Autor: Emanuel Băncilă, Partener Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL, Coordonator al practicii de litigii fiscale

Tot mediul de afaceri a așteptat cu sufletul la gură care vor fi cei cinci sute de mari contribuabili care nu au avut noroc la efectuarea analizei de risc. Analiza de risc este singura procedură, netransparentă din păcate, în baza căreia se poate întocmi planul anual sau trimestrial de control fiscal. Așteptăm astfel un număr similar de notificări de conformare urmate de avize de inspecție pentru cei cinci sute.

Precizăm că instituția notificării de conformare a fost introdusă în legislație ca urmare a obligației asumate de România prin PNRR și constă în alocarea unei perioade de 30 de zile în beneficiul contribuabilului înainte de emiterea unui aviz de inspecție care, în cazul marilor contribuabili, mai adaugă alte 30 de zile înainte de începerea efectivă a unei inspecții.

Având în vedere că anul 2019 se prescrie, în viziunea fiscului, la 29 decembrie 2025, era evident că toate cele cinci sute de inspecții ar fi trebuit să rezulte în urma unei analize de risc, care ar fi trebuit finalizată cu cel puțin 60 de zile înainte de sfârșitul anului 2025. Având în vedere că data de 29 octombrie 2025 a trecut de mult, ultima săptămână din noiembrie a adus un val de controale inopinate la toți acei cinci sute de mari contribuabili pe care fiscul i-a selectat informal pentru control.

Ce se urmărește cu acest volum nemaîntâlnit de controale inopinate? Simplu. În primul rând notificarea de conformare este obligatorie doar pentru inspecția fiscală de fond nu și în cazul unui control inopinat. Deci perioada de 30 de zile acordată contribuabilului pentru clarificarea riscurilor fiscale identificate nu se mai acordă, chair dacă este una dintre principalele garanții acordate de codul de procedură fiscală. Mai mult, nu mai este necesară nici măcar efectuarea analizei de risc. Totodată, identificarea oricărui risc fiscal în cadrul controlului inopinat duce la efectuarea unei inspecții fiscale de fond, fără acordarea termenului de grație de 30 de zile.

Recapitulând, modalitatea implementată de fisc duce la eliminarea procedurii analizei de risc (procedură greoaie, care presupune timp îndelungat pentru toți cei cinci sute de contribuabili), respectiv la ocolirea atât a termenului obligatoriu de 30 de zile din cadrul instituției notificării de conformare, cât și a termenului de grație de 30 de zile, obligatoriu înainte de efectuarea unei inspecții fiscale de fond (atunci când inspecția se desfășoară ca urmare a unei analize de risc, nu și ca urmare a unui control inopinat).

Este legală o astfel de abordare a fiscului? Noi credem că nu. Ori de câte ori se folosește o instituție juridică (i.e. controlul inopinat) pentru a se ocoli norme obligatorii ale altor instituții de drept (i.e. notificarea de conformare, avizul de inspecție și analiza de risc), suntem în situația unei fraude la lege care în cadrul autorității se concretizează într-un abuz de drept. În absența unei notificări prealabile și a posibilității reale de a organiza documentele sau de a solicita sprijin de specialitate, contribuabilul ajunge, de multe ori, în fața unui control care se îndepărtează de rolul său punctual și capătă caracterul unei „vânători de probe”/ „fishing expedition”.

Controalele fiscale inopinate sunt reglementate ca proceduri cu un obiect limitat, pe care organul fiscal le poate folosi în câteva situații precis enumerate de lege. În esență, acestea pot fi dispuse pentru verificarea unor informații care ridică suspiciuni privind încălcarea legislației fiscale, pentru verificări încrucișate legate de alte controale în desfășurare, pentru clarificarea unor elemente de bază ale impozitării sau pentru constatarea unui risc fiscal specific fără posibilitatea generalizării acestora.

Folosirea sistemică a instituției controlului inopinat pentru a înlocui instituția analizei de risc și a evita acordarea unei garanții procedurale obligatorii prin eliminarea celor 60 de zile necesare conformării și pregătirii inspecției este un precedent nelegal periculos. Noțiunea de „fishing expedition” este bine cunoscută în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a analizat-o și a stabilit că autoritățile nu pot solicita informații în mod speculativ, ci trebuie să demonstreze relevanța previzibilă a celor solicitate.

Convenția Model OECD explică aceeași idee: statul solicitat nu este obligat să furnizeze informații atunci când cererea reprezintă o „fishing expedition”, adică o solicitare lipsită de legătură clară cu o investigație concretă. Așadar, în procedurile fiscale internaționale există un filtru important menit să protejeze persoana vizată.

Revenim în zilele următoare cu modalități practice prin care contribuabilii își pot exercita garanțiile legale prevăzute de codul de procedură fiscală.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă, Diaconu și Asociații

Unul din cele mai mari grupuri multinaționale care activează în industria petrolieră din România a obținut recent din partea Înaltei Curți de Casație și Justiție o soluție definitivă împotriva ANAF într-un litigiu fiscal care a vizat o impunere de peste 12 milioane de lei. Contribuabilul a fost reprezentat de avocații specializați în litigii fiscale din cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații.

Ca urmare a refacerii controlului fiscal, inspectorii ANAF au o impus o sumă suplimentară de peste 12 milioane de lei reprezentând impozit pe profit şi TVA, considerând că nu sunt îndeplinite condițiile de deductibilitate a unor cheltuieli specifice industriei extractive petroliere.

Chiar dacă suntem în prezenţa unei refaceri a unei inspecții fiscale, ceea ce presupune că societatea a mai fost controlată inițial pentru aceeași perioadă, abordarea inspectorilor fiscali a fost în continuare verificarea prin sondaj a documentelor justificative deținute de societate. Chiar şi în situații în care o societate este verificată ani de zile pentru perioade relativ scurte, având loc în fapt o adevărată inspecție exhaustivă, echipele de inspecție menționează în cuprinsul raportului de inspecție fiscală faptul că pentru respectiva inspecție fiscală s-a folosit metoda verificării prin sondaj.

