faptul ca nu pot fi rambursate decât creanţele exigibile si in condiţiile si formele stabilite de lege aşa cum rezulta din dispoziţiile art. 116 din O.G. nr.92/2003 care prevăd următoarele “În sensul prezentului articol, creanţele sunt exigibile: a) la data scadenţei, potrivit art. 111; b) la termenul prevăzut de lege pentru depunerea decontului cu sumă negativă de TVA cu opţiune de rambursare, în limita sumei aprobate la rambursare prin decizia emisă de organul fiscal potrivit legii „

Pe cale de consecinţa o hotărâre judecătoreasca data in material contenciosului administrative nu poate juca rolul de stabilire a creanţelor exigibile.

Fata de aceste considerente se constată ca prin dispozitiv instanţa a încălcat formele de procedura prevăzute de lege sub sancţiunea nulităţii, respectiv a dat o dispoziţie de punere in executare, respectiv o forma de stingere a obligaţiilor, de plata (rambursarea TVA) deşi nu intra in competenta instanţei de contencios administrativ sa asigure stingerea obligaţiilor si mai mult decât atat, privind o creanţa care nu este exigibila.

Daca s-ar accepta soluţia instanţei, consecinţele ar fi cu totul imposibil de pus in practica deoarece punerea in executare a unei hotărâri judecătoreşti sau chiar a unui altfel de titlu ridica probele cu privire la exigibilitate, dobânzi si care, in speţa, acceptând soluţia instanţei nu îşi pot găsi corespondent in lege.

Se apreciază ca acest motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 Cod procedura civila este susţinut de argumentele de fapt si de drept mai sus invocate si in consecinţa se solicita sa fie casata hotărârea data de instanţa de fond.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 Cod procedura civila, respectiv hotărârea cuprinde motive contradictorii, se susţine acest motiv de recurs pe considerentul că esenţa problemei de fond consta in aceea de a se stabili daca reclamata are drept de deducere asupra TVA in suma de 64.692 lei aferente achiziţiei unui număr de 8 autoturisme noi in condiţiile in care furnizorul reclamantei nu confirmă realitatea acestor tranzacţii prin nedeclararea acestor operaţiuni si nedepunerea deconturilor de TVA aferente perioadei de referinţa iar in urma controalelor încrucişate rezultând faptul ca cele 8 autoturisme au fost comercializate de o alta societate către diferite persoane fizice.

In concluzie, starea de fapt existenta constând in lipsa justificării de către S.C. E.T. SRL prin nedepunerea declaraţiei 394 si respectiv a decontului/deconturilor de TVA prin nedeclararea TVA colectat aferent operaţiunilor derulate cu reclamanta formează concluzia asupra lipsei de exigibilitate a TVA

Potrivit art. 145 din Codul fiscal “(1) Dreptul de deducere ia naştere la momentul exigibilităţii taxei.” iar potrivit art. 134 Cod fiscal „(2) Exigibilitatea taxei reprezintă data la care autoritatea fiscală devine îndreptăţită, în baza legii, să solicite plata de către persoanele obligate la plata taxei, chiar dacă plata acestei taxe poate fi amânată. ”

Recurenta arată că, în considerentele hotărârii sale instanţa de fond a expus pe larg numai argumente teoretice fără a analiza in concret raportul juridic si astfel a reţinut o situaţie de fapt legata de 24 de autoturisme Citroen si fără nicio referire la cele 8 autoturisme care aşa cum s-a mai arătat S.C. E.T. SRL a facturat la data de 25.01.2011 si 30.03.2011 către S.C. B. S.R.L contR.loarea unui număr de 8 autoturisme in cuprinsul acestor facturi fiind înscrisa o TVA in suma de 64.692 lei.

Deşi a primit facturi de stornare din partea S.C.A. SRL, S.C. E.T. SRL nu a stornat facturile emise către S.C. B. S.R.L si nici nu a declarat bugetului de stat operaţiunile efectuate cu reclamanta.

Motivul primei instanţe legat de faptul ca “informaţiile cu privire la realitatea tranzacţiei efectuata de reclamanta cu firma cumpărătoare din Olanda rezulta si din cuprinsul Ordonanţei de scoatere de sub urmărire penala a administratorului societăţii reclamante domnul B.A.J., ordonanţa emisa in dosarul nr.1172/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, la data de 3 iunie 2013” reprezintă un motiv de asemenea contradictoriu reţinut de către instanţa deoarece aşa cum se poate constata din cuprinsul acestui act invocat si reţinut de către instanţa, prin Ordonanţa din 3 iunie 2013 s-a dispus si disjungerea cauzei cu privire la tranzacţiile efectuate în relaţia cu reclamanta astfel ca doar o soluţie definitiva data in aceasta cauza penala este opozabila in raporturile fiscale, aşa cum rezulta si din dispoziţiile art.214 Cod procedura fiscala.

Se consideră aşadar ca instanţa a aplicat greşit legea, ca in concret, fata de constatările organelor de control din controalele încrucişate efectuate si din probele care au stat la baza emiterii deciziei de impunere nr.1033/2011 iar apoi la soluţionarea contestaţiei data pe cale administrativă prin Decizia nr. 427/2012 emisa de D.G.F.P. Cluj respectiv : nota explicativa luata administratorului B.A.J., facturile nr.001/ 25.01.2011, 002/ 10.03.2011, 003/16.03.2011. 004/16.03.2011,005/30.03.2011, 006/30.03.2011, procesele verbale emise de organele de control de la DGFP Braşov si DGFP Timişoara la controalele încrucişate si de care înscrisuri care înţeleg să le folosească in probaţiune, susţin fara urma de tăgada caracterul fictiv al operaţiunilor astfel ca aprecierea instanţei ca organele de control fiscal nu au făcut proba caracterului fictiv al operaţiunilor care au stat la baza emiterii facturilor si nu au dovedit ca tranzacţiile din care deriva acest drept constituie o practica abuziva reprezintă o aplicarea greşita a legii.

Cu toate ca toate aceste acte au fost depuse la instanţa împreuna cu toate actele care au stat la baza emiterii Deciziei DGFP Cluj nr.427/2012 ( intr-un număr total de 169 file) aceste acte care constituie probe in constatările organului de inspecţie fiscala nu au fost analizate de instanţa prin prisma dispoziţiilor legale referitoare la dreptul de deducere care constituie esenţa problemei motiv pentru care se susţine ca hotărârea este lipsita de temei legal.

Se susţine şi acordarea fără temei legal a cheltuielilor de judecată reclamantei în lipsa oricărei culpe a autorităţii recurente.

Prin decizia civilă 10525 din 4.11.2013 pronunţată în dosarul …/117/2012 a Curţii de Apel Cluj a fost admis recursul D.G.R.F.P.Cluj-Napoca împotriva sentinţei civile 10402 din 14 iunie 2013, care a fost modificată în sensul respingerii acţiunii formulată de reclamanta SC B. SRL.

Împotriva acestei decizii s-a formulat contestaţie în anulare considerându-se că procedura de citare nu a fost legal îndeplinită pentru termenul de judecată la care s-a soluţionat în fond recursul.

Prin decizia civilă 9 din 12.12.2013 pronunţată în dosarul s-a admis contesţia în anulare formulată de contestatoarea SC B. SRL împotriva deciziei civile 10525 din 4.11.2013 pronunţată de Curtea de Apel a fost anulată în întregime această decizie şi s-a dispus rejudecarea recursului formulat de către recurenta pârâta D.G.R.F.P.Cluj împotriva sentinţei civile 1040 din 14.06.2013 pronunţată de Tribunalul Cluj.

Asupra recursului analizat ca urmare a rejudecării acestuia, Curtea de Apel reţine următoarele:

În privinţa motivului de recurs prev.de art.304 pct.7 C.pr.civ., Curtea va aprecia că deşi reclamanta susţine că existau facturi emise de E.T. şi de către societatea B. există dovada achitării preţului, procesele verbale de recepţie, cmr-uri, corespondenţa electronică, adresa din partea MAI precum şi o ordonanţă emisă de Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj, aceste susţineri nu au înlăturat aspectele reţinute de organul fiscal.

Această concluzie se impune întrucât actele de control atestă tranzacţii cu autoturismele specificate ca fiind vândute de către B. BV Olanda ca fiind vândute de către o altă societate unor persoane fizice şi că cele 8 autoturisme pentru care s-au emis facturi de avans din partea SC A. SRL către SC E.T. SRL facturate în 25.01. şi 30.03.2011 către SC B. SRL aveau înscrisă TVA în sumă de 64.692 lei. Ulterior SC E.T. SRL a primit facturi de stornare de la SC A., dar nu a stornat facturile emise către SC B. SRL şi nu a declarat bugetului de stat operaţiunile efectuate.

