Decizia nr. 22 în dosarul nr. 1533/1/2024

Admite recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie şi, în consecinţă, stabileşte că:

În interpretarea şi aplicarea art. 75 alin. (1) coroborate cu cele stipulate de art. 75 alin. (2) lit. a) teza întâi din Legea nr. 85/2014, dispoziţiile Codului insolvenţei nu derogă de la prevederile de drept comun ale Codului de procedură civilă, care obligă instanţa de control judiciar, învestită cu căi de atac în reformare promovate atât de debitor cât şi de creditor, în condiţiile deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitorul pârât ulterior închiderii dezbaterilor sau în cursul soluţionării căilor de atac, să judece toate căile de atac.

Obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 517 alin. (4) din Codul de procedură civilă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 18 noiembrie 2024.

Decizia nr.57  în dosarul nr. 68/1/2024

 Admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Oradea – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. 2.705/111/2022, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile şi, în consecinţă, stabileşte că:

În interpretarea prevederilor art. 266 alin. (4¹) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, coroborate cu prevederile art. 23 alin. (3) și (4) din Codul de procedură fiscală, în ipoteza specială a incidenței prevederilor art. 181 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, forma în vigoare anterior modificării survenite prin Legea nr. 216/2022, în cazul anulării obligațiilor fiscale datorate de debitorul persoană fizică în desfăşurarea activităţii în mod independent, ca urmare a radierii debitorului din registrul în care a fost înregistrat, incidența art. 181 din Legea nr. 85/2014 împiedică preluarea obligațiilor de către persoana fizică.

Obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 521 alin. (3) din Codul de procedură civilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 octombrie 2024.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă, Diaconu și Asociații

Unul din cele mai mari grupuri multinaționale care activează în industria petrolieră din România a obținut recent din partea Înaltei Curți de Casație și Justiție o soluție definitivă împotriva ANAF într-un litigiu fiscal care a vizat o impunere de peste 12 milioane de lei. Contribuabilul a fost reprezentat de avocații specializați în litigii fiscale din cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații.

Ca urmare a refacerii controlului fiscal, inspectorii ANAF au o impus o sumă suplimentară de peste 12 milioane de lei reprezentând impozit pe profit şi TVA, considerând că nu sunt îndeplinite condițiile de deductibilitate a unor cheltuieli specifice industriei extractive petroliere.

Chiar dacă suntem în prezenţa unei refaceri a unei inspecții fiscale, ceea ce presupune că societatea a mai fost controlată inițial pentru aceeași perioadă, abordarea inspectorilor fiscali a fost în continuare verificarea prin sondaj a documentelor justificative deținute de societate. Chiar şi în situații în care o societate este verificată ani de zile pentru perioade relativ scurte, având loc în fapt o adevărată inspecție exhaustivă, echipele de inspecție menționează în cuprinsul raportului de inspecție fiscală faptul că pentru respectiva inspecție fiscală s-a folosit metoda verificării prin sondaj.

Este o problemă sistemică a instituției inspecției fiscale în România, inspectorii fiscali evitând să menționeze metoda de control a inspecției exhaustive, atunci când aceasta este efectiv folosită. Nu este întâmplător faptul că, în cei peste 25 de ani de practică, nu am întâlnit un raport de inspecție fiscală care să menționeze inspecția exhaustivă drept metodă de control.

Chiar dacă echipa de inspecție fiscală a formulat numeroase solicitări de punere la dispoziție de documente și explicații suplimentare cu privire la tranzacțiile şi facturile analizate prin sondaj, toate celelalte cheltuieli neanalizate în cadrul inspecției fiscale nu au fost considerate deductibile, chiar dacă contribuabilul a prezentat documente justificative pentru toate cheltuielile efectuate în scopul activității sale taxabile.

Ori, potrivit Codului de procedură fiscală, echipele de inspectori sunt obligate să manifeste un rol activ în vederea clarificării complete şi corecte a situației de fapt fiscale a contribuabilului, înainte de a emite raportul de inspecție fiscală. Rolul pasiv al inspecției fiscale a dus la necesitatea administrării unei expertize tehnice fiscale în fața primei instanțe de judecată, având ca obiectiv principal corelarea documentelor justificative deținute de societate.

„Nu este pentru prima dată când este necesară administrarea de expertize fiscale de către contribuabili în cadrul unor proceduri administrative sau judiciare de atac care să complinească activitatea de control a inspecției fiscale care nu verifică întreaga situație de fapt fiscală. În mod normal, rolul unei expertize este acela de a stabili dacă concluziile unei verificări efectuate de inspecția fiscală corespunde sau nu situației de fapt fiscale şi nu să înlocuiască activitatea de inspecție propriu zisă”, a declarat Emanuel Băncilă, Partener în cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații și coordonatorul practicii de inspecții și dispute fiscale.

Decizia definitivă a fost obținută de către echipa de avocați Băncilă, Diaconu și Asociații, formată din Călin Stan și Victor Bozdog, şi condusă de Emanuel Băncilă.

București, 02 octombrie 2023. O companie din domeniul construcțiilor a cărei activitate comercială a fost grav afectată de practica organelor fiscale de a impune obligații fiscale suplimentare ridicate, ca urmare a reîncadrării sumelor achitate angajaților săi aflați într-o detașare transnațională în diferite state ale Uniunii Europene cu titlu de diurnă/indemnizații de detașare în venituri de natură salarială, a obținut o soluție favorabilă la Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ). Compania a fost reprezentată în fața ÎCCJ de o echipă specializată de drept fiscal a D&B David şi Baias, formată din Dan Dascălu, Partener Coordonator al practicii de litigii, Mihail Boian, Partener, și Ana Maria Vasile, Avocat senior.

Soluția ÎCCJ prezintă o deosebită importanță, chiar și în contextul Legii nr. 72/2022 care a instituit amnistia pentru acest tip de obligații fiscale, întrucât invalidează o practică des întâlnită, profund nelegală, dar mai ales extrem de păgubitoare pentru companiile din domeniul construcțiilor. Practica organelor fiscale era susținută exclusiv de aspecte ce țin de neclaritatea legii și de o interpretare forțată, incompletă și mecanică a unor mențiuni din documentele contabile, cu ignorarea totală a probelor existente la dosar și a dispozițiilor legale relevante.

Totodată, această soluție definitivă aduce o clarificare binevenită a cadrului legal incident atât din perspectivă fiscală, cât și din perspectiva legislației muncii, care confirmă – cu titlu obligatoriu față de organele fiscale pentru controalele fiscale viitoare derulate la nivelul companiei – interpretarea și poziția corectă a companiei din perspectiva tratamentului fiscal aplicat sumelor acordate cu titlu de diurnă angajaților săi detașați transnațional până la modificarea legislației fiscale în acest domeniu.

