Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 130

Codul civil, art. 969

Stingerea unei creanțe reprezentând daune-interese, născute din neexecutarea unui contract, prin darea în plată a unui imobil, realizată în temeiul unei tranzacții între creditor și debitor, atrage aplicarea dispozițiilor art. 130 din Codul fiscal, fiecare din părțile convenției efectuând din punct de vedere fiscal, o operațiune de livrare de bunuri – debitorul livrând un imobil iar creditorul livrând creanța pe care o avea asupra celui dintâi.

În consecință, chiar dacă între părți sunt incidente prevederile art. 969 Cod civil având în vedere convenția încheiată, din punct de vedere fiscal se aplică art. 130 din Codul fiscal, baza de impozitare fiind astfel valoarea reală a bunului iar nu cea stabilită de părți prin convenție,  un particular neputând opune convenția încheiată cu un alt particular în scopul obținerii de efecte contrare unor dispoziții legale imperative, de drept public.

Decizia nr. 3166 din 21 iunie 2012

Notă: instanța a avut în vedere prevederile art. 969 Cod civil aflat în vigoare la data introducerii acțiunii. În prezent, conținutul art. 969 Cod civil se regăsesc în reglementarea art. 1270 din noul Cod civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.

Prin acțiunea formulată,  reclamanta SC WL SRL a chemat în judecată pe pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice Constanța – Activitatea de Control Fiscal Constanța, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună;

– anularea Deciziei nr. 49/01.06.2010 emisă de Agenția Națională de Administrare Fiscală, Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului Constanța, privind soluționarea contestației formulată de SC WL SRL, contestație înregistrată sub nr. 5994/13.05.2010, respectiv a Deciziei de impunere nr. 320/15.03.2010 privind obligațiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecția fiscală și a Raportului de inspecție fiscală încheiat la data de 15.03.2010 de către organele de control ale Direcției Generale a Finanțelor Publice Constanța, Activitatea de Inspecție Fiscală prin care s-a stabilit o bază impozabilă suplimentară de 8.462.907 lei pentru perioada 01.01.2009 – 31.03.2009, precum și obligații fiscale suplimentare de plată reprezentând TVA trimestrial în sumă de 1.607.952 lei pentru perioada verificată 01.01.2009 – 31.03.2009, respectiv o bază impozabilă stabilită suplimentar pentru majorările de întârziere în sumă de 1.607.952 lei pentru perioada 26.04.2009-15.03.2010, precum și majorările de întârziere pentru perioada 26.04.2009-15.03.2010 în sumă de 374.490 lei;

– suspendarea executării deciziei nr. 320/15.03.2010 privind obligațiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecția fiscală.

Prin Încheierea de ședință din data de 29.09.2010, Curtea de Apel a respins cererea de suspendare a executării actelor administrativ fiscale contestate, ca nefondată, pentru considerentele reținute în cuprinsul încheierii,  și totodată, respins ca nefiind utilă cauzei proba cu expertiză tehnică solicitată de reclamantă.

Prin cererea depusă la data de 09.11.2010 reclamanta a arătat că prin Încheierea de ședință din 22.10.2010 pronunțată de Tribunalul Constanța s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței față de debitoarea SC WL SRL, fiind desemnat administrator judiciar AM.

Ulterior, prin Încheierea de ședință din 29.04.2011 pronunțată de Tribunalul Constanța, a fost înlocuit administratorul judiciar al debitoarei AM cu administratorul judiciar ZI SPRL – Filiala Constanța, care a fost citată în cauză, iar prin punctul de vedere transmis prin fax la data de 16.05.2011 a arătat că este de acord cu acțiunea astfel cum a fost formulată de reclamanta SC WL SRL

Prin sentința civilă nr.205/CA din 22 iunie 2011 Curtea de Apel Constanța – Secția comercială, maritimă și fluvială, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta – SC WL SRL, prin administrator judiciar ZI SPRL- Filiala Constanța, în contradictoriu cu pârâta – Direcția Generală A Finanțelor Publice Constanța  – Activitatea de Inspecție Fiscală Constanța, ca nefondată.

Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut  că prin Decizia nr.49/01.06.2010 ANAF – Direcția Generala a Finanțelor Publice Constanța a respins ca nefondată contestația formulata de SC WL SRL împotriva Deciziei de impunere privind obligațiile fiscale suplimentare de plata nr.320/15.03.2010.

In motivarea deciziei, autoritatea fiscală a reținut ca bază de impozitare în cazul schimbului de bunuri sau servicii, respectiv în contul daune interese se primește proprietatea unui imobil, fără a se face plata efectivă se consideră ca fiind valoarea normală a acestuia, respectiv tot ceea ce un cumpărător, care se afla în stadiul de comercializare trebuie să plătească unui furnizor/ prestator independent în interiorul tarii, în momentul în care se realizează operațiunea, în condiții de concurența pentru a obține același bun/ serviciu. Temeiul juridic invocat de pârâtă fiind dispozițiile art.130 si 137 alin.1 lit.e din Legea nr.571/2003.