Este o problemă sistemică a instituției inspecției fiscale în România, inspectorii fiscali evitând să menționeze metoda de control a inspecției exhaustive, atunci când aceasta este efectiv folosită. Nu este întâmplător faptul că, în cei peste 25 de ani de practică, nu am întâlnit un raport de inspecție fiscală care să menționeze inspecția exhaustivă drept metodă de control.

Chiar dacă echipa de inspecție fiscală a formulat numeroase solicitări de punere la dispoziție de documente și explicații suplimentare cu privire la tranzacțiile şi facturile analizate prin sondaj, toate celelalte cheltuieli neanalizate în cadrul inspecției fiscale nu au fost considerate deductibile, chiar dacă contribuabilul a prezentat documente justificative pentru toate cheltuielile efectuate în scopul activității sale taxabile.

Ori, potrivit Codului de procedură fiscală, echipele de inspectori sunt obligate să manifeste un rol activ în vederea clarificării complete şi corecte a situației de fapt fiscale a contribuabilului, înainte de a emite raportul de inspecție fiscală. Rolul pasiv al inspecției fiscale a dus la necesitatea administrării unei expertize tehnice fiscale în fața primei instanțe de judecată, având ca obiectiv principal corelarea documentelor justificative deținute de societate.

„Nu este pentru prima dată când este necesară administrarea de expertize fiscale de către contribuabili în cadrul unor proceduri administrative sau judiciare de atac care să complinească activitatea de control a inspecției fiscale care nu verifică întreaga situație de fapt fiscală. În mod normal, rolul unei expertize este acela de a stabili dacă concluziile unei verificări efectuate de inspecția fiscală corespunde sau nu situației de fapt fiscale şi nu să înlocuiască activitatea de inspecție propriu zisă”, a declarat Emanuel Băncilă, Partener în cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații și coordonatorul practicii de inspecții și dispute fiscale.

Decizia definitivă a fost obținută de către echipa de avocați Băncilă, Diaconu și Asociații, formată din Călin Stan și Victor Bozdog, şi condusă de Emanuel Băncilă.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă, Diaconu și Asociații

Curtea de Apel București a anulat definitiv o decizie de înregistrare din oficiu de sediu permanent şi sediu fix pentru un contribuabil din industria farmaceutică în lipsa îndeplinirii condițiilor legale de fond şi de procedură.

În ultimii ani, activitatea de inspecție fiscală a înregistrat din oficiu pentru contribuabilii din industria farmaceutică peste 10 sedii permanente și sedii fixe ale societăților nerezidente, parte a grupurilor și a companiilor multinaționale prezente în România. Stabilirea şi înregistrarea din oficiu de sedii permanente şi sedii fixe este o practică care este comună şi altor industrii şi se circumscrie unor tendințe agresive întâlnite în întreaga Europă de Est, iar România nu face excepție.

Nu întâmplător, la un eveniment recent organizat de EY, Direcţia Generală de Coordonare a Inspecţiei Fiscale a confirmat existenţa de analize de risc extensive care vizează stabilirea de sedii fixe și de sedii permanente pentru contribuabilii nerezidenți care realizează venituri în România și din România. Reprezentanții ANAF au confirmat existența de schimburi de informații cu celelalte state membre în vederea identificării contribuabililor nerezidenți care prezintă un risc de sediu permanent.

Decizia de înregistrare din oficiu anulată de Curtea de Apel București a fost motivată precar, atât în fapt, cât şi în drept, cu încălcarea Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. Simpla indicare a unui articol de lege în întregul său nu satisface imperativul motivării. Mai mult, pe parcursul judecării cauzei, ANAF a revenit asupra temeiului de drept al deciziei de înregistrare, indicând alte prevederi legale decât cele inițiale, aspect care încalcă principiul univocității actului administrativ fiscal.

Instanța de judecată a reținut o serie de nereguli procedurale, precum: lipsa audierii destinatarului măsurii înregistrării, comunicarea actului administrativ la o adresă diferită de sediul din străinătate al contribuabilului, lipsa unei analize critice din partea organului de soluționare a contestației formulate împotriva deciziei de înregistrare, acesta limitându-se la a relua argumentele organului fiscal care a dispus înregistrarea, refuzul ANAF de a lua în considerare Convenția de evitare a dublei impuneri, lipsa probatoriului în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor pentru înregistrarea sediului fix/permanent.

Un element surprinzător cu privire la care ANAF a insistat pe parcursul judecării cauzei a fost argumentul că unul dintre temeiurile pentru pretinsa existenţă a unui sediu permanent îl constituie însăși încheierea contractului de asistenţă juridică, ulterior emiterii deciziei de înregistrare şi având ca obiect contestarea acesteia.

Ne menținem opinia în sensul că trebuie contestată o inspecție fiscală la un contribuabil român care dă naștere unui sediu permanent la un contribuabil nerezident, o astfel de practică recurentă a inspecției fiscale fiind contrară Cartei Drepturilor Fundamentale şi, astfel, cum se poate observa din soluțiile pronunțate de instanțele naționale, o asemenea înregistrare fiind susceptibilă să fi fost dispusă cu încălcarea normelor de procedură fiscală.

Această decizie definitivă de anulare a deciziei de înregistrare din oficiu a sediului permanent şi sediului fix, vine după ce anterior, Casa de avocatură Băncilă, Diaconu și Asociații a obținut nu mai puțin de șapte decizii judecătorești de suspendare de decizii de înregistrare din oficiu a unor sedii permanente şi sedii fixe pentru mai multe societăți nerezidente, parte a unor grupuri de societăți multinaționale.

Decizia definitivă favorabilă a fost obținută de către echipa de avocați Băncilă, Diaconu și Asociații, condusă de Emanuel Băncilă, formată din Ana Mihai, Olimpia Farcaş și Ana Maria Damian.