Chiar dacă starea de fapt reţinută de parchet prin ordonanţa din dosarul penal 1172/2011, care însă nu poate fi opusă instanţei de contencios administrativ ar putea fi luată în considerare este de remarcat că reclamanta nu a dovedit justificarea de către SC E.T. SRL prin depunerea declaraţiei 394 şi a deconturilor de TVA, astfel încât nu s-a declarat TVA colectat aferent operaţiunilor derulate cu reclamanta. Acest aspect este în măsură să susţină actele administrativ fiscale pentru că taxa pe valoare adăugată nu poate fi dedusă, nefiind exigibilă conform prevederilor art.145 C.fiscal.

Din moment ce nu s-a înregistrat şi declarat bugetului de stat niciun venit şi nicio taxă pe valoare adăugată colectată, nu se poate pretinde rambursarea TVA dedus în sumă de 64.692 lei chiar dacă aceste operaţiuni ar putea fi considerate ca fiind reale.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Europeană de Justiţie în cazul C 255/02 care a apreciat că nu trebuie luate în considerare tranzacţiile care dau naştere unei situaţii artificiale cu scopul de a crea condiţiile necesare pentru a deduce TVA, întrucât acesta nu poate fi rambursat de le bugetul de stat din moment ce operaţiunea nu a fost impozabilă. Deşi s-a susţinut că art.17 din directiva a 6-a trebuie interpretat în sensul că interzice ca o regulă naţională să ducă la concluzia că respectiva persoană nu-şi poate exercita dreptul de deducere pentru TVA plătită în amonte, conform cauzei C 439 şi 440/04 a CJUE, Curtea de Apel va considera că este o împrejurare cu totul excepţională şi care nu poate fi interpretată în sensul că o persoană ar putea pretinde deducerea taxei pe valoarea adăugată în condiţiile în care nu a fost colectată pentru că în acest caz bugetul de stat ar fi fraudat, întrucât nefiind achitate obligaţiile fiscale s-ar ajunge la un avantaj fiscal nejustificat.

Pe de altă parte, realitatea operaţiunilor economice nu a fost demonstrată existând suficiente verificări ale organelor de control care demonstrează fictivitatea operaţiilor economice întrucât facturile de achiziţii provin de la societăţi care nu funcţionează la sediu declarat, nu justifică provenienţa acestor bunuri, nu au înregistrat în contabilitate şi nu au achitat obligaţiile fiscale ce decurg din aceste tranzacţii, astfel că s-a făcut o aplicare a prevederilor art.11 alin.1 C.fiscal stabilindu- se că aceste tranzacţii nu pot fi luate în considerare fiind efectuate pentru obţinerea unui avantaj fiscal.

În aceste condiţii, Tribunalul Cluj a reţinut în mod greşit faptul că organul fiscal a făcut constatări incomplete şi a inversat sarcina probei care este evident în sarcina reclamantului şi nu a pârâtului conform art.65 alin.1 C.pr.fiscală. Organul fiscal a motivat decizia de impunere pe baza probelor şi constatărilor proprii iar mijloacele de probă administrate de acesta conform art.49 C.pr.fiscală, au dus la concluzia reflectată de actele administrativ fiscale a căror nelegalitate şi neveredicitate nu a fost demonstrată nici cu ocazia soluţionării fondului sau recursului.

În ceea ce priveşte prevederile art.304 pct.5 C.pr.civ., acest motiv nu este incident în prezenta cauză pentru că scopul avut în vedere de reclamant atunci când a completat decontul negativ de TVA cu obţiune de rambursare, a fost acela de rambursare a sumelor solicitate şi nu de anulare formală a actelor administrativ fiscale.

Totuşi, cum Curtea de Apel va reţine incidenţa motivelor de modificare prevăzute de art.304 pct.7,9 C.pr.civ. în conformitate cu prev. art.312 C.pr.civ., va admite recursul, va modifica în totalitate sentinţa atacată cu consecinţa respingerii acţiunii formulate.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1606 din 2 februarie 2014

Prin sentinţa civilă nr. 4678/18.10.2013, pronunţată în dosarul nr. … al Tribunalului Sălaj s-a respins ca nefondată acţiunea în contencios fiscal formulată de reclamanta S.C. S. S.R.L., astfel cum aceasta a fost precizată, pentru anularea Deciziei nr. 153/2012 şi a actelor subsecvente (Raportul de Inspecţie Fiscală nr. 1633/23.03.2012 şi Decizia de Impunere F-SJ 111 din data de 21.03.2012) emise de către DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE CLUJ- NAPOCA – ACTIVITATEA DE INSPECŢIE FISCALĂ, restituire sume şi obligare la dobânda legală.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr. 153/29 august 2012 DGFP Sălaj a respins ca neîntemeiată, nemotivată şi nesusţinută contestaţia formulată de către S.C. S. S.R.L. împotriva Deciziei de impunere F-SJ 111/23.03.2012 emisă în baza Raportului de inspecţie fiscală nr. F-SJ 104/23.03.2012, reţinând următoarele:

Prin raportul de inspecţie fiscală s-a constatat faptul că facturile de prestări servicii prezentate la control nu conţin toate informaţiile prevăzute de prevederile art. 155 alin. (5) lit. k) din Legea nr. 571/2003 cu modificările şi completările ulterioare. Pe facturi sunt menţionate generic „Diverse prestări de servicii conform contractului”, fără a se preciza în mod concret serviciile efectuate, denumire, cantitate, preţ unitar, valoare, etc.

Ca şi justificare a serviciilor prestate, societatea a prezentat situaţii sub denumirea „Antecalculaţii servicii aferente contractului şi comenzi”.

Examinând aceste situaţii echipa de inspecţie fiscală a constatat că ele conţin diverse materiale şi manopera, care de fapt constituie elemente ale preţului de cost al produsului finit-mobilă, aşa cum reiese şi din situaţiile prezentate de către S.C. E. S.R.L., documentele prezentate nefiind în această situaţie documente justificative pentru prestările de servicii conform art. 129 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal cu modificările şi completările ulterioare.

Din totalul sumei respinsă la rambursare pentru suma de 36923 lei s-au calculat potrivit prevederilor legale majorări de întârziere în sumă de 1670 lei pentru perioada 25 august 2011 – 21 martie 2012.

S-a reţinut că dreptul de deducere a TVA pentru bunurile şi serviciile achiziţionate este condiţionat de utilizarea acestora „în folosul operaţiunilor sale taxabile”, cu alte cuvinte orice persoană înregistrată ca plătitor de TVA are dreptul să deducă taxa aferentă bunurilor care i-au fost livrate, respectiv prestărilor de servicii care i-au fost prestate de către persoane impozabile, cu condiţia de a justifica că acele bunuri sau servicii sunt destinate a fi utilizate în scopul operaţiunilor sale taxabile din punct de vedere al TVA.

În susţinerea contestaţiei nu se prezintă documente justificative din care să se poată stabili fără echivoc prestarea efectivă a serviciilor, definite prin art. 4 al contractului de vânzare-cumpărare, de către S.C. E. S.R.L., în speţă, documente cu caracter specific în funcţie de natura fiecărui serviciu prestat, documente din care să rezulte că serviciile achiziţionate în baza facturilor au făcut obiectul contractului încheiat şi că sunt în conformitate cu prevederile contractuale ori documente din care să rezulte punerea în executare a serviciilor.

Întrucât S.C. S. S.R.L. consideră că „nu este obligatoriu ca toate prevederile contractului de vânzare-cumpărare trebuie trecute pe fiecare factură” s-a reţinut că deţinerea unei facturi nu este suficientă pentru a beneficia de dreptul de deducere al TVA, dreptul de deducere a TVA nefiind condiţionat doar de existenţa facturilor, ci şi de obligaţia ca societatea contestatoare să justifice că serviciile în cauză au fost prestate şi destinate utilizării în folosul operaţiunilor sale taxabile.

De asemenea, societatea avea obligaţia să verifice ca facturile să cuprindă obligatoriu toate elementele prevăzute de art. 155 al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal cu modificările şi completările ulterioare şi să pretindă unităţii furnizoare documente care să respecte prevederile legale. Întrucât facturile în cauză nu îndeplinesc cumulat prevederile legii referitoare la facturi societatea nu are dreptul la deducerea TVA înscrisă în aceasta.