Astfel, ÎCCJ a respins recursul formulat de ANAF, validând soluția Curții de Apel București care, în mod corect și legal, a cenzurat actele de impunere de peste 23 de milioane de lei, într-o cauză complexă atât prin raportare la cuantumul obligațiilor fiscale suplimentare stabilite și a impactului dramatic pe care impunerea a avut-o asupra activității comerciale a companiei, cât și a problematicii dezlegate ce a necesitat administrarea unui amplu probatoriu.

În concret, echipa D&B a obținut, într-o primă fază, suspendarea judecătorească a executării actelor de impunere pe toată perioada judecății cauzei, atât Curtea de Apel, cât și Înalta Curte reținând aparența de nelegalitatea a actelor de impunere ce a fost ulterior confirmată prin admiterea definitivă a acțiunii în anulare și invalidarea actelor de impunere.

În esență, chestiunea litigioasă în cauză a vizat stabilirea naturii juridice a sumelor plătite de Societate către angajații săi aflați într-o detașare transnațională în Germania, respectiv, dacă acestea reprezintă indemnizații de detașare care sunt scutite de la plata contribuțiilor sociale potrivit Codului fiscal, astfel cum au fost tratate de Societate, sau dimpotrivă, venituri salariale pentru care se datorează contribuții sociale, astfel cum au constatat organele fiscale.

Astfel, în urma unei inspecții fiscale desfășurate la sediul companiei, organele fiscale au constatat că, în desfășurarea activității sale economice de executare de lucrări de construcții clădiri civile și industriale în colaborare cu diverși parteneri naționali și intracomunitari, Societatea asigura personalul (aproape 500 de angajați ai săi) și echipamentele de muncă pentru realizarea lucrărilor în regim de detașare transnațională. Societatea acorda o indemnizație de detașare pe perioada detașării și suporta și cheltuielile cu cazarea, deplasarea, masa și plata drepturilor salariale și a altor drepturi cuvenite salariaților aflați în detașarea transnațională.

În acest context, organele de inspecție fiscală au procedat la reîncadrarea sumelor achitate de Societate angajaților săi detașați în Germania cu titlu de indemnizație de detașare, în venituri salariale, pornind de la interpretarea eronată și incompletă a mențiunilor din statele de plată întocmite de companie în statul membru în care își desfășurau salariații detașați activitatea (în special mențiunea venitul brut include diurna). Inspectorii fiscali nu au negat, însă, existența detașării transnaționale. În plus, aceștia au aplicat greșit dreptul național în detrimentul dreptului european, precum și au ignorat prevederile Contractului colectiv de muncă de la nivelul companiei care prevedea în mod expres drepturile cuvenite salariaților detașați, între care și diurna.

Curtea de Apel București a cenzurat actele de impunere stabilind în mod judicios că natura juridică a sumelor achitate cu titlu de diurnă/indemnizație de detașare angajaților detașați ai Societății era de indemnizație de detașare. Raționamentul instanței pornește de la constatarea existenței situației de detașare transnațională, determinată din perspectiva prevederilor legislației naționale speciale, respectiv, legislația de transpunere a Directivei privind detașarea transnațională și nu prin aplicarea mecanică a prevederilor Codului Muncii. În continuare, instanța a constatat, prin raportare la clauzele contractelor individuale de muncă, a Contractului colectiv de muncă precum și pe baza raportului de expertiză întocmit în cauză pe baza evidențelor contabile ale Societății, că în componența sumelor acordate de companie salariaților detașați se regăsesc, pe lângă cheltuielile cu masă, cazare și transport, și sume achitate cu titlu de indemnizație de detașare. Aceste sume au fost acordate doar salariaților aflați într-o detașare transnațională și doar pe perioada detașării. Astfel, prin raportare la prevederile Codului fiscal, instanța conchide că tratamentul fiscal aplicat de Societate este corect, iar ÎCCJ a confirmat dezlegarea dată de instanța fondului.

ÎCCJ a concluzionat că reîncadrarea realizată este lipsită de orice fundament legal, indiferent de componența salariului minim garantat pe care companie trebuia să îl asigure angajaților săi detașați în statul membru, natura juridică a sumelor se determină prin raportare la prevederile contractuale dintre părți și legislația specială națională, iar cum detașarea transnațională nu a fost contestată și, mai mult, nici faptul că societatea nu a depășit plafonul maxim prevăzut de lege.

Autori:

• Dan Dascălu, Avocat partener, Coordonator al Departamentului de litigii și dreptul muncii, D&B David și Baias
• Mihaela Ragea, Avocat, Senior Associate, D&B David și Baias

Așa cum prea bine se știe, problema tichetelor cadou acordate angajaților partenerilor contractuali a fost încă de la momentul reglementării juridice și fiscale a unei astfel de posibilități una extrem de controversată din perspectiva tratamentului fiscal aplicabil acestora, respectiv acela de venituri de natură salarială ori venituri din alte surse. Saga tichetelor cadou a luat sfârșit prin promulgarea Legii nr. 43/2023 pentru anularea unor obligații fiscale („Legea nr. 43/2023”), care a fost apoi publicată în Monitorul Oficial cu numărul 163 din data de 24 februarie 2023 și a intrat în vigoare în data de 27 februarie 2023.

Reamintim că, potrivit Legii nr. 43/2023, se anulează diferențele de obligații fiscale principale, precum și obligațiile fiscale accesorii aferente acestora izvorâte din reîncadrarea din categoria veniturilor din alte surse în categoria veniturilor din salarii și asimilate salariilor, a veniturilor din tichete cadou obținute de către persoanele fizice de la alte persoane decât angajatorii, pentru perioadele fiscale de la intrarea în vigoare a Legii nr. 193/2006 privind acordarea tichetelor cadou și a tichetelor de creșă și, respectiv, a Legii nr. 165/2018 privind acordarea biletelor de valoare, cu modificările și completările ulterioare, și până la 31 decembrie 2020 inclusiv.

Esențial este că se anulează din oficiu, de către organul fiscal competent sau la cererea contribuabilului, atât diferențele de obligații fiscale stabilite de organul fiscal prin decizie de impunere emisă și comunicată contribuabilului, neachitate până la data intrării în vigoare a Legii nr. 43/2023, cât și diferențele de obligații fiscale stabilite de organul fiscal prin decizie de impunere emisă și comunicată contribuabilului, achitate de contribuabil anterior adoptării acestei măsuri fiscale. În egală măsură, în ceea ce privește restituirea sumelor achitate de contribuabil în urma reîncadrării veniturilor obținute din acordare tichetelor cadou, în Legea nr. 43/2023 s-a prevăzut că restituirea se va face la cererea contribuabilului, care trebuie să fie formulată în termenul de prescripție de 5 ani, care începe să curgă de la data intrării în vigoare a acestei legi.