• Mai mult de jumătate (51%) dintre liderii departamentelor fiscale din companii se așteaptă la mai multe litigii fiscale în următorii doi ani
• Reformele fiscale transfrontaliere se clasează pe prima poziție în topul riscurilor
• Trei din patru (75%) lideri fiscali din companii nu au o vizibilitate completă asupra litigiilor lor fiscale la nivel global

Numărul de audituri fiscale la care sunt expuse companiile va crește cu mai mult de o treime în următorii doi ani, potrivit studiului EY Tax Risk and Controversy Survey 2023. Mai mult de jumătate (51%) dintre liderii din domeniul fiscal și financiar se pregătesc pentru o intensificare a controalelor fiscale, după perioada de pauză a disputelor pe durata pandemiei COVID-19. Studiul EY a sondat opiniile a peste 2.100 de lideri din domeniul fiscal și financiar din 47 de jurisdicții și 20 de sectoare industriale.

Sondajul relevă că aplicarea legislației fiscale este principala preocupare a liderilor fiscali și financiari, majoritatea (35%) menționând-o ca cel mai mare risc, peste riscul de afaceri (26%) și chestiunile legislative și de reglementare (30%). La baza acestor preocupări se află preconizarea unor riscuri sporite asociate impozitării transfrontaliere, incertitudinea în privința legislației fiscale și o creștere semnificativă a numărului de informații detaliate solicitate de autoritățile fiscale în următorii doi ani.

La nivel mondial, liderii se confruntă deja cu o lungă listă de probleme fiscale. 95% dintre cei intervievați au dezvăluit că organizația lor gestionează în prezent cel puțin un litigiu fiscal, iar mai mult de jumătate (52%) spun că au în curs de derulare litigii cu o valoare totală mai mare de 1 milion de USD.

„Şi România se încadrează în trendul global privind controalele fiscale. Începând cu toamna anului 2022, se constată o intensificare a controalelor fiscale. Astfel, mai mult ca oricând, companiile trebuie să se pregătească în avans pentru a face faţă unor controale mult mai agresive, bazate pe intenția tot mai accentuată de recalificare a tranzacțiilor în contextul în care autoritățile blochează în mod constant mijloacele alternative internaționale de soluționare a disputelor fiscale”, spune Emanuel Băncilă, Partener, Coordonatorul Practicii de Inspecții și controverse fiscale, Băncilă, Diaconu și Asociații.

Problemele fiscale transfrontaliere domină topul riscurilor

Impozitarea transfrontalieră va genera probabil cele mai multe dispute, 53% dintre liderii departamentelor fiscale așteptându-se la o mai mare concentrare a autorităților fiscale asupra problemelor legate de impozitarea internațională și de prețurile de transfer. Prețurile de transfer s-au clasat din nou pe primul loc în topul riscurilor fiscale, cu 63% din răspunsuri, aproape dublu comparativ cu riscurile clasate pe următoarele poziții – stimulentele fiscale (35%) și deductibilitatea costurilor (31%).

Punerea în aplicare a cotei minime globale de impozitare de 15%, elaborată de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) și de proiectul BEPS 2.0 condus de G20, reprezintă un motiv de îngrijorare pentru companii. Un procent de 55% dintre respondenți sunt de părere că aceasta va crește costurile fiscale și aproape jumătate (45%) spun că va crește probabilitatea unor noi audituri și litigii.

Prin urmare, nevoia de aliniere globală în gestionarea riscurilor fiscale a devenit o prioritate pentru liderii departamentelor fiscale. 84% dintre respondenți spun că fie implementarea, fie îmbunătățirea abordării existente a cadrului de guvernanță globală pentru gestionarea riscurilor și controverselor fiscale ar aduce un plus de valoare afacerii lor în următorii doi ani. Multe dintre companiile intervievate (44%) spun că centralizează gestionarea litigiilor fiscale, doar 3% dintre respondenți lăsând gestionarea celor mai multe litigii fiscale în seama echipelor locale. Cu toate acestea, trei din patru (75%) companii spun că nu au o vizibilitate completă a litigiilor lor fiscale la nivel global.

Guvernanța fiscală în centrul preocupărilor liderilor

Organizațiile fac deja schimbări pentru a se adapta la mediul de risc și la controversele fiscale post-COVID-19, 69% dintre respondenți așteptându-se ca atenția acordată guvernanței fiscale să crească în anii următori. Acest lucru se reflectă în atenția tot mai mare acordată de autoritățile fiscale testării eficacității guvernanței fiscale ca modalitate de evaluare a riscurilor companiilor.

În condițiile în care respondenții au remarcat numărul tot mai mare de solicitări de informații, atât formale, cât și informale, 86% dintre ei caută să fie mai proactivi în identificarea și gestionarea riscurilor, înainte ca acestea să devină un litigiu.

Organizațiile dedică resurse sporite riscului fiscal

Pentru a face față multitudinii de riscuri fiscale, liderii investesc în resurse, creând noi roluri și funcții de muncă. Mulți respondenți (38%) au dezvăluit că organizația lor a numit un lider dedicat riscului fiscal sau controverselor fiscale în ultimii doi ani, iar un procent de 80% dintre respondenți consideră că un astfel de rol ar aduce valoare adăugată afacerii lor. Același procent declară că a creat un „comitet” sau un „centru de excelență” pentru riscuri și controverse fiscale sau a îmbunătățit un grup de lucru similar existent în ultimii doi ani.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă Diaconu și Asociații

Curtea de Apel București suspendă în mod definitiv o serie de decizii de înregistrare din oficiu a unor sedii permanente și sedii fixe pentru mai multe societăți nerezidente, parte a unor grupuri de societăți multinaționale.

În ultimii ani, activitatea de inspecție fiscală a stabilit într-un număr considerabil de cazuri existența de sedii permanente și sedii fixe ale societăților nerezidente, parte a grupurilor și a companiilor multinaționale prezente în România prin vehicule comerciale naționale. Până în anul 2020, inspecția fiscală constata existența sediilor permanente și a sediilor fixe în cadrul inspecțiilor fiscale desfășurate la contribuabilii români care desfășurau activitatea de comercializare prin achiziționarea de produse ale grupului de la societățile nerezidente din cadrul grupului. În ultimii ani însă, ANAF a început emiterea deciziilor de înregistrare din oficiu de sedii permanente și sedii fixe pentru contribuabilii nerezidenți, în lipsa desfășurării unei inspecții fiscale prealabile sau a audierii contribuabililor nerezidenți.