Această decizie şi, în mod corespunzător, actele subsecvente sunt temeinice şi legale, pentru cele ce se vor arăta în continuare:

Răspunzând criticilor reclamantei cu privire la faptul că la controlul anterior o situaţie similară celei care a determinat impunerea sumei contestate a fost considerată legală, tribunalul a subliniat că în contenciosul fiscal de faţă tribunalul are a verifica respectarea normelor legale cu privire la activitatea suspusă controlului iar nu a celei desfăşurate într-o perioadă anterioară.

Cu privire la raporturile juridice dintre S.C. E. S.R.L. Panic şi reclamantă, tribunalul a constatat că între părţi a intervenit un contract de vânzare- cumpărare mobilă, cu nr. 10/01.10.2010 având ca obiect comercializarea produselor din oferta vânzătorului, destinate exportului (fila 29).

Conform anexei 2 la acest contract, părţile au convenit că S.C. S. S.R.L. „va plăti vânzătorului la data livrării mărfii un procent între 10 % şi 45 % din valoarea produselor recepţionate, acesta reprezentând servicii aferente vânzării produselor”.

Raportul de Inspecţie Fiscală (RIF) întocmit de reprezentanţii pârâtei cu ocazia controlului efectuat la S.C. S. S.R.L. evidenţiază existenţa unor deficienţe cu privire la conţinutul facturilor de prestări servicii, în sensul că acestea nu conţin toate informaţiile prevăzute de art. 155 alin. (5) lit. k) din Legea nr. 571/2003 (fila 15).

Verificând conţinutul acestor facturi, instanţa a constatat întemeiate susţinerile inspectorilor fiscali, concluziile RIF fiind menţinute prin urmare în mod legal prin Decizia nr. 153/2012, contestată.

Astfel, la filele 38-126 sunt consemnate facturi care conţin fie exclusiv menţiunea „diverse prestări cf contract” fie altele, se referă la articole de mobilier, cu menţionarea cantităţii (nr. bucăţi) şi a preţului.

În sine, aceste facturi nu fac dovada, nu atestă care anume au fost serviciile prestate, termenii utilizaţi fiind generici în mod absolut.

Împrejurarea că în facturi se face trimitere la contractul cadru intervenit între părţi ar fi, eventual, aptă să ajute la determinarea în concret a acestor servicii numai dacă în respectivul contract serviciile la care reclamanta s-a obligat ar

fi, la rândul lor, numite într-o modalitate în care simpla lor evocare ulterioară în factură să fie suficientă, în sensul statuat prin art. 155 alin. (5) lit. k) din Legea nr. 571/2003.

La art. 4 din contract însă, părţile au stabilit următoarele: „Furnizorul prestează beneficiarului în baza acestui contract de vânzare-cumpărare mobilă cu drepturi de exclusivitate activităţi de procesare, ambalare, încărcare, descărcare, manipulare a produselor”.

S-a constatat astfel că este imposibil a se stabili care anume au fost serviciile în mod efectiv prestate, în sensul reglementat de art. 155 din Legea nr. 571/2003.

Apreciind astfel asupra probelor dosarului, instanţa a înlăturat concluziile expertizei efectuate în cauză cu privire la faptul că facturile în discuţie conţin elementele legale obligatorii, la aceasta având în vedere şi cele statuate prin Decizia nr. V din 15.01.2007 a ÎCCJ, conform cărora „taxa pe valoarea adăugată nu poate fi dedusă şi nici nu se poate diminua baza impozabilă la stabilirea impozitului pe profit în situaţia în care documentele justificative prevăzute nu conţin sau nu furnizează toate informaţiile prevăzute de dispoziţiile legale în vigoare la data efectuării operaţiunii pentru care se solicită deducerea taxei pe valoare adăugată”.

Probele dosarului nu fac dovada şi nu justifică prestarea efectivă a unor servicii de către reclamantă.

Faţă de cele ce preced, în baza art. 8 din Legea nr. 554/2004 şi a art. 205 şi urm din O.G. nr. 92/2003, contestaţia de faţă a fost respinsă ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta SC S. SRL ZALĂU solicitând ca instanţa de recurs in urma analizării probatoriului administrat in cauza, sa dispună admiterea recursului modificarea in totalitate a sentinţei civile nr. 4678/2013 in sensul admiterii acţiunii in contencios fiscal precizata formulata in contradictoriu cu DGFP Sălaj in sensul anularii in parte a Raportului de Inspecţie Ficală nr. 1633/23.03.2012, anularea Deciziei de Impunere F-SJ 111 din 21.03.2012 si a Deciziei nr. 153/29.08.2012 emise ANAF Direcţia Generala Finanţelor Publice Sălaj, obligarea pârâtei la plata către subscrisa a sumei de 82245 ron reprezentând obligaţii stabilite suplimentar şi a sumei de 1670 ron reprezentând majorări, sume reţinute nelegal de organele fiscale, in total suma de 83915 ron, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale de referinţă aplicate asupra sumei de 83915 lei de la data reţinerii sumei, respectiv data de 23.03.2012 şi până la data achitării integrală a sumei de către pârâtă şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului reclamanta a arătat următoarele:

Instanţa de fond retine ca in urma analizării facturilor si doar a facturilor fara a face nici o referire la antecalculatiile ce au insotit si care au stat la baza emiterii facturilor, acestea nu fac dovada, nu atesta care anume au fost serviciile prestate, termenii utilizaţi fiind generici in mod absolut.

Cu toate acestea instanţa de fond retine ca in factura se face trimitere la contractul incheiat intre parti si ca potrivit art. 4 din contract, „ furnizorul prestează beneficiarului in baza contractului de vanzare-cumpare mobila cu drept de exclusivitate si activităţi de procesare, ambalare, încărcare , descărcare , manipulare a produselor.

Desi in cauza s-a efectuat un raport de expertiza contabila de care un expert fiscal, instanţa de judecata fara nici o motivare arată ca va inlatura concluziile expertizei efectuate in cauza facand trimitere la Decizia nr. V din 15.01.2007 a ICCJ.

Consideră ca sentinţa instanţei de fond este nelegala si netemeinica. 1. Netemeinicia sentinţei recurate.

Instanţa de fond nu a reţinut corect starea de fapt ,raporturile economice si obligaţiile reciproce stabilite intre SC Softdon SRL si SC E. SRL, in baza Contractului de vanzare-cumparare din data de 10.10.2010 .

Astfel potrivit clauzelor din acest contract SC E. SRL in calitate de vânzător si respectiv producător s-a obligat sa transmită proprietatea mărfii cumpărătorului SC S. SRL, care avea un drept de exclusivitatea pentru desfacerea produselor pe piaţa stabilita in mod expres in art. 3 din contract.

Conform art. 3 şi 4 din Contractul nr. 10/01.10.2010 E. S.R.L. pe lângă vânzarea efectivă a unor produse către reclamantă, mai efectua şi o serie largă de servicii conexe pentru pregătirea mărfii pentru livrare şi chiar transportul mărfurilor către partenerii contractuali ai reclamantei. Aceste servicii constau în principal din – “activităţi de procesare, ambalare, încărcare, descărcare, manipulare a produselor” (art. 4 din Contract).

Pentru aceste servicii reclamanta a achitat către S.C. E. S.R.L. sume lunare în conformitate cu situaţiile de lucrări centralizatoarele (sau “antecalculaţii” cum le-au denumit părţile). Precizarea făcuta in motivarea sentinţei instanţei de fond cu privire la plata mafii livrate in procent intre 10 si 45% din valoarea produselor livrat conform Anexei nr. 2 Ia contact nu ar nici o legătura cu obiectul prezentei cauze , facturi ce nu au făcut obiectul contestaţiei.

In Raportul de inspecţie fiscala contestat s-au analizat facturile emise de SC E. SRL pentru serviciile prestate potrivit art. 4 din contract.

Instanţa de fond nu a anlizat sub nici un aspect starea de fapt concreta raportat la cele reţinute in Raportul de inspecţie fiscala contestat.

Organul de control precum si instanţa de judecata pornind de la faptul că menţiunile înscrise pe facturile fiscale întocmite de reclamanta pentru serviciile prestat conţin doar menţiunile “diverse prestării servicii conform contractului”, au concluzionat în mod eronat ca Facturile de prestări de servicii nu conţin toate informaţiile prevăzute de prevederile art. 155 alin. 5 lit, K din L 571/2003 fiind menţionat doar generic Diverse prestării servicii conform contractului, fără a preciza în mod concret serviciile respective, denumire, cantitate, preţ unitar.