Una dintre problemele care se nasc în urma adoptării Legii nr. 43/2023 este legată de dreptul contribuabililor care au achitat diferențele de obligații fiscale principale, precum și obligațiile fiscale accesorii aferente acestora până la data intrării în vigoare a acestei Legi de a solicita organului de administrare dobânzi aferente acestor sume. Desigur, dispozițiile legale în vigoare recunosc dreptul contribuabililor de a solicita și de a obține dobânzi pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat, însă acest drept este condiționat de anularea actului administrativ fiscal prin care au fost stabilite obligațiile fiscale de plată.

În acest context, se naște întrebarea dacă dreptul la dobânzi subzistă și în ipoteza în care nelegalitatea actului este evidentă, însă fie nu s-a demarat procedura contestării acestuia pe cale administrativă, fie s-a început procedura administrativă de contestare, însă actul  nu a fost anulat în mod definitiv, între timp în cauză intervenind amnistia fiscală anterior anulării actului, dar ulterior achitării obligațiilor fiscale.

Din punctul nostru de vedere, rațiunea recunoașterii dreptului la dobânzi și acordării acestora subzistă și în aceste două situații particulare. Astfel, deși, de principiu, amnistia fiscală este, de regulă, văzută ca un act de clemență, acordat prin lege, în temeiul unor considerente social-politice și de politică fiscală, ipoteza analizată este diferită. Reținem în acest sens că din Nota de fundamentare a Legii nr. 43/2023 se conturează concluzia că decizia legiuitorului de anulare a diferențelor obligațiilor fiscale izvorâte din reîncadrarea veniturilor din tichete cadou a apărut urmare a constatării aplicării eronate a dispozițiilor legale de către autoritățile fiscale, în condițiile în care acestea erau neclare și discutabile. Se precizează, de asemenea, explicit că legislația fiscală prevedea că tichetele cadou acordate angajaților altor companii nu sunt venituri de natură salarială, ci se încadrează în categoria altor venituri supuse doar impozitului pe venit, dar nu și contribuțiilor sociale, acest tratament fiscal fiind confirmat de-a lungul timpului și de Ministerul de Finanțe. În continuare se specifică că, atât timp cât nu se poate pune problema unei dependențe a persoanei fizice față de plătitorul tichetelor cadou, nu poate fi pusă în discuție o remunerație de natură salarială sau asimilată, sens în care reconsiderarea veniturilor încadrate ca fiind din alte surse în categoria veniturilor de natură salarială/asimilate salariilor nu ar fi corectă.

De altfel, se impune să nu minimizăm nici principiul in dubio contra fiscum, cunoscut uneori și sub forma in dubio pro libertate civium conform căruia orice dubiu asupra existenței faptului impozabil, asupra naturii acestuia sau asupra normei aplicabile, susceptibilă de interpretări ambigue sau multiple, profită contribuabilului.

Deși nu a fost reglementat de sine stătător în legislația națională, legiuitorul român limitându-se la a preciza că, dacă după aplicarea regulilor de interpretare, prevederile legislației fiscale rămân neclare, acestea se interpretează în favoarea contribuabilului/plătitorului, totuși acesta își găsește aplicabilitate din ce în ce mai des la nivelul jurisprudenței europene. Relevantă din acest punct de vedere este și hotărârea din 07.10.2011 pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina, în care Curtea a reținut că „absența predictibilității necesare și a clarității legislației naționale cu privire la o asemenea problemă fiscală importantă, generând interpretări juridice contrare, determină nerespectarea cerinței privind «calitatea dreptului» prevăzută de Convenție”.  

Astfel, în condiții de evidentă nelegalitate a actelor administrativ fiscale prin care s-a recurs la reîncadrarea veniturilor din tichete cadou, considerăm că subzistă rațiunea recunoașterii dreptului la dobânzi pentru sumele achitate în baza actelor administrativ fiscale de reîncadrare, însă acest drept este condiționat fie de invocarea nulității actului administrativ fiscal pe motiv de evidentă eroare și constatarea acesteia de către organul fiscal emitent ori de către organul de soluționare a contestației, fie de continuarea procedurii administrative ori judecătorești, având drept scop anularea actului administrativ fiscal.  Desigur, în această ultimă ipoteză se poate ridica problema menținerii elementelor acțiunii civile, respectiv a obiectului acesteia. Opinăm că în situația particulară a adoptării legii de amnistie care are ca efect doar anularea obligațiilor fiscale și înlăturarea răspunderii, nu și anularea actului prin care acestea au fost reținute, nu poate fi incidentă rămânerea fără obiect a acțiunii în anularea actului administrativ fiscal.

Dreptul contribuabililor la dobândă pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat a fost invocat în mod constant în jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene^[1], care a stabilit că statele membre sunt obligate să restituie, cu dobândă, cuantumul taxelor percepute cu încălcarea dreptului Uniunii, Curtea insistând asupra ideii disponibilității unui remediu specific în cadrul sistemelor juridice naționale, ca remediu de drept european. În vasta sa jurisprudență, Curtea a precizat că atunci când un stat membru a încasat impozite cu încălcarea normelor de drept al Uniunii, justițiabilii au dreptul la restituirea nu numai a impozitului perceput fără temei, ci și a sumelor plătite acestui stat sau reținute de acesta în legătură directă cu impozitul respectiv. Aceasta cuprinde și pierderile reprezentate de indisponibilizarea sumelor ca urmare a exigibilității premature a impozitului. De altfel, adoptarea prevederilor legale privind dreptul contribuabililor la dobânzi pentru sumele de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat, de la data la care a operat stingerea creanței fiscale până la data restituirii sau compensării creanței, a urmărit tocmai punerea de acord a dispozițiilor legale naționale cu jurisprudența CJUE^[2] referitoare la acordarea de dobânzi, astfel cum rezultă atât din preambulul O.U.G. nr. 8/2014, cât și din Nota de fundamentare a acesteia.

Fundamentul juridic ce stă la baza dispozițiilor legale care dau dreptul contribuabililor la dobânzi rezidă în faptul că dreptul la dobândă nu ia naștere niciodată în baza culpei organului fiscal, ci se fundamentează întotdeauna pe lipsa de folosință a banilor. Principiul răspunderii patrimoniale presupune reparația în natură și integrală a prejudiciului, iar o justă reparație a prejudiciului suferit de contribuabil ca urmare a încasării și folosirii de către stat a unei sume, fără temei legal, presupune restituirea nu numai a acestei sume, ci și a dobânzii calculate pentru perioada cuprinsă între data creditării bugetului de stat și data restituirii integrale către contribuabil.