Mai mult, decizia de înregistrare din oficiu nu a fost motivată în fapt şi insuficient motivată în drept. Chiar dacă, ulterior, în cadrul căilor administrative şi judiciare de atac, ANAF a invocat drept temei de fapt și de drept recalificarea și neluarea în considerare a unor tranzacții, respectiv existența unor relații contractuale cu diverși terți stabiliți pe teritoriul României, instanța de judecată a considerat că o astfel de motivare ulterioară nu este posibilă. Surprinzător, ANAF a susținut, ulterior emiterii deciziei, că unul dintre temeiurile pentru existența unui sediu permanent îl constituie însăși încheierea contractului de asistență juridică, având ca obiect contestarea deciziei de înregistrare.

Instanțele de judecată au stabilit deja, în cazuri concrete încheiate, că „simpla indicare a art. 8 din Codul Fiscal nu satisface imperativul motivării, lipsa indicării motivelor concrete care au determinat organul fiscal să constate că un contribuabil nerezident avea obligația de a se înregistra fiscal echivalând cu nemotivarea actului administrativ. Or, motivarea actului administrativ este esențială pentru exercitarea controlului de legalitate pe care îl înfăptuiesc instanțele de judecată. Mai mult, trimiterea la un anumit înscris identificat în cuprinsul actului administrativ nu suplinește obligativitatea motivării”.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, Curtea de Apel a reținut faptul că societățile nerezidente sunt înregistrate în scopuri fiscale în alte țări, situație în care prin emiterea deciziilor contestate ce stabilesc obligații declarative referitoare la impozitul pe profit și TVA se realizează o dublă impunere. Totodată, instanța susține că prejudiciul nu trebuie să fie cert, ci unul previzibil, aşa cum a reținut și instanța supremă în jurisprudența sa.

Astfel, în trei cazuri distincte, efectele deciziilor de înregistrare din oficiu de sediu permanent și sediu fix au fost suspendate de către Curtea de Apel București. Deciziile definitive favorabile au fost obținute de către echipa de avocați Băncilă Diaconu și Asociații, condusă de Emanuel Băncilă, formată din Ana Mihai și Ana Maria Damian. Casa de avocatură a demonstrat că există o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a deciziilor de înregistrare din oficiu emise de ANAF, ceea ce constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.

Instanța a reținut în mod corect faptul că astfel de decizii de înregistrare din oficiu trebuie emise în urma desfășurării unor inspecții fiscale la contribuabilii nerezidenți și numai după efectuarea procedurii audierii prealabile prevăzută de legislația în vigoare.

Având în vedere faptul că instanțele de judecată acordă suspendarea actelor administrativ-fiscale doar într-un procent de sub 10% din cauze, suspendarea a trei acte administrativ-fiscale care vizează aceeași tematică – înregistrarea din oficiu de sediu permanent și sediu fix – nu poate fi întâmplătoare.

Este vorba, de fapt, despre carențe de ordin formal și material legat de tematica sediilor permanente și a sediilor fixe în România, care determină consecințe importante, de ordin pecuniar, ca urmare a actelor coercitive emise de ANAF.

De reținut că nu orice inspecție fiscală poate da naștere la constatarea de către ANAF a unui sediu permanent sau a unui sediu fix. Astfel, în opinia noastră, trebuie contestată o inspecție fiscală la un contribuabil român care dă naștere unui sediu permanent la un contribuabil nerezident, o astfel de practică recurentă a inspecției fiscale fiind contrară Cartei drepturilor fundamentale ale contribuabilului.

Hotărâre de referință obținută de Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL – nerecunoașterea unei decizii arbitrale care încalcă ordinea publică de drept internațional român

Dispozițiile unei legi străine sunt incompatibile cu ordinea publică de drept internațional privat român, ceea ce conduce, în mod just, la refuzul de recunoaștere și executare a hotărârilor judecătorești sau arbitrale străine în România. Decizia definitivă favorabilă într-un dosar privind recunoașterea și executarea unei hotărâri arbitrale din China, pentru un important producător de produse cosmetice din România, a fost obținută de Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL, casa de avocatură asociată EY România, prin echipa de avocați coordonată de Emanuel Băncilă, compusă din Alexandru Oană, Laura Popa și Adelina Iancu.

Decizia, aparținând Curții de Apel București, vine să confirme faptul că, în cadrul procedurii de recunoaștere și executare, instanța de judecată este ținută să facă o analiză cu privire la validitatea clauzei arbitrale independent de cele reținute de tribunalul arbitral.

De asemenea, instanța din România este obligată să interpreteze legislația străină invocată de părți relevantă pentru determinarea clauzei arbitrale și chiar să înlăture orice prevedere din legea străină care duce la un rezultat incompatibil cu ordinea publică de drept internațional privat român.

„Soluția Curții de Apel București a atestat că orice renunțare la jurisdicția statală prin alegerea arbitrajului este privită cu atenție de către instanțele de judecată din România, iar o parte nesemnatară a unei clauze compromisorii nu poate fi un argument în arbitraj”, a declarat Emanuel Băncilă, partenerul coordonator al departamentului de Litigii de la Băncilă, Diaconu și Asociații.

În contextul globalizării, extinderea pe o piață nouă din afara Uniunii Europene implică o serie de compromisuri contractuale, cum ar fi impunerea dreptului material străin ca lege a contractului și acceptarea jurisdicției instanțelor sau tribunalelor arbitrale străine.

În anul 2015, un producător important de cosmetice român, dorind să intre pe piața din China, a încheiat un contract de distribuție de produse cu o societate din China, controlată majoritar de statul chinez, contract guvernat de dreptul material și procedural chinezesc. Ulterior, dar separat de acest contract, societatea din China a încheiat si un contract de agenție cu o terță parte prin care a fost mandată de aceasta din urmă, în calitate de agent, să desfășoare activitatea de distribuție pe piața din China.