Cu toate acestea se arată ca”justificare a serviciilor prestate, societatea prezintă situaţii sub denumirea “antecalculaţii servicii aferente contractului şi comenzii”, antecalculatii cu privire la care in motivarea sentinţei instanţei de fond nu se face nici o referire.

Organul de control in urma analizării antecalculatii concluzionează ca acestea cuprind diverse materiale şi manopere elemente ale preţului de cost, si ca astfel documentele prezentate nu sunt documente justificative pentru prestării servicii conform art. 127 din L 571/2003 , aspecte ce nu sunt anlizate sub nici un aspect de către instanţa de fond.

În urma acestor constatări echipa de control a concluzionat că serviciile prestate de E., plătite de reclamantă, evidenţiate în facturile întocmite şi situaţiile de lucrări (“antecalculatii servicii” – cum le-au denumit părţile) nu sunt cheltuieli deductibile fiscal şi în consecinţă nu poate fi dedus TVA aferent acestor servicii.

Raportat la aceste aspecte reclamanta a solicitat efectuarea in cauza a unei expertize contabile considerând ca este necesar ca activitatea concreta desfăşurata de reclamanta ,avand in vedere disp. art. 4 din contractul incheiat cu SC E. SRL , sa fie analizata atat sub aspect economic cat si sub aspect fiscal de către un expert, expertul urmând sa răspundă la cele 12 obiective formulate si considerate de instanţa de fond ca fiind concludente si utile pentru soluţionarea cauzei.

Fara nici o motivare si justificare instanţa de fond a respins toate concluziile expertizei contabile desi a considerat ca acesta proba si respectiv obiectivele formulate sunt concludente si pertinente pentru soluţionarea cauzei.

Instanţa de fond nu motivează înlăturarea apărărilor formulate de către reclamantă sub aspectul contradicţiilor dintre ultimele doua rapoarte de inspecţie fiscala efectuate la reclamanta.

DGFP Sălaj a efectuat un control asupra activităţii reclamantei la data de 10.08.2011-17.08.2011. Constatările şi concluziile echipei de control au fost consemnate în cuprinsul Raportului de Inspecţie Fiscală F-SJ 229/4677/18.08.2011.

Cu această ocazie organele de control au analizat inclusiv modul de evidenţiere în facturille întocmite pentru prestării servicii emise de E. S.R.L. ( a se vedea cap. III fiecare punct din RIF F-SJ 229/4677/18.08.201 l)eferente perioadei 03.2011-06.2011.

S-au analizat astfel toate facturile vânzare produse şi de servicii emise de E. S.R.L. în perioada 03.2011-06.2011, facturi în care este menţionat la denumirea serviciilor “diverse servicii prestate conform contract” si care sunt identice cu cele ale facturilor emise în perioada 06.2011-03.2012 ce fac obiectul prezentului Raport de inspecţie fiscala contestat.

Astfel prin Raportului de Inspecţie Fiscală F-SJ 229/4677/18.08.2011 nu s-au contatat încălcării a dispoziţiilor fiscale privind intocmirea facturilor cu privire la prestări servicii si au fost apreciate ca fiind deductibile fiscal cheltuielile efectuate cu prestările de servicii efectuate de către E. în baza facturilor ce poartă menţiunea “diverse servicii prestate conform contract” . Prin Raportul de inspecţie fiscala întocmit la data de 21.03.2012 se contrazic in realitate concluziile Raportului de inspecţie fiscala anterior,fara nici o motivare sau justificare legala desi ne aflam exact in aceiaşi stare de fapt insa tratată din punct de vedere fiscal total diferit.

Deoarece reclamanta a fost controlată sub aspectul evidenţierii în facturi a serviciilor şi modalităţii de deducere TVA în cursul lunii august 2011 (control efectuat pentru perioada fiscală 01.03.2011-30.06.2011) şi din moment ce organele de control nu au constatat nici o deficienţă cu privire Ia modalitatea de evidenţiere a serviciilor prestate de către E., reclamanta a continuat să desfăşoare şi să evidenţieze o activitate comercială şi fiscală deja verificată şi confirmată asupra legalităţii de către organele fiscale abilitate.

Sub aspectul legalităţii arată următoarele:

Facturile întocmite respectă cerinţele art. 155 alin. 5 lit. k cod fiscal, documentele prezentate de reclamanta sunt documente justificative pentru servicii în sensul art. 129 din L 571/2003, iar cheltuielile efectuate sunt cheltuieli deductibile fiscal si in mod nelegal instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei.

In cazul serviciilor, pentru ca acestea să constituie cheltuieli deductibile fiscala şi în consecinţă să poată fi dedus tva-ul aferent, conform reglementărilor codului fiscal, trebuie îndeplinite următoarele condiţii :

1. Serviciile să fie evidenţiate în acte justificative (facturi) întocmite în conformitate cu dispoziţiile art. 155 cod fiscal (în speţa de faţă interesând în mod special art. 155 alin. 5 lit. k)

2. serviciile să fie prestate în scopul producerii de venituri “sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile, inclusiv cele reglementate prin acte normative în vigoare” art. 21 cod fical, sau mai concret poate fi dedus tva aferent acestor servicii “dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operaţiuni: a) operaţiuni taxabile” (art. 145 cod fiscal).

Raportat la intreg probatoriul administrat in cauza , concluziile raportului de expertiza contabila efectuata in cauza consideră ca in prezenta cauza aceste cerinţe sunt îndeplinite. Conform art. 155 alin. 5 cod fiscal :

“Factura va cuprinde în mod obligatoriu următoarele informaţii:

Lit. k) Denumirea şi cantitatea bunurilor livrate, denumirea serviciilor prestate, precum şi particularităţile prevăzute la art. Î251 alin. 3 în definirea bunurilor” Cu privire la aceste aspect in Concluziile raportului de expertiza contabila efectuat in cauza prin răspunsul dat la Obiectivul nr. 3 se arata :

SC E. SRL a vândut către SC S. SRL produse finite ,care au parcurs in întregime fazele procesului de fabricatei si nu mai au nevoie de prelucrări ulterioare in cadrul entităţii, putând fi depozitate in vederea livrării sa expedierii direct clienţilor.

„Costul ambalării stabilit in baza unor antecalculaţii de pret, SC E. SRL le-a facturat direct către SC S. ca si servicii pe care ne le-a înglobat in valoarea produsului finit. Aceste servicii au fost facturate de către SC E. SRL concomitent cu livrarea produselor finite , pe facturi distincte pe care era menţionat de fiecare data faptul ca se refera la o anumita factura de livrare. „

Expertul mai arata ca potrivit Ordinului 1826/2003 pentru aprobarea Precizărilor privind unele masuri referitoare la organizarea si conducerea contabilităţii de gestiune, Anexa la pct.2.2. „in costul bunurilor, lucrurilor, serviciilor, nu trebuie incluse costurile cu desfacerea, iar antecalculatiile intaocmite de SC E. SRL pentru serviciile prestat sunt efectiv costuri de desfacere.

Expertul arata ca produsele finite sunt corect evidenţiate in contabilitate la pret de cost iar înregistrarea cheltuielilor cu desfacerea ca si cheltuieli ale perioadei in contabilitate sunt legal făcute. Expertiul concluzionează ca nu se poate contesta realitatea costurilor de desfacere facturate de SC E. SRL in baza antecalculatiilor, costuri achiziţionate de SC S. SRL si nu se poate pune in discuţie ca acestea sa nu reprezinte cheltuieli pentru SC S. SRL , cheltuieli ce au general venituri impozabile superioare valoric prin refactuararea acestora către partenerii externi asa cum rezulta din Anexa nr. 1 la raportul de expertiza.

Instanţa de fond nu a motivat sub nici o forma de ce a inlaturat aceste concluzii ale expertului nici sub aspectul stării de fapt reţinute de expert in urma analizării si studierii actelor financiar contabile ale reclamantei si nici sub aspectul legalităţii operaţiunilor prezentate de expert. Simpla afirmaţie ca se inlatura toate concluziile expertului reprezintă in realitate o lipsa totala de analiza a acestei probe care in realitate reprezintă singura proba administrata in cauza raportat la inscrisurile depuse la dosar . In situaţia in care instanţa de fond considera ca nu este suficient de lămurită sub aspectul stării de fapt sau a dispoziţiilor legale aplicabile in cauza analizate pe larg in raportul de expertiza avea obligaţia sa puna in discuţia pârtilor aceste aspecte .