Astfel, în condițiile în care sumele achitate de contribuabil în urma reîncadrării fără temei legal a veniturilor din tichete cadou nu au fost datorate, se impune ca dobânzile fiscale să fie acordate începând cu data plății acestor taxe având în vedere ca indisponibilizarea sumelor plătite fără temei începe din ziua perceperii sumelor și se finalizează în ziua restituirii efective către contribuabil a sumei achitate. Există, deci, fără nicio îndoială, interesul procedural al contribuabililor pentru continuarea litigiilor fiscale inițiate împotriva actelor de impunere aferente tichetelor de cadou, indiferent dacă acestea se află în faza administrativă sau judecătorească. Acesta poate fi justificat de acordarea dobânzilor sau a daunelor, conform dispozițiilor legale relevante, dar și a obținerii de cheltuieli de judecată, dacă amnistia a survenit în timpul derulării litigiului în fața instanței de judecată, așa cum s-a reținut în jurisprudența constantă din acest domeniu, fiind de neconceput ca asemenea costuri să fie suportate de către contribuabil, în măsura în care culpa procesuală aparține organelor fiscale care au făcut să apară respectivele litigii.

Amintim în acest sens că la scurt timp după apariția Legii nr. 72/2022 pentru anularea obligațiilor fiscale aferente sumelor acordate ca indemnizaţii sau orice alte sume de aceeaşi natură angajaţilor angajatorilor români care şi-au desfăşurat activitate pe teritoriul altei ţări pe perioada delegării, detaşării sau desfăşurării activităţii pe teritoriul altei ţări^[3], pronunțându-se asupra unui recurs într-o cauză vizând acțiunea în anularea unor acte de impunere emise de ANAF într-o asemenea ipoteză, Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat pe fondul cauzei, obligând în același timp organele fiscale la plata cheltuielilor de judecată. Și, în egală măsură, menționăm că într-o altă cauză, Curtea de Apel București a admis cererea de acordare a cheltuielilor de judecată solicitate într-o acțiune vizând anularea unui act administrativ fiscal prin care au fost reținute obligații fiscale ulterior anulate prin adoptarea unei legi de amnistie, reținând culpa organului fiscal constând în aceea că, fără a întreprinde eventuale demersuri legale de clarificare a normelor legale, fără a solicita puncte de vedere cu privire la modalitatea corectă de interpretare a acestora, dar și fără a da eficiență dispozițiilor art. 13 alin. (6) din Codul de procedură fiscală referitoare la interpretarea legii fiscale neclare în favoarea contribuabilului/plătitorului, a emis decizii prin care a impus obligații fiscale suplimentare în sarcina contribuabilului, ce au făcut apoi obiectul legii de amnistie fiscală.

În fine, este recomandabil ca cei care au declarat și achitat mai mult sau mai puțin de bună voie (e.g., în urma unor controale inopinate/verificări documentare) obligațiile fiscale de tipul celor vizate de amnistia fiscală să analizeze în ce măsură nu ar putea să deruleze demersurile procedurale care (cel puțin) să facă posibilă restituirea sumelor achitate cu acest titlu. Aceasta, desigur, pe baza unei analize complete în care să determine consecințele unor asemenea demersuri din perspectiva tuturor obligațiilor fiscale pe care le datorează în legătură cu tichetele cadou, prin raportare la regimul fiscal conferit acestora anterior apariției Legii nr. 43/2023.

[1] Facem referință la Cauza Test Claimants in the FII Group Litigation împotriva Commissioners of Inland Revenue, The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs (C-35/11); Cauza Hoechst AG şi Hoechst (UK) Ltd împotriva Commissioners of Inland Revenue şi HM Attorney General (C-397/98); Cauza Littlewoods Retail Ltd și alții împotriva Her Majestyʼs Commissioners for Revenue and Custom (C-591/10); Cauza Mariana Irimie împotriva Administrației Finanțelor Publice Sibiu, Administrației Fondului pentru Mediu (C-565/11); Cauza Ilie Nicolae Nicula împotriva Administrației Finanțelor Publice a Municipiului Sibiu, Administrației Fondului pentru Mediu (C-331/13).

[2] Avem în vedere Cauza Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva Rafinăria Steaua Română (C-431/12).

[3] A se vedea, pentru detalii, D. Dascălu, I. Cercel, B. Cârpa-veche, O noua amnistie fiscală a indemnizațiilor acordate în activitățile din transporturi și constructii derulate în străinătate, dar si noi reguli de impozitare și inspecție fiscală. Punct și de la capăt (II), disponibil la adresa de internet

https://blog.pwc.ro/2022/04/04/o-noua-amnistie-fiscala-a-indemnizatiilor-acordate-in-activitatile-din-transporturi-si-constructii-derulate-in-strainatate-dar-si-noi-reguli-de-impozitare-si-inspectie-fiscala-punct-si-de-la-capat-2/.

Autori:

• Dan Dascălu, Partener coordonator litigii fiscale, D&B David și Baias
• Mihail Boian, Partener, D&B David și Baias

Sfârșitul de an 2022 aduce soluții de referință în două dispute fiscale din domeniul asigurărilor, finalizându-se astfel cu succes pentru contribuabili în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ) o saga fiscală derulată în contradictoriu cu ANAF în privința impunerii TVA aferente serviciilor prestate de partenerii specializați din alte state membre UE, precum și a contribuțiilor sociale aferente veniturilor achitate agenților de asigurare în temeiul unor contracte de agent.  Asistența juridică a fost asigurată de-a lungul întregii dispute fiscale de o echipă specializată în litigii fiscale a D&B David și Baias SCA în colaborare cu consultanți fiscali PwC România.

În urmă cu aproximativ 7 ani se încheia o serie de inspecții fiscale derulate la nivelul companiilor de asigurare pe o durată mai mare de 3 ani. Inspecțiile au vizat obligații fiscale aferente perioadei 2007-2011, consecințele patrimoniale negative fiind semnificative. Au fost astfel stabilite TVA suplimentară de plată aferentă serviciilor de gestionare a daunelor Carte verde prestate de  către unele societăți corespondențe ale acestor asigurători din alte state membre UE, precum și contribuții sociale aferente veniturilor obținute de agenții de asigurare în temeiul contractelor de agent specifice încheiate cu companiile de asigurare.