În anul 2019, Societatea din România a notificat Societății din China, în acord cu prevederile contractului de distribuție, rezilierea contractului. Ulterior, Societatea fost chemată în arbitraj în China, de către terța parte, pe motiv că Societatea din China era agentul său, el fiind în realitate beneficiarul real al contractului de distribuție. Prin cererea de arbitraj, societatea terță a contestat notificarea de reziliere a contractului de distribuție și a solicitat obligarea societății din România la plata unor sume de bani.

În ciuda faptului că între Societate și terțul din arbitraj nu exista o clauză compromisorie, tribunalul arbitral din China a admis cererea de arbitraj, iar Societatea din România a fost obligată la plata unei sume de o valoare însemnată, către reclamantul din dosarul arbitral.

Tribunalul arbitral și-a întemeiat soluția pe raționamentul potrivit căruia clauza arbitrală se aplică și față de Societatea Terță, ca urmare a mandatului acordat prin Contractul de Agenție, conform legii contractelor din China. Aceasta prevede, în esență, că, dacă terțul cunoaște relația de agenție (mandat) dintre agent și comitent la momentul încheierii contractului, contractul de agenție, inclusiv clauza arbitrală, va fi direct obligatoriu pentru comitent și terț.

În anul 2021, pe rolul Tribunalului București a fost înregistrată de către Societatea terță o cerere de recunoaștere și încuviințare a executării Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României.

În fața Tribunalului București au invocat mai multe motive de refuz al recunoașterii și executării Hotărârii Arbitrale, printre care și încălcarea ordinii publice de drept internațional privat român. Cu toate acestea, Tribunalul București a admis cererea de recunoaștere și executare a Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României.

Recent, printr-o soluție de referință, Curtea de Apel București a admis apelul producătorului român, a anulat decizia Tribunalului București și a refuzat recunoașterea și executarea Hotărârii Arbitrale pe teritoriul României. Decizia Curții de Apel București este definitivă. Ca o consecință, Hotărârea Arbitrală nu poate fi pusă în executare și nu produce efecte juridice în România.

Amenda contravențională aplicată contribuabililor pentru nereținerea şi neplata impozitului aferent veniturilor realizate de rezidenți se prescrie în termen de șase luni, şi nu de cinci ani, a stabilit instanța de contencios administrativ fiscal. Decizia definitivă favorabilă a fost obținută de echipa de avocați de la Băncilă, Diaconu și Asociații, condusă de Emanuel Băncilă și Alex Slujitoru și compusă din Răzvan Brătilă și Adelina Iancu. Aceștia au reușit să demonstreze că nereținerea impozitului aferent veniturilor realizate de rezidenți nu este una continuă (durează în timp), ci este una instantanee (a fost săvârșită dintr-odată), și, prin urmare, este supusă unui termen de prescripție de șase luni, nu de cinci ani, cum interpretau organele fiscale.

 Emanuel Băncilă

„Această soluție ar trebui să tragă un semnal de alarmă la nivelul organelor fiscale cu privire la posibilitatea de a amenda contravențional contribuabilii pentru neîndeplinirea unei obligații supusă unui termen. Nu putem spera decât că organele de inspecție fiscală nu vor mai proceda abuziv la interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale”, a declarat Emanuel Băncilă, partenerul coordonator al departamentului de Controverse și Inspecții Fiscale al Băncilă, Diaconu și Asociații. Astfel, în 2021, o persoană juridică a fost amendată contravențional pentru nereținerea impozitului aferent veniturilor realizate de nerezidenți în perioada 2015-2018.

În urma unei inspecții fiscale ce controla perioada fiscală 2015-2019, în sarcina companiei au fost reținute atât obligații fiscale suplimentare, dar a fost şi aplicată o amendă contravențională considerabilă pentru nereținerea la sursă și neplata impozitului aferent veniturilor realizate de nerezidenți.

Potrivit organelor fiscale, societatea ar fi comis o contravenție continuă, ce nu s-a consumat nici până la finalizarea inspecției fiscale, întrucât societatea nu a procedat niciodată la plata impozitului presupus datorat, perioada de timp pentru care nu ar fi reținut impozitul fiind una neîntreruptă. În consecință, organele fiscale au considerat că erau îndreptățite să aplice amenda contravențională.

Însă, avocații au arătat în fața instanței de judecată că dreptul organelor fiscale de a aplica amenzi contravenționale pentru neîndeplinirea unei obligații supuse unui termen se prescrie în șase luni de la împlinirea respectivului termen (i.e. de la momentul la care contribuabilul trebuia să își îndeplinească obligația legală).

În mod specific, potrivit legii, impozitul datorat de nerezidenți se declară și plătește în luna următoare celei în care s-a plătit venitul, respectiv pentru luna ianuarie, până la data de 25 februarie, pentru luna februarie, până la data de 25 martie ș.a.m.d. În consecință, contravenția se consumă când se împlinește termenul, de la acel moment începând să curgă un termen de prescripție de 6 luni, respectiv de la data de 25 a lunii următoare celei în care era datorat venitul.

Astfel, la sfârșitul anului 2021, data la care societatea a fost sancționată contravențional, a intervenit prescripția extinctivă pentru toată perioada pentru care a fost amendat contribuabilul.

Această opinie a fost confirmată atât de instanța de fond, cât și de către instanța de recurs în cadrul apelului formulat de către organele fiscale, care a fost respins. Instanțele de judecată au stabilit că „fapta reținută în sarcina contestatoarei privește o contravenție instantanee ce se săvârșește printr-o faptă omisivă (omisiunea de a reține, declara și plăti până la termen impozitul respectiv), contravenția consumându-se odată cu expirarea termenului prevăzut de lege, fără a se prelungi în acest moment. În consecință, instanța reține că termenul de 6 luni pentru prescrierea aplicării sancțiunii amenzii contravenționale trebuie să se calculeze în raport cu momentul expirării termenelor legale prevăzute pentru reținerea, declararea și plata impozitelor respective”.