In răspunsul data la Obiectivul 9 al raportului de expertiza , expertul arata ca nu exista o prevedere imperativa care sa stabilească exact ce se intelege prin denumirea serviciu „ si in aceste condiţii nici nu se poate face o alta interpretare fara a exista riscul sa se completeze la lege si concluzionează cu nu se poate pune in discuţie ca menţiunea” diverse servicii prestate conform contractului ar contraveni legislaţiei fiscale.

Aceasta cu atat mai mult cu cat la baza facturilor au stat acele antecalculaţii cu privire ia care expertul arata următoarele : SC E. SRL a Încheiat cate o antecalculatie extrem de laborioasa pentru elementele de cost avute in vedere la realizarea fiecărui serviciu prestat de SC S. SRL in baza unei comenzi prealabile, antecalculaţii ce sunt considerate documente justificative in sensul legislaţiei fiscal-contabile conform art. 129 cod fiscal.

Mai mult expertul in urma verificării evidentelor contabile si a actelor contabile ale SC E. SRL , in Anexele la raportul de expertiza a prezentat refacturarea separat a contravorii prestărilor de servicii către partenerii externi , servicii ce au fost Încasate distinct de valoarea produselor finite exportate.

În consecinţă, în ceea ce priveşte serviciile, singura menţiunea legală obligatorie cu privire la modalitatea de întocmire a facturii este aceea de a cuprinde “denumirea serviciilor prestate”, fără a exista vre-o normă legală care să impună în ce anume mod trebuie evidenţiată “denumirea”, ce trebuie să conţină această denumire sau alte elemente.

În consecinţă susţinerile organelor de control acceptate in totalitate de către instanţa de fond conform cărora nu este suficientă menţionarea “diverse servicii conform contract”, fiind prea “generică” şi că ar fi necesar a fi precizate în “mod concret” serviciile prestate, nu are nici un fel suport legal. Textul art. 155 lit. k obliga emitentul facturii să înscrie în factură denumirea „ prestare serviciu” nu şi descrierea, aşa cum în mod eronat susţin organele de control.

De asemenea nici reţinerile conform cărora pe facturi nu sunt precizate elementele obligatorii constând în cantitate, preţ unitar, valoare sunt nereale întrucât fiecare factură conţine următoarele elemente : cantitate, preţ unitar, valoare.

În consecinţă facturile întocmite de E. S.R.L. se circumscriu exigenţelor cerinţelor art. 155 lit. k cod fiscal din moment ce nu există nici o altă reglementare care să oblige expres contribuabilii să detalieze denumirea sau sa efectueze o descriere a serviciilor.

Din moment ce nu există o clasificare fiscală sau tratament fiscal diferit al serviciilor şi nu este reglementată modalitatea concretă de evidenţiere a “denumirii serviciului” consideră că intenţia legiuitorului a fost aceea de a lăsa libertatea contribuabililor de a da orice denumire doresc serviciilor prestate.

Desi instanţa de fond nu a analizat apărările formulate de reclamanta cu privire la cele reţinute in reportul de inspecţie fiscala consideră ca se impune sa învedereze instanţei de recurs următoarele aspecte:

In mod cu totul eronat şi fara nici un fel de suport legal, organele fiscale au reţinut faptul că : “documentele prezentate nu sunt documente justificative pentru prestările de servicii conform art. 129 din L 571/2003” motivat de faptul că “aceste situaţii conţin diverse materiale şi manoperă, de fapt constituie elemente ale preţului de cost a produsului finit – mobilă, aşa cum reiese din situaţiile prezentate de către E. “.

Art. 129 cod fiscal nu impune şi nu reglementează în nici un mod criterii de apreciere la latitudinea organelor de control asupra documentelor pe care le pot aprecia ca fiind “justificative” sau “nejustificative”si pentru a înlătura confuzia creată de organele fiscale, reproduce dispoziţiile art. 129 cod fical:

“Art. 129. – (1) Se consideră prestare de servicii orice operaţiune care nu constituie livrare de bunuri, aşa cum este definită la art. 128.

(2) Atunci când o persoană impozabilă care acţionează în nume propriu, dar în contul altei persoane, ia parte la o prestare de servicii, se consideră că a primit şi a prestat ea însăşi serviciile respective.

(3) Prestările de servicii cuprind operaţiuni cum sunt:

a) închirierea de bunuri sau transmiterea folosinţei bunurilor în cadrul unui contract de leasing;

b) cesiunea bunurilor necorporale, indiferent dacă acestea fac sau nu obiectul unui drept de proprietate, cum sunt: transferul şi/sau cesiunea drepturilor de autor, brevetelor, licenţelor, mărcilor comerciale şi a altor drepturi similare;

c) angajamentul de a nu desfăşura o activitate economică, de a nu concura cu altă persoană sau de a tolera o acţiune ori o situaţie;

d) prestările de servicii efectuate pe baza unui ordin emis de/sau în numele unei autorităţi publice sau potrivit legii;

e) servicii de intermediere efectuate de persoane care acţionează în numele şi în contul altei persoane, atunci când intervin într-o livrare de bunuri sau o prestare de servicii.

(4) Sunt asimilate prestării de servicii efectuate cu plată următoarele:
a) utilizarea bunurilor, altele decât bunurile de capital, care fac parte din activele folosite în cadrul activităţii economice a persoanei impozabile în folosul propriu sau de către personalul acesteia ori pentru a fi puse la dispoziţie în vederea utilizării în mod gratuit altor persoane, pentru alte scopuri decât desfăşurarea activităţii sale economice, dacă taxa pentru bunurile respective a fost dedusă total sau parţial, cu excepţia bunurilor a căror achiziţie face obiectul limitării la 50% a

dreptului de deducere potrivit prevederilor art. 145 ;
b) serviciile prestate în mod gratuit de către o persoană impozabilă pentru uzul

propriu sau al personalului acesteia ori pentru uzul altor persoane, pentru alte scopuri decât desfăşurarea activităţii sale economice.

(5) Nu constituie prestare de servicii efectuată cu plată în sensul alin. (4), fără a se limita la acestea, operaţiuni precum:

a) utilizarea bunurilor care fac parte din activele folosite în cadrul activităţii economice a persoanei impozabile sau prestarea de servicii în mod gratuit, în cadrul acţiunilor de sponsorizare, mecenat sau protocol, în condiţiile stabilite prin norme;

b) serviciile care fac parte din activitatea economică a persoanei impozabile, prestate în mod gratuit în scop de reclamă sau în scopul stimulării vânzărilor;

c) serviciile prestate în mod gratuit în cadrul perioadei de garanţie de către persoana care a efectuat iniţial livrarea de bunuri sau prestarea de servicii.

(6) Abrogat prin punctul 103. din Ordonanţă de urgenţă nr. 109/2009 începând cu 01.01.2010.

(7) Prevederile art. 128 alin. (5) şi (7) se aplică în mod corespunzător şi prestărilor de servicii. ”

După cum se poate observa nici o dispoziţie a acestui articol invocat de către echipa de control nu stabileşte faptul că documentele prezentate de reclamantă, respectiv factura fiscală şi situaţiile de servicii prestate (sau “antecalculaţie aferentă serviciilor prestate conform contractului” cum au denumit-o părţile) ar putea fi apreciate ca nefiind documente justificative.

Astfel dacă nu este încălcată nici o normă legală, consideră că organele fiscale nu pot în mod discreţionar decide care anume cheltuieli sunt efectuate cu documente justificative şi care nu, ci sunt obligate să întemeieze decizia pe dispoziţiile legale aplicabile de la caz la caz.

Dincolo de această discuţie, deşi contractul şi factura fiscală constituie potrivit reglementărilor fiscal contabile în necontestabil “documente justificative” suficiente pentru a “dovedirea serviciilor prestate”, consideră ca fiind evident ca “antecalculaţiilor la servicii aferente contractului” sunt suficient de detaliate încât să poată fi apreciate ca fiind “documente justificative” care împreună cu facturile fiscale

întocmite şi contractul nr. 10/01.10.2010 să constituie “probă” pentru prestarea efectivă a serviciilor de către E. S.R.L, asa cum s-a concluzionat si prin expertiza contabila efectuata in cauza.