În privința TVA, problematica dedusă judecății viza stabilirea locului prestării serviciilor și a făcut obiectul interpretării Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) care a fost tranșată favorabil pentru contribuabil prin hotărârea pronunțată în cauza Uniqa Asigurări (C-267/21) , la sesizarea ÎCCJ (în privința acestor demersuri, a se vedea https://blog.pwc.ro/2022/08/04/o-hotarare-cjue-de-referinta-invalideaza-interpretarea-autoritatilor-fiscale-romane-in-cazul-unei-companii-de-asigurari-fiind-extrem-de-relevanta-pentru-controalele-similare-derulate-in-aceasta-indus/). S-a statuat de către instanța europeană că serviciile de soluționare a daunelor furnizate de companiile corespondente, în numele și pe seama unei societăți de asigurări nu fac parte din „serviciile prestate de consultanți, ingineri, birourile de consultanță, avocați, contabili și alte servicii similare și nici din prelucrările de date și din furnizarea de informații” prevăzut de articolul 56 alineatul (1) litera (c) din Directiva TVA, astfel încât locul prestării acestor servicii este la sediul prestatorilor, iar nu al companiilor de asigurare române.

„ÎCCJ, pornind de la interpretarea dreptului european din procedura trimiterii preliminare anterior derulată într-una dintre cele două cauze menționate, a anulat impunerea TVA de către ANAF asupra celor două societăți de asigurare, tratamentul fiscal aplicat de acestea (i.e. taxarea serviciilor la locul prestării serviciilor de către societățile lor corespondente din statul membru în care acestea își au sediul, iar nu România, unde se află sediul beneficiarului serviciilor) fiind astfel recunoscut ca cel corect din punct de vedere legal”, a arătat Dan Dascălu, Partener Coordonator al Departamentului de Litigii și Dreptul muncii al D&B David și Baias.

„Soluțiile Înaltei Curți vin să demonstreze încă o dată, dacă mai era necesar, importanța și utilitatea instituției întrebării preliminare – ca instrument de interpretare a dreptului european – care, odată transmisă către CJUE de către instanța națională într-o manieră care să surprindă în mod corespunzător problematica de interpretare în discuție și apoi soluționată printr-o hotărâre de către instanța europeană, a avut ca efect o unificare a practicii divergente până la acel moment la nivelul instanțelor de fond în privința determinării locului prestării serviciilor de soluționare a daunelor de către societățile corespondente în materia TVA. Tranșarea definitivă a acestei problematici în favoarea companiilor de asigurare după ani buni de inspecții fiscale și dispute cu organele fiscale este cu atât mai binevenită cu cât acestea vizau sume importante achitate de aceste companii cu titlu de obligații fiscale principale, dar mai ales obligații fiscale accesorii în baza unor acte de impunere nelegale”,  a adăugat Mihail Boian, avocat Partener al D&B David și Baias SCA.

Pe de altă parte, în privința contribuțiilor sociale, problematica în discuție dedusă judecății și dezlegată de ÎCCJ a vizat, în esență, calificarea naturii juridice a veniturilor obținute de agenții de asigurare din contractele de agent încheiate cu companiile de asigurare, în funcție de care  trebuia să se determine cine ar fi trebuit să achite contribuțiile sociale aferente. Astfel, dacă acestea ar fi fost venituri din contracte/convenții încheiate potrivit Codului civil, contribuțiile sociale ar fi trebuit reținute la sursă și achitate către bugetul de stat de către companiile de asigurări (conform OUG nr. 82/2010), în timp ce o asemenea obligație nu exista pentru companii de asigurare, dacă erau venituri înregistrate din activități comerciale, respectiv, desfășurate de profesioniști conform legislației speciale (i.e. după cum contractele s-au derulat anterior sau după intrarea în vigoare a noului Cod civil).

Avocații D&B David și Baias au adus în fața instanțelor de judecată argumentele de drept civil (în sens larg, incluzând și dispozițiile Codului comercial) ce susțin natura juridică a acestor contracte ca fiind (în mod firesc) una de tip comercial, respectiv, încheiate între profesioniști, pornind de la definirea faptelor de comerț din Codul comercial și încheind cu dispozițiile Noului Cod civil care exclud în mod specific contractul de agent de asigurare din sfera de aplicare a acestui din urmă act normativ. Totodată au fost luate în considerare normele specifice emise în privința activității agenților de asigurare de către reglementatorul acestei industrii. În egală măsură, aceștia au prezentat pe larg instanțelor de judecată și argumentele fundamentate pe înseși normele dreptului fiscal ce contraziceau impunerea acestor sume de către ANAF.

După ce într-una dintre cele două cauze Curtea de Apel București a anulat actele administrativ-fiscale emise de ANAF, ÎCCJ a validat raționamentul acesteia, respingând recursurile formulate de ANAF și dispunând pe fond o soluție identică și în cea de-a doua cauză soluționată în această suită de litigii fiscale (i.e. anularea impunerii contribuțiilor sociale pentru aceasta din urmă). S-a confirmat astfel cu titlu definitiv că societățile de asigurare nu sunt obligate să rețină la sursă și să achite contribuții sociale în privința veniturilor achitate agenților de asigurare în temeiul unor contract de agent.

„Este o altă dispută cu organele fiscale despre care am putea scrie o carte. Aceasta a presupus parcurgerea mai multor etape, atât în fază prelitigioase – când am fost implicați în privința contribuțiilor sociale în efectuarea de demersuri, alături de organizațiile profesionale, la pregătirea de adrese către Ministerul Muncii și Ministerul Justiției , pentru a încerca descifrarea semnificației noțiunilor preluate de Ministerul Finanțelor în legea fiscală, cât mai apoi în fază litigioasă, care a presupus și parcurgerea procedurii preliminare(pe partea de TVA). Toate aceste demersuri așezate și urmate coordonat în cadrul unei strategii de apărare elaborată pas cu pas, au facilitat, din punctul nostru de vedere, și de această dată identificarea problematicilor în discuție, a conceptelor și cadrului legal incident, care mai apoi au fost analizate într-o manieră detaliată și aplecată de către judecătorii Curții de Apel București și apoi de către cei ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele conchizând asupra necesității anulării impunerilor nelegale efectuate de către organele fiscale în aceste cauze”, a conchis Dan Dascălu, Avocat, Partener D&B David și Baias SCA, Coordonator al Departamentului de Litigii și Dreptul muncii.