Autori:

• Răzvan Brătilă, Avocat, Băncilă, Diaconu și Asociații
• Emanuel Băncilă, coordonator Controverse și Inspecții fiscale, Băncilă, Diaconu și Asociații

Nu de puține ori, în cadrul inspecțiilor fiscale sunt stabilite atât obligații fiscale suplimentare în sarcina contribuabililor, cât sunt aplicate şi amenzi contravenționale, pentru neîndeplinirea unor obligații declarative sau de plată. Este însă legală amendarea contribuabililor, mai ales în condițiile în care există un interval mare de timp (câțiva ani) între momentul neîndeplinirii obligațiilor și aplicarea amenzii? Ce pot face contribuabilii?

Într-un exemplu recent, un operator economic a fost amendat contravențional în urma unei inspecții fiscale cu privire la perioada 2015-2018, pentru nedeclararea și neplata impozitului aferent veniturilor obținute de nerezidenți. Este legală amenda primită?

Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie avute în vedere două aspecte esențiale: dacă există un termen legal în cadrul căruia contribuabilul avea obligația de a îndeplini respectiva obligație și dacă au trecut mai mult de 6 luni de la împlinirea acestui termen. Dacă răspunsul la cele două întrebări este „da”, atunci dreptul organelor de inspecție fiscală de a amenda contravențional contribuabilul este prescris, astfel cum vom arăta în cele ce urmează.

Baza legală pentru aplicarea amenzilor contravenționale în materie fiscală se regăsește în Titlul XI al Codului de procedură fiscală. De exemplu, potrivit art. 336 C.pr.fisc., reprezintă contravenție fapta de neîndeplinire la termen a obligațiilor declarative prevăzute de lege, fapta de nereținere de către plătitorii obligațiilor fiscale a sumelor reprezentând impozite și contribuții cu reținere la sursă, sau fapta de neraportare a aranjamentelor transfrontaliere. În plus, cuantumul amenzilor contravenționale nu este deloc neglijabil, el fiind situat între 1.000 lei și 100.000 lei.

Sancționarea contravențională în materie fiscală nu urmează un regim special, ci se supune acelorași reguli generale reglementate de Ordonanța Guvernului nr. 2/2001. Acestea prevăd că dreptul aplicării amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei, în cazul contravențiilor care se săvârșesc dintr-o dată (i.e. instantanee), respectiv în termen de 6 luni de la data încetării săvârșirii contravențiilor în cazul contravențiilor continue (i.e. contravențiile care durează în timp).

Atunci când contribuabilul nu și-a îndeplinit, spre exemplu, obligația de a reține la sursă un anumit impozit, este esențial de reținut că nu ne aflăm în prezența unei contravenții continue, ci în prezența unei contravenții instantanee. Mai exact, fapta s-a epuizat atunci când s-a împlinit termenul legal până la care contribuabilul trebuia să declare și să rețină impozitul la sursă, de la acest moment curgând termenul de prescripție de 6 luni.

În exemplul nostru, legea prevedea că impozitul datorat de nerezidenți se declară și se plătește în luna următoare celei în care s-a plătit venitul, respectiv pentru luna ianuarie, până la data de 25 februarie 2015, pentru luna februarie 2015, până la data de 25 martie 2015 ș.a.m.d. Astfel curge un termen de prescripție de 6 luni pentru fiecare lună în parte, de la data de 25 a lunii următoare celei în care era datorat venitul. Prin urmare, la sfârșitul anului 2021, când contribuabilul a fost sancționat contravențional, intervenise deja prescripția extinctivă cu privire la posibilitatea de a aplica amenda pentru toată perioada în discuție.

Cu alte cuvinte, dacă au trecut 6 luni de la momentul la care contribuabilul trebuia să își îndeplinească obligația legală (lunară, semestrială, anuală etc.), acesta nu mai poate fi amendat, întrucât, așa cum arătam, depășirea termenului legal este echivalent cu stingerea dreptului organului de control de a amenda contribuabilul.

De asemenea, este irelevant momentul la care organele fiscale au constatat neîndeplinirea obligației legale de către contribuabil. Să presupunem că neîndeplinirea obligației fiscale a fost constatată cu ocazia inspecției fiscale, care, de regulă, verifică legalitatea și conformitatea îndeplinirii obligațiilor fiscale în urmă cu cel mult 5 ani (i.e. termenul de prescripție a dreptului de a stabili creanțe fiscale). Însă termenul până la care poate fi amendat contravențional contribuabilul rămâne cel de 6 luni de la data neîndeplinirii obligației sale și nu este suspendat ca urmare a efectuării inspecției fiscale.

În consecință, recomandăm contribuabililor ca, în momentul în care sunt amendați în urma unei inspecții fiscale, să analizeze împreună cu specialiștii în domeniu dacă respectiva amendă este legală, mai ales din perspectiva momentului la care s-a săvârșit presupusa faptă contravențională.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener, Coordonatorul practicii de Inspecţii şi Controverse fiscale, Băncilă, Diaconu și Asociații

Înalta Curte de Casație și Justiție, prin menținerea unei hotărâri a unei instanțe de fond, a confirmat că orice înlăturare de către organele fiscale a regimului suspensiv de accize din cauza neîndeplinirii unor cerințe de formă aduce o atingere principiului proporționalității scopului urmărit. Prin urmare, Curtea a certificat că lipsa unui document administrativ de însoțire nu a împiedicat organele fiscale să efectueze controlul fiscal și să stabilească modalitatea în care bunurile au circulat între cele două antrepozite, ba chiar au putut să stabilească în mod indubitabil că livrările respective au avut loc și că nu a existat vreun prejudiciu pentru stat. Echipa ce a adus câștig de cauză clientului a fost formată din: Emanuel Băncilă, Alex Slujitoru și Andrei Boian, avocați la Băncilă, Diaconu și Asociații.

„Este pentru prima dată când Înalta Curte de Casație și Justiție dă prioritate principiului proporționalității raportat la procedurile obligatorii instituite atât la nivelul Uniunii Europene, cât și prin Codul fiscal, statuând că măsurile stabilite prin legislația națională în materia fiscalității nu pot depăși ceea ce este proporțional în atingerea scopului pentru care au fost edictate respectivele măsuri”, a declarat Emanuel Băncilă, coordonatorul practicii de controverse fiscale din cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL.