Cu privire la scopul utilizării cheltuielilor efectuate cu serviciile prestate de către E. S.R.L., menţionează următoarele:

Aşa cum arăta la început, prin dispoziţiile art. 21 cod fiscal şi art. 145 cod fiscal, interpretate în mod repetat prin practica constantă a ICCJ “s-a stabilit regula potrivit căreia orice cheltuială este deductibilă dacă este aferentă veniturilor realizate şi dacă este justificată cu documente legale ”

Reproduce aceste texte legale pentru o mai bună clarificare a situaţiei : “sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile, inclusiv cele reglementate prin acte normative în vigoare” art. 21 cod fiscal, sau mai concret poate fi dedus tva aferent acestor servicii “dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operaţiuni : a) operaţiuni taxabile” (art. 145 cod fiscal).

In cuprinsul Raportului de Inspecţie Fiscală contestat nu se face referire ca şi motivaţie de considerare ca nedeductibile fiscal a serviciilor la incidenţa acestor texte, astfel că nici măcar echipa de control reţinut faptul că aceste cheltuieli nu ar fi efectuate în scopul producerii de venituri.

Aceasta deoarece insasi echipa de control a constat faptul că reclamanta a cumpărat produse (mobilă) a achiziţionat servicii aferente acestor produse (evidenţiate în facturile în cauză şi în antecalculaliile la servicii aferente contractului”) şi pe de altă parte a refacturat contrvaloarea acestor obţinând venituri impozabile şi taxabile din această activitate.

Astfel s-a reţinut faptul că “operatorul economic efectuează livrări de mărfuri către diverse persoane fizice din ţară şi străinătate. Operatorul economic efectuează livrări de mărfuri la export, în Ukraina şi Republica Moldova întocmind în mod corect, pentru aceste livrări, facturi fără tva, conform art. 143 alin. 1 lit. a cod fiscal. Pentru livrările de bunuri în ţară s-au întocmit în mod corect facturi cu tva, înregistrându-se în mod corect în decont”

În consecinţă, deşi nu este menţionat expres, echipa de control practic constată ea însăşi faptul că reclamanta efectuează venituri taxabile din “livrări de mărfuri” atât intern cât şi export, fiind evident inclusiv pentru organele de control faptul că reclamanta a realizat cheltuielile (achiziţiile de bunuri şi serviciile) în scopul producerii de venituri impozabile.

Practic problema fiscală legată de cheltuielile cu aceste servicii, nu este aceea că nu ar fi efectuate în scopul producerii de venituri, ci aceea că nu este completată corespunzător factura fiscală în care sunt evidenţiate aceste servicii, din cauza faptului că s-a utilizat o denumire generică în loc de una specifică (aşa cum a arătat aceasta nu constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 155 alin. 5 lit. k, aşa cum au mai constat anterior aceleaşi organe fiscale de control).

Cu toate acestea prin Decizia nr. 153 de soluţionare a contestaţiei reclamantei, organul de soluţionare a contestaţiei, depăşindu-şi atribuţiile şi limitele în care a fost investit, face noi aprecieri proprii cu privire la caracterul cheltuielilor (pe care organele de control nu le-au constata în Raportul de Inspecţie Fiscală), invocă noi dispoziţii legale a căror incidenţă sau încălcare nu a constat-o organul de control fiscal şi încearcă a acredita ideea că reclamanta nu a probat faptul că cheltuielile efectuate cu prestarea serviciilor de către E. S.R.L. ar fi efectuate în scopul producerii de venituri taxabile.

Dincolo de discuţiile privind incidenţa şi aplicabilitatea art. 155 alin. 5 lit. k, se face vorbire (pentru prima dată) în Decizia nr. 153 de dispoziţiile art. 145 şi art. 146 cod fiscal.

Pe de o parte se arată în mod corect faptul că “orice persoană înregistrată ca plătitor de taxă pe valoarea adăugată are dreptul să deducă taxa aferentă bunurilor care i-au fost livrate, respectiv serviciilor care i-au fost prestate, cu condiţia de a justifica ca acele bunuri sau servicii sunt destinate a fi utilizate în scopul operaţiunilor sale taxabile din punct de vedere al tva “.

Cu toate acestea s-a reţinut în mod eronat de către instanţa de fond şi fără nici un fel de suport legal, faptul că “deţinerea unei facturi nu este suficientă pentru a beneficia de dreptul de a deduce al tva, dreptul de deducere a taxei nefiind condiţionat doar de existenţa facturii, ci şi de obligaţia ca societatea să justifice ca serviciile în cauză au fost prestate şi destinate utilizării în folosul operaţiunilor taxabile “.

Dincolo de această susţinere fară suport, menţionează faptul că reclamanta nu numai că deţine facturi aferente acestor servicii si însăşi organele de control fiscal au constatat că reclamanta nu doar a “justificat” că serviciile au fost prestate ci chiar a probat aceasta,prin situaţiile centralizatoare a serviciilor, respectiv actele justificative denumite “antecalculaţiile la servicii aferente contractului”.

De asemenea organele de control au constatat faptul că aceste cheltuieli cu serviciile plătite de reclamantă au fost re-facturate şi încasate de reclamanta de la clienţii interni şi externi, în consecinţă efectuarea acestor cheltuieli nu numai că a fost efectuată în scopul activităţilor taxabile ci a produs efectiv venituri taxabile reclamantei, fiind astfel o probă irefutabilă a scopului în care au fost efectuate aceste cheltuieli.

Menţionează de asemenea că o parte dintre serviciile prestate de către E. S.R.L. sunt prezumate de către legiuitor ca fiind cheltuieli efectuate în scopul realizării venitorilor şi în consecinţă sunt cheltuieli deductibile fiscal conform art. 21 alin. 2 din codul fiscal următoarele cheltuieli plătite de reclamantă pentru serviciile prestate de E.,

“art. 21 alin (2) Sunt cheltuieli efectuate în scopul realizării de venituri şi;”

-“art. 21 alin. 2 lit. a) cheltuieli cu ambalajele”, Se regăsesc explicit la art.4 din Contractul nr. 1.10.2010 şi la descrierea detaliată realizată în cuprinsul actelor justificative denumite “antecalculaţiile la servicii aferente contractului”, spre exemplu “plăci carton personalizat,, “bandă polipropilena”, “Grund,, – “art. 21 alin. 2 lit. d) cheltuielile de reclamă şi publicitate efectuate în scopul popularizării firmei, produselor sau serviciilor, în baza unui contract scris, precum şi costurile asociate producerii materialelor necesare pentru difuzarea mesajelor publicitare. Se includ în categoria cheltuielilor de reclamă şi publicitate şi bunurile care se acordă în cadrul unor campanii publicitare ca mostre, pentru încercarea produselor şi demonstraţii la punctele de vânzare, precum şi alte bunuri şi servicii acordate cu scopul stimulării vânzărilor;” Se regăsesc explicit la descrierea detaliată realizată în cuprinsul actelor justificative denumite “antecalculaţiile la servicii aferente contractului”, spre exemplu “emblemă E.,,

In acest sens a făcut trimitere Decizia Curţii de Apel Cluj nr. 3359/2010 pronunţată într-o speţă similară.

Din moment ce organele de control nu au constatat faptul că aceste cheltuieli nu ar fi fost efectuate în scopul producerii de venituri, ci din contră au constatat faptul că reclamanta obţine venituri taxabile şi evidenţiază corect tva din vânzarea produselor de mobile achiziţionate de le E., consideră că ANAF nu poate face alte constatări suplimentare în detrimentul reclamantei.

Dincolo de aceste aspecte consideră ca fiind evident în prezenta cauză faptul că cheltuielile efectuate de reclamanta cu serviciile prestate de E. S.R.L. sunt cheltuieli efectuate în scopul desfăşurării de activităţi taxabile şi că au la bază documente justificative, motiv pentru apreciază ca sentinţa instanţei de fond este netemeinica si nelegala.

Prin măsurile nelegale dispuse organele fiscale au prejudiciat, reclamanta prin reţinerea nejustificată a sumei totale de 83915 ron, motiv pentru care a solicitat să se dispun restituirea acestei sume.

De asemenea având în vedere faptul că reclamanta a fost privată de folosinţa sumei de 83915 ron începând cu data Deciziei de Impunere, respectiv data de 23.03.2012, solicită să se dispună obligarea pârâtei la plata dobânzii legale de referinţă calculată asupra sumei de 83915 ron de la data de 23.03.2012 şi până la data plăţii efective a sumei.

Totodată solicită obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept, s-au invocat prevederile art. 21, art. 129, art. 145, art. 146, art. 155 cod fiscal.

În apărare, pârâta intimată DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE CLUJ-NAPOCA în nume propriu şi în numele ADMINISTRAŢIEI JUDEŢENE A FINANŢELOR PUBLICE SĂLAJ a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind temeinică şi legală – filele 11-13 dosar.