Echipa de avocați D&B David și Baias implicată a fost formată din Dan Dascălu, Mihail Boian, Ana Vasile, Arleta Volintiru, colaborând îndeaproape de-a lungul întregii dispute cu consultanții fiscali PwC România, respectiv, Diana Coroabă, Inge Abdulcair și Bogdan Cârpă-Veche.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener, Coordonatorul practicii de Inspecţii şi Controverse fiscale, Băncilă, Diaconu și Asociații

Înalta Curte de Casație și Justiție, prin menținerea unei hotărâri a unei instanțe de fond, a confirmat că orice înlăturare de către organele fiscale a regimului suspensiv de accize din cauza neîndeplinirii unor cerințe de formă aduce o atingere principiului proporționalității scopului urmărit. Prin urmare, Curtea a certificat că lipsa unui document administrativ de însoțire nu a împiedicat organele fiscale să efectueze controlul fiscal și să stabilească modalitatea în care bunurile au circulat între cele două antrepozite, ba chiar au putut să stabilească în mod indubitabil că livrările respective au avut loc și că nu a existat vreun prejudiciu pentru stat. Echipa ce a adus câștig de cauză clientului a fost formată din: Emanuel Băncilă, Alex Slujitoru și Andrei Boian, avocați la Băncilă, Diaconu și Asociații.

„Este pentru prima dată când Înalta Curte de Casație și Justiție dă prioritate principiului proporționalității raportat la procedurile obligatorii instituite atât la nivelul Uniunii Europene, cât și prin Codul fiscal, statuând că măsurile stabilite prin legislația națională în materia fiscalității nu pot depăși ceea ce este proporțional în atingerea scopului pentru care au fost edictate respectivele măsuri”, a declarat Emanuel Băncilă, coordonatorul practicii de controverse fiscale din cadrul Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL.

Dosarul pe care avocații au obținut decizia favorabilă se referă la o societate care producea biodisel în cadrul unui antrepozit autorizat, care face o livrare către un alt antrepozit de biodisel, în vederea amestecului cu combustibil tradițional, obligație instituită prin H.G. nr. 1844/2005 privind promovarea utilizării biocarburanților și a altor carburanți regenerabili pentru transport.

Legea spune că accizele se aplică atât carburanților tradiționali, cât și altor produse utilizate drept combustibil pentru motor. Producerea și utilizarea produselor accizabile se face doar în cadrul unui antrepozit fiscal autorizat, ceea ce atrage și un regim suspensiv de plată a accizei, cât timp ele se află în interiorul antrepozitului. Părăsirea, chiar și temporară, a antrepozitului autorizat, însă, echivalează cu eliberarea în consum – adică cu momentul în care acciza devine exigibilă și trebuie achitată la bugetul de stat. De la această regulă există o excepție, produsele accizabile pot fi deplasate între două antrepozite autorizate în regim suspensiv de plată a accizei, în situația în care respectivul transport este însoțit de un document special – documentul administrativ de însoțire a mărfii („DAI”).

Cum livrarea între cele două antrepozite fiscale s-a făcut fără întocmirea DAI, în urma unui control fiscal încheiat, societatea este obligată să plătească acciza, conform legislației naționale, dar și europene – Directiva 92/12/CEE, privind regimul general al produselor supuse accizelor și privind deținerea, circulația și monitorizarea acestor produse.

Curtea de Apel București a reținut că deplasarea produselor accizabile în regim suspensiv este permisă doar în situația în care este întocmit DAI, per a contrario, atunci când nu se respectă această obligație nu se mai aplică regimul suspensiv, ci intervine obligația de plată a accizei de către persoana care a expediat produsul.

Chiar dacă, în acord cu organele fiscale, Curtea a apreciat că societatea trebuia să întocmească DAI pentru produsul biodiesel, totuși instanța a admis acțiunea societății și a anulat actul administrativ de impunere, constatând că sancțiunea aplicată de organele fiscale nu este proporțională, având în vedere scopul pentru care a fost prevăzută obligația întocmirii DAI – evitarea fraudei și imposibilității stabilirii traseului produselor accizabile.

Curtea reține incidența în cauză a principiilor dezvoltate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene („CJUE”), și în special a principiului proporționalității în cauze similare. Statele membre dispun de o marjă de apreciere în ceea ce privește măsurile și mecanismele care trebuie adoptate în vederea prevenirii fraudei și evaziunii fiscale. Astfel, o măsură cu caracter formal (așa cum este impunerea DAI) nu prezintă un caracter vădit disproporționat cu scopul urmărit, fiind necesar să se considere că o asemenea obligație constituie o măsură adecvată pentru realizarea unui asemenea obiectiv și nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia.

Cu toate acestea, în primul rând, jurisprudența CJUE statuează principiul potrivit căruia „produsele energetice sunt impozitate în funcție de utilizarea lor reală”. În consecință, o dispoziție de drept național în temeiul căreia, în lipsa DAI se aplică în mod automat plata accizei în sarcina expeditorului, chiar dacă, astfel cum s-a constatat, deplasarea faptică a avut loc între două antrepozite fiscale, contravine însăși finalității Directivei 92/12/CEE.

În al doilea rând, o asemenea aplicare automată a ratei accizei prevăzute în cazul nerespectării obligației de întocmire a DAI încalcă principiul proporționalității. Astfel, Curtea a constatat că în prezenta cauză, realitatea situației de fapt, reținută de către organele fiscale nu se contestă, acestea putând determina, traseul direct între cele două antrepozite fiscale, astfel încât finalitatea legii – asigurarea deplasării produselor accizabile în regim suspensiv de accize între două antrepozite fiscale, a fost atinsă.

Înalta Curte de Casație si Justiție a menținut hotărârea instanței de fond confirmând astfel că „înlăturarea de către organele fiscale a regimului suspensiv de accize datorită neîndeplinirii unor cerințe de formă, aduce fără îndoială atingere principiului proporționalității.”

Principiul pe care CJUE îl reliefează este că orice măsură excepțională luată de stat, așa cum este şi înlăturarea regimului suspensiv al plății accizei în lipsa DAI, trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit – prevenirea evaziunii în speța de față.

Or, lipsa documentului administrativ de însoțire nu a împiedicat organele fiscale să efectueze controlul fiscal și să stabilească modalitatea în care bunurile au circulat între cele două antrepozite, ba chiar au putut să stabilească în mod indubitabil că livrările respective au avut loc, fără ca statul să fie prejudiciat.

Autori:

• Daniela Dinu, Director, PwC România
• Mihail Boian, Partener, D&B David și Baias

Jurisprudența recentă a Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ) invalidează anumite practici nelegale ale ANAF des întâlnite în inspecțiile de prețuri de transfer. În esență, ÎCCJ a statuat că modificarea sau înlocuirea studiilor de comparabilitate întocmite în mod legal și complet de contribuabili este nelegală, iar organele fiscale nu sunt îndreptățite să refacă un dosar al prețurilor de transfer corect întocmit. Am prezentat soluția ÎCCJ în acest articol.

Astfel, dincolo de aspecte de ordin formal pe care trebuie să le bifeze un dosar al prețurilor de transfer, fundamentarea temeinică a analizei de comparabilitate este esențială pentru efectuarea unui dosar care să fie apoi susținut într-o manieră credibilă și justificată în fața echipei de inspecție fiscală.