Dosarul pe care avocații au obținut decizia favorabilă se referă la o societate care producea biodisel în cadrul unui antrepozit autorizat, care face o livrare către un alt antrepozit de biodisel, în vederea amestecului cu combustibil tradițional, obligație instituită prin H.G. nr. 1844/2005 privind promovarea utilizării biocarburanților și a altor carburanți regenerabili pentru transport.

Legea spune că accizele se aplică atât carburanților tradiționali, cât și altor produse utilizate drept combustibil pentru motor. Producerea și utilizarea produselor accizabile se face doar în cadrul unui antrepozit fiscal autorizat, ceea ce atrage și un regim suspensiv de plată a accizei, cât timp ele se află în interiorul antrepozitului. Părăsirea, chiar și temporară, a antrepozitului autorizat, însă, echivalează cu eliberarea în consum – adică cu momentul în care acciza devine exigibilă și trebuie achitată la bugetul de stat. De la această regulă există o excepție, produsele accizabile pot fi deplasate între două antrepozite autorizate în regim suspensiv de plată a accizei, în situația în care respectivul transport este însoțit de un document special – documentul administrativ de însoțire a mărfii („DAI”).

Cum livrarea între cele două antrepozite fiscale s-a făcut fără întocmirea DAI, în urma unui control fiscal încheiat, societatea este obligată să plătească acciza, conform legislației naționale, dar și europene – Directiva 92/12/CEE, privind regimul general al produselor supuse accizelor și privind deținerea, circulația și monitorizarea acestor produse.

Curtea de Apel București a reținut că deplasarea produselor accizabile în regim suspensiv este permisă doar în situația în care este întocmit DAI, per a contrario, atunci când nu se respectă această obligație nu se mai aplică regimul suspensiv, ci intervine obligația de plată a accizei de către persoana care a expediat produsul.

Chiar dacă, în acord cu organele fiscale, Curtea a apreciat că societatea trebuia să întocmească DAI pentru produsul biodiesel, totuși instanța a admis acțiunea societății și a anulat actul administrativ de impunere, constatând că sancțiunea aplicată de organele fiscale nu este proporțională, având în vedere scopul pentru care a fost prevăzută obligația întocmirii DAI – evitarea fraudei și imposibilității stabilirii traseului produselor accizabile.

Curtea reține incidența în cauză a principiilor dezvoltate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene („CJUE”), și în special a principiului proporționalității în cauze similare. Statele membre dispun de o marjă de apreciere în ceea ce privește măsurile și mecanismele care trebuie adoptate în vederea prevenirii fraudei și evaziunii fiscale. Astfel, o măsură cu caracter formal (așa cum este impunerea DAI) nu prezintă un caracter vădit disproporționat cu scopul urmărit, fiind necesar să se considere că o asemenea obligație constituie o măsură adecvată pentru realizarea unui asemenea obiectiv și nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia.

Cu toate acestea, în primul rând, jurisprudența CJUE statuează principiul potrivit căruia „produsele energetice sunt impozitate în funcție de utilizarea lor reală”. În consecință, o dispoziție de drept național în temeiul căreia, în lipsa DAI se aplică în mod automat plata accizei în sarcina expeditorului, chiar dacă, astfel cum s-a constatat, deplasarea faptică a avut loc între două antrepozite fiscale, contravine însăși finalității Directivei 92/12/CEE.

În al doilea rând, o asemenea aplicare automată a ratei accizei prevăzute în cazul nerespectării obligației de întocmire a DAI încalcă principiul proporționalității. Astfel, Curtea a constatat că în prezenta cauză, realitatea situației de fapt, reținută de către organele fiscale nu se contestă, acestea putând determina, traseul direct între cele două antrepozite fiscale, astfel încât finalitatea legii – asigurarea deplasării produselor accizabile în regim suspensiv de accize între două antrepozite fiscale, a fost atinsă.

Înalta Curte de Casație si Justiție a menținut hotărârea instanței de fond confirmând astfel că „înlăturarea de către organele fiscale a regimului suspensiv de accize datorită neîndeplinirii unor cerințe de formă, aduce fără îndoială atingere principiului proporționalității.”

Principiul pe care CJUE îl reliefează este că orice măsură excepțională luată de stat, așa cum este şi înlăturarea regimului suspensiv al plății accizei în lipsa DAI, trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit – prevenirea evaziunii în speța de față.

Or, lipsa documentului administrativ de însoțire nu a împiedicat organele fiscale să efectueze controlul fiscal și să stabilească modalitatea în care bunurile au circulat între cele două antrepozite, ba chiar au putut să stabilească în mod indubitabil că livrările respective au avut loc, fără ca statul să fie prejudiciat.

Autori:

• Emanuel Băncilă, Partener, Coordonatorul Practicii de inspecții și controverse fiscale, EY România
• Adrian Rus, Partener, liderul departamentului Preţuri de transfer, EY România

Campania de controale comune ale ANAF cu Inspecția Muncii, pentru „prevenirea” muncii nedeclarate și proiectul-pilot pentru realizarea de controale în timp real, planificat să se deruleze în viitorul apropiat, pentru îmbunătățirea conformării voluntare sunt două dintre cele mai recente proiecte anunțate de autoritatea fiscală română. De altfel, ANAF a vorbit și despre creșterea cu 10% a numărului de inspecții fiscale până la finele anului 2025, dar și despre majorarea colectării cu 2,5 puncte procentuale din PIB în același interval de timp și reducerea decalajului de colectare a TVA-ului, priorități prevăzute, de altfel, de Planul Național de Reziliență și Redresare a României. Care sunt măsurile pe care se bazează Autoritatea să își realizeze obiectivele și pe care ar trebui să le cunoască și contribuabilii?

Indicatori de risc. ANAF a creat o structură specifică de management al riscului, care, cel puțin în teorie, ar trebui să ajute la eficientizarea inspecțiilor fiscale prin crearea de clase de risc, în funcție de care urmează ca toți contribuabilii să fie planificați pentru inspecția fiscală.