Analizând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs şi a apărărilor formulate, Curtea constată că acesta este neîntemeiat, din următoarele considerente:

Astfel cum corect a reţinut şi instanţa de fond, Curtea constată că, faptul că la un control anterior, o situaţie similară celei care a determinat emiterea deciziei de impunere din prezenta cauză a fost considerată legală, nu are relevanţă, în prezenta speţă instanţa fiind limitată la verificarea legalităţii şi temeiniciei actelor fiscale contestate.

Pe fondul recursului, Curtea constată că, potrivit dispoziţiilor art. 146 alin. 1 lit. a Cod fiscal, pentru exercitarea dreptului de deducere a taxei, persoana impozabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) pentru taxa datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost ori urmează să îi fie livrate sau serviciilor care i-au fost ori urmează să îi fie prestate în beneficiul său de către o persoană impozabilă, să deţină o factură emisă în conformitate cu prevederile art. 155;

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 155 alin. 5 lit. h Cod fiscal, factura cuprinde în mod obligatoriu următoarele informaţii:

h) denumirea şi cantitatea bunurilor livrate, denumirea serviciilor prestate, precum şi particularităţile prevăzute la art. 125^1 alin. (3) în definirea bunurilor, în cazul livrării intracomunitare de mijloace de transport noi;

Rezultă din textele legale enunţate anterior că, pentru a beneficia de dreptul de deducere al TVA, persoana impozabilă trebuie să deţină o factură emisă în conformitate cu prevederile art. 155, care să cuprindă, printre altele, denumirea şi cantitatea bunurilor livrate, denumirea serviciilor prestate.

Or, analizând facturile fiscale depuse la filele 38-126 dosar fond, Curtea constată, la fel ca şi prima instanţă, că acestea conţin fie exclusiv menţiunea „diverse prestări cf. contract”, fie altele, fie se referă la articole de mobilier, cu menţionarea cantităţii şi a preţului.

Consideră recurenta că, făcându-se, în cuprinsul facturilor, trimitere la contractul de vânzare-cumpărare nr. 10/01.10.2010, organele fiscale puteau identifica serviciile prestate.

Contrar susţinerilor recurentei, Curtea constată că, potrivit contractului invocat, respectiv celor stipulate în anexa 2, recurenta se obliga la plata, în favoarea vânzătorului, la data livrării mărfurilor, un procent între 10% şi 45% din valoarea produselor recepţionate, acestea reprezentând servicii aferente vânzării produselor.

De asemenea, la art. 4, se prevede că furnizorul prestează beneficiarului în baza acestui contract de vânzare-cumpărare mobilă cu drepturi de exclusivitate activităţi de procesare, ambalare, încărcare, descărcare, manipulare a produselor.

Prin urmare, susţinerile recurentei în sensul că serviciile prestate potrivit contractului putea fi uşor identificate nu sunt întemeiate, potrivit contractului furnizorul urmând a presta mai multe tipuri de servicii.

Referitor la concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză, în mod corect instanţa de fond le-a înlăturat, în condiţiile în care nici expertul nu a susţinut că recurenta deţinea documente justificative, respectiv facturi fiscale care să cuprindă menţiunile obligatorii prevăzute la art. 155 Cod fiscal, ci acesta a arătat doar că nu poate fi contestată realitatea costurilor de desfacere efectuate de recurentă.

Or, ceea ce trebuie stabilit în speţă, este dacă facturile fiscale prezentate de recurentă cuprindeau sau nu menţiunile prevăzute la art. 155 alin. 5 lit. h Cod fiscal şi dacă era obligatorie efectuarea acelor menţiuni, aspect care nici măcar nu necesita efectuarea unei expertize de specialitate.

În consecinţă, în condiţiile în care recurenta nu a prezentat organelor fiscale o factură emisă în conformitate cu dispoziţiile art. 155 Cod fiscal, astfel cum impuneau dispoziţiile imperative ale art. 146 Cod fiscal, pentru a putea beneficia de dreptul de deducere, susţinerile acesteia cu referire la dispoziţiile art. 129, 21 Cod fiscal nu au nici o relevanţă în soluţionarea recursului, motiv pentru care Curtea nu le va mai analiza.

Prin urmare, pentru toate considerentele expuse anterior, Curtea constată că recursul formulat este neîntemeiat, motiv pentru care, în conformitate cu dispoziţiile art. 312 Cod procedură civilă, îl va respinge.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 383 din 17 ianuarie 2014

Prin sentinţa civilă nr.2296 din 17.09.2013 pronunţată în dosarul nr…. al Tribunalului Specializat Cluj s-a admis acţiunea formulată de creditoarea ADMINISTRAŢIA FINANŢELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI CLUJ-NAPOCA reprezentată prin DIRECŢIA GENERALĂ A FINANŢELOR PUBLICE A JUDEŢULUI CLUJ, împotriva pârâţilor H.D.S., şi I.C.P.A., şi în consecinţă: au fost obligaţi în solidar, pârâţii H.D.S. şi I.C.P.A. să plătească suma de 168.466,22 lei reprezentând pasivul debitoarei SC P.P. SRL aflată în faliment în dosar nr…. al Tribunalului Specializat Cluj.

Pentru a hotărî astfel, analizând cererea creditoarei, judecătorul sindic a admis- o în temeiul art.138 lit. e din Legea nr.85/2006 şi în baza considerentelor expuse în continuare.

La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridică, ajuns în stare de insolventa, sa fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin aceea că a deturnat sau a ascuns o parte din activul persoanei juridice ori a mărit în mod fictiv pasivul acesteia (lit.e).

Temeiul juridic al cererii formulate de lichidatorul judiciar se fundamentează pe dispoziţiile legale anterior citate.

Responsabilitatea civilă a administratorilor este o responsabilitate subsidiară şi indiferent dacă este individuală sau solidară, este una integrală atât pentru damnun emergens cât şi pentru lucrum cessans.

Sfera persoanelor chemate să răspundă patrimonial pentru falimentul societăţii când activele sociale sunt insuficiente este circumscrisă categoriei administratorilor în funcţiune la data încetării plăţilor, directorilor tehnici executivi, când se comportă ca şi când ar fi administratori propriu-zişi, iar când consiliul de administraţie este organizat ca un consiliu de supraveghere răspunderea revine administratorilor operativi.

Obligaţia subzistă dacă situaţia care a dus la insuficienţa activului a luat naştere în timpul exercitării mandatelor.

În sarcina pârâţilor au fost reţinute de către lichidatorul judiciar fapte care se încadrează în prev. art.138 alin.1 lit.e din Legea nr.85/2006, respectiv au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia.

În speţă, întrucât s-a dovedit faptul că în contabilitatea debitoarei existau înregistrate stocuri în sumă de 310.297,50 lei care însă în materialitatea lor nu au fost identificate, judecătorul sindic a apreciat că în speţă sunt întrunite cerinţele pentru a se dispune angajarea răspunderii pârâtului conform prev. art.138 lit.e din Legea nr.85/2006, operând prezumţia că o parte din activul persoanei juridice a fost deturnat sau ascuns de către administratorii statutari.

Faptele pârâţilor prin care aceştia au contribuit la aducerea societăţii în stare de încetare de plăţi şi la insuficienţa activului se circumscriu prevederilor art.138 lit. e din Legea nr. 85/2006.

Considerentele de fapt expuse conduc indubitabil la concluzia că pârâţii în calitatea lor de administratori statutari, prin modul de gestionare a patrimoniului societăţii, au contribuit nemijlocit la crearea prejudiciului ce constă în insuficienţa activului patrimoniului debitoarei falite.

Pentru aceste motive şi fundamentat pe dispoziţiile legale anterior arătate, cererea formulată de către creditoare a fost apreciată drept întemeiată, urmând a fi admisă.

În baza prev. art.138 lit. e din Legea nr.85/2006, pârâţii au fost obligaţi să plătească, în solidar, suma de 168.466,22 lei reprezentând pasivul debitoarei SC P.P. SRL.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâţii..

În motivarea cererii de recurs recurenţii au relevat că prima instanţă a realizat o greşită aplicare a prevederilor legale incidente în materia analizată întrucât pârâtii a dovedit modalitatea de ieşire din patrimoniul debitoarei a activelor evidenţiate în ultimul bilanţ .Prin urmare, nu existau indicii care să poată fundamenta prezumţia că activele debitoarei au fost deturnate nefiind dovedită în cauză nici legătura de cauzalitate dintre fapta imputată şi prejudiciul suportat de victimă..