Totuși, ce se întâmplă dacă contribuabilul greșește și își întemeiază analiza pe date și informații eronate sau dacă acestea, deși corect identificate, au fost în mod greșit interpretate și reflectate în cuprinsul dosarelor de prețuri de transfer pe care acesta le-a transmis echipei de inspecție fiscală? Mai are contribuabilul la îndemână instrumente de corecție sau ajustarea de prețuri de transfer este ca și realizată?

Trebuie spus, în primul rând, că, într-un asemenea scenariu, suntem deja pe tărâmul răului deja înfăptuit, acesta fiind și motivul pentru care, în mod cert, accentul trebuie să cadă pe diligența maximă a contribuabililor în pregătirea analizelor de comparabilitate înainte de începerea inspecțiilor fiscale.

Totuși, chiar și într-o asemenea ipoteză, legea procedurală fiscală oferă o serie de soluții pentru a iniția discuții cu echipa de inspecție fiscală și a determina într-o manieră corectă nivelul prețurilor de transfer practicate în tranzacțiile intra-grup.

Astfel, într-un caz întâlnit în practica recentă, compania supusă inspecției fiscale a pus la dispoziția organelor de control documentația de prețuri de transfer completă, inclusiv studiul de comparabilitate întocmit ținând cont de criteriile calitative și cantitative relevante prin raportare la profilul său funcțional si de risc. Compania a întocmit o analiză a funcțiilor, riscurilor și activelor ca parte a tranzacțiilor intra-grup, evidențiind faptic și documentar că acesta a acționat în perioada analizată ca un simplu procesator/prestator de servicii de fabricație.

În urma analizării dosarului prețurilor de transfer, organele fiscale nu au criticat în vreun fel studiul de comparabilitate pregătit de companie, ci au adus însă la cunoștința acesteia că este necesară reîncadrarea profilului funcțional în producător pe bază de contract. A fost păstrată metoda folosită de contribuabil, respectiv metoda marjei nete, dar și folosirea indicatorului de profitabilitate luat în considerare pentru studiile de analiză comparativă, respectiv rata rentabilității costurilor din exploatare totale. În același timp, odată reîncadrat profilul funcțional, organele fiscale au procedat la ajustarea indicatorului de profitabilitate al companiei, prin includerea unor cheltuieli din categoria cheltuielile de exploatare, apreciind că societatea a majorat artificial profitul din exploatare aferent activității derulate în beneficiul entităților sale afiliate, pentru a se încadra în intervalul intercuartilic de piață. O atare analiză a condus la un nivel considerabil de ajustări de prețuri de transfer care a fost comunicat de echipa de inspecție fiscală în timpul controlului.

Aceste constatări preliminare ale echipei de inspecție fiscală au determinat compania să reviziteze dosarul prețurilor de transfer întocmit și, dincolo de aspectele ce țin de recalificarea profilului funcțional, compania a semnalat necesitatea refacerii studiului de comparabilitate în vederea reflectării noului profil funcțional de producător pe bază de contract/la comandă.

Aceasta, întrucât studiul de comparabilitate inițial pregătit de contribuabil nu mai reflectă nivelul de profitabilitate specific unei companii independente implicate în activități de producție contractată, care ar fi devenit relevante după reîncadrarea profilului funcțional.

Din perspectivă tehnică, reîncadrarea profilului funcțional și de risc trebuie urmată în mod obligatoriu de ajustarea corespunzătoare a analizei economice, în speță, a studiului de comparabilitate realizat cu scopul de a determina nivelul de piață al remunerației aferente. Aceasta, deoarece strategia de căutare utilizată într-un astfel de studiu, respectiv criteriile de selecție cantitative și calitative utilizate sunt direct corelate cu profilul funcțional și de risc al părții testate, ele având rolul de a identifica un set de comparabile independente cu un profil funcțional și de risc cât mai apropiat de cel al părții testate. Astfel, pentru a reflecta într-o manieră justă și corectă o potențială reîncadrare de profil funcțional și de risc din partea organelor fiscale, acestea trebuie să reflecte consistent respectivă abordare și în zona analizei economice.

Din această perspectivă, societatea a procedat la efectuarea unui nou studiu de comparabilitate, prin aplicarea unor filtre cantitative și calitative relevante și suficiente pentru identificarea unor producători pe bază de contract, pe care apoi l-a prezentat echipei de inspecție fiscală în vederea stabilirii corecte a situației de fapt în cadrul inspecției fiscale, odată cu evaluarea impactului modificării premisei inițiale referitoare la profilul funcțional reîncadrat pe calea proiectului de raport de inspecție fiscală.

Ca urmare a acestor noi argumente și explicații aduse de contribuabil, echipa de inspecție fiscală a sesizat, într-o manieră corectă și în linie cu rolul activ ce caracterizează activitatea inspecției fiscale, necesitatea adaptării și ajustării corespunzătoare a studiului de comparabilitate prezentat inițial de contribuabil, astfel încât, ca urmare a refacerii acestuia în vederea determinării nivelului prețului de piață, au fost stabilite prin actul final de impunere ajustări de prețuri de transfer semnificativ mai mici în sarcina contribuabilului.

Speța de mai sus este dovada cât se poate de clară că, și în materia prețurilor de transfer, greșelile contribuabililor, chiar dacă ar trebui evitate, nu ar trebui să se transforme într-o formă de sancționare a acestora, într-o aplicare corectă și conformă a principiului bunei colaborări dintre contribuabili și organele fiscale, dar și a principiului legalității care guvernează administrarea fiscală. Astfel, chiar și atunci când identifică o eroare, inspectorii fiscali trebuie să parcurgă în mod consistent și complet pașii prevăzuți de lege pentru a o corecta și evidenția în mod corespunzător impactul propriilor constatări asupra restului analizei de comparabilitate și a valorii ajustării finale de prețuri de transfer, cum ar fi în prezenta speță – reîncadrarea profilului funcțional. O importanță deosebită o reprezintă, desigur, și momentul identificării greșelii, caracterul ei și, mai ales, coordonarea pașilor de urmat pentru îndreptarea acesteia într-o manieră transparentă și cu implicarea și concursul echipei de inspecție fiscală care, în definitiv, este cea care decide cu privire la respectarea principiului valorii de piață în cadrul controlului fiscal.

Taxarea unor produse accizabile, care au necesitat recondiționarea în cadrul unui antrepozit fiscal după ce au fost puse pe este nelegală  – a decis Înalta Curte de Casație și Justiție

Echipa de avocați specializată în dispute fiscale a Radu și Asociații SPRL, casa de avocatură asociată EY Law, a înregistrat o nouă premieră, de data aceasta într-o problemă ce a generat dificultăți în interpretarea și aplicarea legii fiscale – restituirea accizei percepute asupra unui produs energetic care, necorespunzând parametrilor standard, a fost returnat de beneficiar în antrepozitul fiscal, în vederea recondiționării și eliberării ulterioare în consum.