Conform raportului de activitate al ANAF pe anul 2020, Direcția de Management al Riscului a testat deja aproximativ 100 de indicatori de risc, urmând ca, până la sfârșitul lui 2022, să îi definitiveze pe aceia în funcție de care se vor stabili clasele de risc. Momentan, pentru activitatea de inspecție fiscală se folosesc doar 11 indicatori de risc, a căror analiză este obligatorie înaintea începerii unei inspecții fiscale. De asemenea, la acest moment, procedura în urma căreia un contribuabil este clasificat ca fiind cu grad de risc fiscal mare, este netransparentă, neputând fi contestată.

Informații din CBCR. Strategia ANAF menționează între obiective și intensificarea acțiunilor de control în domeniul prețurilor de transfer, inclusiv prin gestionarea eficientă a informațiilor obținute ca urmare a utilizării instrumentelor de cooperare administrativă, cum este raportarea țară cu țară sau Country-by-Country Reporting. În practică însă, nu este clar cum folosește ANAF informațiile din aceste raportări, menite, în principal, să evalueze potențialele riscuri asociate prețurilor de transfer și cum identifică acele ținte pentru controalele vizând prerțurile de transfer.

Modul în care inspectorii fiscali colectează informații, cum selectează afacerile cu risc fiscal crescut și le inspectează este în permanentă transformare în ultimii ani, interpretarea umană fiind completată, mai nou, și de analize de date. În schimb, ceea ce evidențiază practica este că ANAF își va intensifica și mai mult acțiunile de control.

Mai îngrijorătoare decât creșterea volumului de inspecții fiscale sunt însă schimbările în modalitățile de abordare a inspecțiilor fiscale în domeniul prețurilor de transfer și în volumul informațiilor solicitate de către ANAF. Astfel, companiile care operează în România ar trebui să se întrebe dacă sunt pregătite adecvat pentru a răspunde nu doar rapid și cu încredere, ci, mai ales, într-un mod cât mai cuprinzător la întrebările detaliate din zona prețurilor de transfer adresate de ANAF. Vedem din ce în ce mai mult din partea ANAF nu numai solicitări de informații detaliate privind prețurile de transfer (care însă uneori nu sunt disponibile pentru societățile din România care sunt parte a unui grup de multinaționale), dar și contestări ale profilelor funcționale și de risc ale companiilor românești.

Verificări documentare. Separat, a fost reactivat un instrument existent din 2016 în legislația din România, care a fost ignorat până la finele lui 2021. Începând din acest an însă, aceste „verificări documentare” urmează să fie utilizate din ce în ce mai mult: autoritatea fiscală română și-a propus ca acest tip de control să reprezinte 60% din totalul verificărilor până în 2025. De menționat însă că această specie de control nu prezintă garanțiile legale necesare, nerespectând principiile general acceptate pentru o inspecție fiscală clasică.

Astfel, se poate ajunge în situația în care un contribuabil este controlat fără să știe, în opoziție cu inspecția fiscală clasică, care este o procedură transparentă, ce nu poate începe fără un aviz de inspecție, cu delimitarea clară a obiectului controlului, într-o perioadă de timp bine determinată și cu respectarea dreptului la apărare pe întreg parcursul inspecției. Din păcate, în luna martie 2022, o serie de contribuabili persoane fizice se confruntă cu decizii de impunere emise în baza unor verificări documentare cu stabilirea eronată a bazei de impunere.

SAF-T. Anul acesta este pentru România anul SAF-T (Fișierul Standard de Audit Fiscal), obligatoriu pentru marii contribuabili de la 1 ianuarie 2022, cu o perioadă de grație de șase luni pentru anumite companii, intrate la finele lui 2021 în rândul marilor contribuabili. Raportarea SAF-T, reprezintă într-adevăr un mijloc de eficientizare a inspecțiilor fiscale. Prin gradul mare de detaliu – SAF-T solicită completarea obligatorie a 260 de câmpuri dintr-un total de 800, se creează premisele unor controale fiscale de la distanță și, pe termen mediu, eliminarea sau simplificarea anumitor declarații din zona TVA-ului. În acest fel, o companie va putea beneficia de o inspecție fiscală de la distanță, cu timpi reduși și interacțiune limitată.

Contribuabilii au câștig de cauză. Pe de altă parte însă, o atenție deosebită trebuie acordată și corectitudinii actului de inspecție fiscală. Pentru o astfel de radiografie trebuie să analizăm evoluția numărului de acte de impunere desființate în cadrul căilor administrative și judiciare de atac. În România, finalizarea definitivă a unei proceduri de contestare a unui act inspecție fiscală poate dura între cinci și șase ani. Or, în anul 2020, în aproximativ 30% dintre cazuri (raportat la totalul de sume impuse de ANAF), contribuabilii au avut câștig de cauză în fața instanțelor de judecată, desființând actele de impunere emise de inspecția fiscală. La acest procent, trebuie adăugat și un altul, de 15%, pentru care contribuabilii au obținut anularea actelor de impunere în faza administrativă a contestării (fără a mai fi necesară parcurgerea procedurii judiciare în fața instanțelor de judecată). Totodată, autoritatea fiscală a raportat că, în peste 300 de cauze, instanțele au dispus reluarea procedurii de soluționare. Astfel, dacă ulterior aceste cauze vor fi soluționate în favoarea contribuabilului, este probabil ca acest procent să se crească semnificativ.

Din analiza cifrelor publicate de ANAF, putem concluziona că un procent destul de mare, între 45%-50% din sumele impuse de ANAF în urma inspecțiilor fiscale sunt anulate ulterior prin contestare de către contribuabili. Având în vedere că sumele câștigate de contribuabili sunt purtătoare de dobânzi (i.e. 7,3% pe an), iar o dispută fiscală durează în principiu peste 5 ani, rezultă că ANAF va returna ulterior contribuabililor o dobândă de peste 40% aplicată la sumele anulate.

Dar, până să ajungă în instanță, riscurile pot veni de oriunde – chiar și din controlul activităților de rutină sau din controlul companiilor solide din punct de vedere comercial. Recalificarea tranzacțiilor capătă noi accente, autoritățile fiscale chestionând autoritățile de reglementare specifice fiecărei industrii, pentru acest tip de controverse și dispute fiscale neexistând niciun fel de precedent.