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata Direcţia Generala Regionala a Finanţelor Publice Cluj-Napoca s-a opus admiterii recursului.

Deliberând curtea reţine următoarele:

Cererea de antrenare a răspunderii s-a fundamentat pe dispoziţiile art. 138 lit. e din legea insolvenţei.

Titularul cererii a imputat pârâţilor faptul că au ascuns active înregistrate în evidenţele contabile care trebuiau să se regăsească în patrimoniul debitoarei.

Reclamantul a susţinut în cererea de condamnare a pârâţilor că există suficiente indicii care pot fundamenta prezumţia că pârâţii au săvârşit manopere frauduloase cu privire la activele debitoarei determinând societatea să ajungă în stare de insolvenţă.

Apărarea sa a fost validată de prima instanţă, pârâţii fiind condamnaţi la suportarea pasivului în sumă de 168.466,22 lei.

Hotărârea este nelegală pentru următoarele considerente.

Recurenţii susţin că nu există indicii care să poată fundamenta prezumţia că bunurile persoanei juridice au fost deturnate , nefiind dovedită nici legătura de cauzalitate dintre fapta imputată şi prejudiciul suportat de victimă.

Nu s-a dovedit că în speţă ar fi fost săvârşite manopere ilicite privind activul patrimonial care să fie imputabile pârâţilor.

Legea insolvenţei a integrat acestei răspunderi excepţionale doar câteva fapte ilicite enumerate limitativ în articolul 138. Toate acestea sunt, însă, numai fapte intenţionale, iar categoria greşelilor de gestiune comise din neglijenţă, imprudenţă a fost exclusă .

Concluzia că faptele enumerate limitativ la articolul 138 sunt numai fapte intenţionale, care exclud culpa ca formă de vinovăţie, se întemeiază pe aceea că toate incriminează consecinţele conflictului dintre interesul personal al administratorului şi interesul social .

În acest conflict, administratorul nu poate intra decât într-un mod conştient dacă foloseşte bunurile şi creditul persoanei juridice, în folosul propriu sau al altei persoane, efectuează acte de comerţ în interes personal sub acoperirea persoanei juridice,dispune ori continuă în interes personal activităţi care conduc, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi, foloseşte mijloace ruinătoarea în scopul întârzierii încetării plăţilor, face plăţi preferenţiale în favoarea unui creditor şi în dauna altora, deturnează, ascunde activul debitoarei, măreşte în mod fictiv pasivul entităţii, ţine o contabilitate fictivă sau neconformă distruge ascunde a documentele contabile.

Semnificaţia profund antisocială şi vătămătoare pentru întreprindere a faptelor enumerate limitativ de articolul 138 este facil de conştientizat, trădarea interesului social şi opţiunea clară a administratorului pentru o conduită compatibilă cu interesul propriu dar incompatibilă cu interesul entităţii pe care o reprezintă nefiind altceva decât expresia unei culpe intenţionale.

Altfel spus, prin săvârşirea faptelor prevăzute de art.138, obligaţia de loialitate, ca obligaţie negativă, de rezultat, care implică datoria administratorului de a trata afacerile companiei în mod onest şi corect, este vădit nesocotită. Şi trebuie subliniat faptul că încălcarea obligaţiei de loialitate presupune un conflict conştient de interese între administrator şi societate. Ori, pe tărâm subiectiv, antagonismul dintre interesul administratorului şi interesul social poate fi doar expresia dolului.

Aşadar, abordarea legislativă din dreptul insolvenţei ignoră regimul agreat al răspunderii prin raportare la criteriul culpa levis in abstracto. Astfel, judecătorului sindic îi revine misiunea de a verifica regularitatea actelor de gestiune în raport cu interesul social şi de a repera abuzul care a condus la instaurarea stării de insolvenţă, deoarece sarcina acoperirii pasivului poate atribuită doar acelor administratori care se fac vinovaţi de valorificarea capitalului întreprinderii conform interesului personal, ori care, prin politica de gestiune promovată, nu au urmărit protejarea interesului social, ci ocrotirea altor interese.

Interesul social şi interesul personal al administratorului sunt două din limitele puterilor conferite acestuia prin lege şi statut. Misiunea executivului este extrem de clară, aceea de a milita pentru „cauza” interesului social, orice abatere de la obiectivul menţionat trebuind atent cercetată, deoarece frauda constituie o importantă barieră pentru exercitarea prerogativelor de administrare.

În situaţii normale, interesul personal al administratorului se confundă cu interesul social şi doar instalarea unei stări de anormalitate în domeniul politicii sociale anulează caracterul convergent al celor două noţiuni .

Orice subordonare a interesului social faţă de alte interese este contrară regulilor unei bune administrări, un act de gestiune dobândind caracter ilicit dacă acesta a fost săvârşit de administrator în interesul său personal şi în prejudiciul societăţii .

Societatea debitoare a desfăşurat activităţi de comercializare a articolelor de pescuit in sistem franciza de la societatea germana F.P. De-a lungul anilor intre cele doua societăţi au existat numeroase retururi de marfa aşa cum rezulta din actele contabile ale debitoarei.

In acest context debitoarea a achiziţionat produse de la partenerul german în suma de 389.833,75 lei, produse care nu au fost achitate de către debitoare la data livrării, contravaloarea acestora urmând a fi achitata societăţii germane pe parcursul vânzării produselor.

Deoarece articolele de pescuit nu au putut fi comercializate reprezentanţii debitoarei si furnizorului german au convenit ca mărfurile achiziţionate sa fie returnate, dovada in acest sens fiind chiar corespondenta comerciala purtata de către cele doua societăţi comerciale (fila 22-26 dos. recurs).

In acest context la data de 17.12.2011 s-a procedat la restituirea stocului de marfa in cuantum de 389.833,75 lei către furnizorul german.

În cuprinsul avizului de însoţire a mărfii sunt enumerate toate produsele care au făcut obiectul returului, precum si preţul acestora, iar ambele documente ( atât avizul cat si CMR ul) sunt semnate si stampilate de către furnizorul german( fila 13- 21 dos recurs).

Prima instanţă a relevat că aceasta operaţiune comerciala constituie o deturnare de active care a determinat ajungerea debitoarei in stare de insolvenţă.

De asemenea s-a apreciat că valoarea de înlocuire a stocului de marfa ar fi fost în măsură să acopere întregul pasiv inclusiv cheltuielile de procedura.

Această alegaţie nu poate fi primită.
Curtea reţine că stocul de marfa in valoare de 389.833,75 lei nu fusese achitat furnizorului german.

În situaţia in care mărfurile nu ar fi fost returnate furnizorului, valorificarea acestor elemente de activ nu ar fi fost în măsură să acopere un pasiv adiţionat cu creanţa reprezentând contR.loarea acestui stoc de marfa pentru care furnizorul german era îndreptăţit sa formuleze la rândul sau o cerere de înscriere la masa credală.

Probaţiunea administrată în cauză face dovada deplina a faptului ca stocul de marfa a fost expediat şi a ajuns in posesia furnizorului german. Împrejurarea că partenerul german a omis sa emită o factura de retur prin care acest stoc de marfa sa poată fi scăzut din contabilitatea debitoarei nu este imputabilă pârâţilor . Lipsa facturii de retur nu este rezultatul unei acţiuni directe a paraţilor recurenţi făcuta cu intenţia de a prejudicia creanţele creditorilor societăţii ci se poate circumscrie faptei terţului pentru care recurenţii nu sunt ţinuţi să răspundă. Creditoarea intimată nu a făcut nici dovada legăturii de cauzalitate dintre fapta de returnare a stocului de marfa neachitat si ajungerea debitoarei in stare de insolvenţă.

Pentru aceste considerente,în baza art. 312 C.proc.civ curtea va admite recursurile declarate de recurenţii H.D.S. şi I.C.P. împotriva sentinţei civile nr. 2296 pronunţată la data de 17.09.2013 în dosarul nr. …/a2 al Tribunalului Specializat Cluj pe care o va modifica în tot, în sensul că: va respinge ca nefondată acţiunea formulată de creditoarea Administraţia Finanţelor Publice Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâţii H.D.S. şi I.C.P. având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale pentru pasivul debitoarei SC P.P. SRL.

În baza prevederilor art. 274 C.pro.civ., culpa procesuală a intimatei reclamante fiind dovedită aceasta va fi obligată să plătească pârâtului H.D.S. de cheltuieli de judecată în sumă de 4.560 lei.

Sursa: www.curteadeapelcluj.ro