Codul fiscal prevede posibilitatea restituirii accizelor în situația „contaminării sau combinării accidentale” a unui produs pus pe piață care este ulterior reciclat sau recondiționat. Cu toate acestea, autoritatea fiscală a refuzat restituirea pentru simplul motiv că situația de fapt nu se încadrează în ipoteza legii – mai exact, că nu ar putea exista un caz de contaminare sau combinare accidentală atunci când substanța ce generează contaminarea face ea însăși parte din elementele utilizate în procesul de producție.

O astfel de interpretare eronată a fost susținută inclusiv de Direcția de legislație în domeniul accizelor, din cadrul Ministerului de Finanțe. Practic, cu toate că norma juridică nu explică noțiunile de „contaminare” ori de „combinare accidentală”, autoritatea fiscală a adoptat un mod restrictiv de interpretare, în sensul în care norma juridică ar ajunge să producă efecte limitative.

Echipa de avocați implicată în acest proiect a fost condusă de către Emanuel Băncilă, Partener și Alex Slujitoru, Senior Manager, Radu și Asociații SPRL. Alex Slujitoru a precizat că „pentru soluționarea favorabilă a prezentei spețe a fost relevantă asigurarea trasabilității produsului, acesta aflându-se sub supravegherea strictă a reprezentanților direcției vamale pe întreaga perioadă a deplasării sale.”

“Atât instanța de fond, cât și instanța de recurs au confirmat nelegalitatea refuzului de a restitui accizele percepute și au dispus în consecință restituirea acestora. O soluție contrară ar fi dus la plata de două ori a accizelor pentru același produs energetic – inițial pentru produsul neconform și, ulterior, pentru produsul recondiționat, acciza fiind o taxă ce vizează exclusiv consumul, respectivul produs fiind pus pe piață în vederea consumului doar după recondiționare”, a spus Emanuel Băncilă, liderul practicii de politici și dispute fiscale din cadrul EY România.

Argumentele invocate de o echipă de avocați a D&B David și Baias specializată în litigii de contencios administrativ implicată într-un proiect de achiziție de muniție, au fost reținute de Curtea de Apel București și confirmate apoi de către Înalta Curte de Casație și Justiție (ICCJ), care a oferit o soluție importantă din punct de vedere al remediilor și căilor de atac disponibile companiilor și firmelor atunci când apar dispute în legătură cu proceduri de atribuire care nu ar fi reglementate de Directiva privind achizițiile publice.

Potrivit argumentelor invocate și acceptate de ÎCCJ, în temeiul jurisprudenței europene în materie de remedii, în cazul în care o autoritate contractantă decide să inițieze o procedură de achiziție proprie, în afara cadrului legislativ, aceasta este supusă controlului jurisdicțional în sensul Directivei privind achizițiile publice, astfel cum s-a reținut și prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) din data de 11 ianuarie 2005 pronunțată în cauza C-26/03 (Stadt Halle and RPL Lochau).

„Soluția dată de Înalta Curte de Casație și Justiție constituie un element important din punct de vedere al remediilor și căilor de atac disponibile operatorilor economici atunci când disputele apar în legătură cu proceduri de atribuire care, conform autorităților contractante, nu ar fi reglementate de directivele privind achizițiile publice, având în vedere recunoașterea incidenței Legii nr. 101/2016 pentru contestarea actelor adoptate în cadrul unor asemenea proceduri interne ale autorităților contractante, în detrimentul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a cărei aplicare ar restrânge eficiența căilor de atac și ar prilejui posibilitatea de a ’’sustrage’’ anumite proceduri de atribuire din sfera exigențelor legislației privind achizițiile publice’’, a declarat Amelia Teiș, Avocat Senior Coordonator, în cadrul D&B David și Baias.

În speță, autoritatea contractantă, serviciu de informații cu structură militară, a organizat o procedură internă de achiziție publică, pe baza unui regulament propriu, invocând exceptarea de la art. 22 lit. a) din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, în sensul în care ordonanța nu se aplică în situația în care există riscul divulgării unor informații fundamentale de securitate ale statului roman.

În cursul anului 2017, clientul D&B David și Baias, unul dintre furnizorii principali de arme, muniții și alte produse militare pentru instituțiile armate ale României, având o experiență de peste 12 ani în participarea la procedurile de achiziție de astfel de produse, a contestat actele autorității contractante din această procedură la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC).

Soluția Consiliului a fost de declinare a cauzei către instanțele de drept comun, pe motiv că nu ar fi aplicabile prevederile legale din Legea nr. 101/2016, ci cele din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Urmare a declinării subsecvente a competenței Curții de Apel București în favoarea  CNSC, Înalta Curte de Casație și Justiție a soluționat în martie 2018 conflictul negativ de competență astfel creat, iar prin decizia pronunțată în cadrul regulatorului de competență a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliului.

’’Ne bucură faptul că prin decizia pronunțată Înalta Curte de Casație și Justiție aduce clarificări în privința unei chestiuni care a generat dificultăți în practică, fundamentându-și soluția, așa cum a mai făcut-o și în alte ocazii, pe jurisprudența CJUE. Această soluție ar trebui să fie de mare ajutor în cauzele ulterioare de acest tip, evitând tergiversarea soluționării acestora, date fiind importanța și caracterul lor de extrem de urgent’ , a declarat Dan Dascălu, Avocat Partener D&B David și Baias.

Echipa D&B David și Baias specializată în litigii administrative și achiziții publice implicată în acest proiect este formată din Amelia Teis, Avocat Senior Coordonator și Ștefan Mihărtescu, Avocat Colaborator, sub coordonarea lui Dan Dascălu, Avocat Partener.

Despre D&B David și Baias

D&B David și Baias este societatea de avocatură afiliată PwC în România și este parte din rețeaua internațională PwC Legal, care cuprinde 2000 de avocați în 75 de țări. Echipa D&B David si Baias este alcătuită din 50 de avocați (dintre care 4 parteneri) și acordă consultanță și asistență juridică societăților locale și multinaționale în domenii precum: fuziuni, achiziţii şi restructurări, societăţi comerciale şi grupuri de societăţi, proprietăţi imobiliare, concurenţă şi ajutoare de stat, servicii financiare şi pieţe de capital, relaţii de muncă şi resurse umane, proprietate intelectuală, protecţia consumatorului şi a datelor cu caracter personal, litigii fiscale şi comerciale.
Mai multe informații pe www.david-baias.ro.