Contestând această decizie, reclamanta a arătat că în mod greșit organul de control a apreciat că se aplica în cauza prevederile art.130 din Codul fiscal întrucât acesta are o sferă de aplicare strict determinata la situația în care o anumita operațiune implică o livrare de bunuri sau schimb de servicii în schimbul unei livrări de bunuri sau schimb de servicii ceea ce nu este cazul în speța de față unde stingerea raporturilor conflictuale dintre părți a avut loc prin intermediul tranzacției încheiate și a operațiunii juridice de dare în plată.

Susținerea reclamantei a fost considerată ca fiind neîntemeiata și a fost înlăturată de instanța de fond.

Curtea de Apel a reținut că prin actul intitulat „Tranzacție” și încheiat la data de 31.12.2008, SC WL SRL a fost de acord să achite SC B SRL suma de 200.000 euro în vederea stingerii tuturor pretențiilor acesteia și a rezilierii pe cale amiabilă a contractului nr.2/07.04.2008. Totodată  SC WL SRL a fost de acord să dea în plată către SC B SRL clădirile aflate în ansamblul rezidențial CENTRAL în stadiul de execuție existent împreuna cu terenul aferent de 3.006 mp. SC B SRL a declarat că este de acord cu stingerea litigiului și a creanței deținute.

Părțile au convenit modificarea sumei stabilită pentru rezilierea contractului din suma de 400.000 euro în suma de 438.000 euro reprezentând penalități contractuale și suma de 200.000 euro reprezentând daune interese. Stingerea creanței de 200.000 euro reprezentând daune interese urmând a se realiza prin darea în plata a imobilului din Constanta, str. X, nr.y compus din teren de 3006 mp și construcția Complex rezidențial de locuințe.

Conform Actului de dare în plată autentificat sub nr.243/28.01.2009 la lit.C de la pct.II – obiectul contractului, se menționează:

„ Subscrisa SC B SA sunt de acord ca în schimbul creanței mele în sumă de 438.000 EUR, respectiv 200.000 EURO reprezentând penalități contractuale, sumă care a fost deja achitata și 200.000 EURO reprezentând daune interese născută din contractul nr.2/07.04.2008 (… ) să primesc prin dare în plată de la debitoarea mea dreptul de proprietate asupra imobilului (…)”.

Intre părți va avea valoare tranzacția încheiată, chiar dacă s-a constatat că valoarea imobilului este mai mare decât cea a creanței întrucât este de natura tranzacției ca fiecare parte să renunțe la ceva.

Un particular nu poate opune însă convenția încheiata cu un alt particular în scopul obținerii unor efecte contrare dispozițiilor legale.

Prin urmare, părțile au fost libere să intituleze cum au vrut actul juridic pe care l-au încheiat însa din punct de vedere fiscal speței i se aplică dispozițiile art.130 din Legea nr.571/2003 întrucât în fapt a avut loc un schimb de bunuri – creanța în schimbul imobilului.

Același lucru s-a întâmplat si cu plata taxelor notariale si ale ANCPI, acestea fiind stabilite la valoarea reala a imobilului.

Instanța de fond a reținut că în mod corect s-a făcut aplicarea dispozițiilor art.137 alin.1 lit.e din Legea nr.571/2003 și s-a stabilit ca bază de impozitare valoarea reală a bunului, 9.310.707 lei, stabilită prin cele doua rapoarte de evaluare.

Susținerea reclamantei potrivit căreia prin aplicarea dispozițiilor Legii nr.571/2003 ar fi încălcat libertatea contractuala și, prin urmare reglementările actuale derivate din apartenența la Uniunea Europeana, nu poate fi reținuta întrucât acestea nu au efect între părțile contractante, înțelegerea lor fiind perfect valabila, ci au efect doar în ceea ce privește obligațiile fiecăreia dintre ele în raport cu statul, normele prevăzute de Legea nr.571/2003 fiind de drept public, părțile neputând prin convenția lor să treacă peste dispozițiile imperative ale legii.

In ceea ce privește trimiterea la jurisprudența CEDO, instanța a constatat că spetele invocate nu au legătură cu cauza de față.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta SC WL SRL Constanța a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, prin invocarea dispozițiilor art.304 pct.9 și art.304¹ Cod procedură civilă.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamată a făcut o expunere rezumativă a datelor esențiale ale cauzei și a susținut că organul fiscal a aplicat în mod greșit prevederile art.137 alin.1 lit.e) din Codul fiscal, stabilind în mod eronat baza de impozitare, considerând ca în cauză a avut loc un schimb de bunuri sau servicii, deturnând astfel interpretarea logico juridică a convenției părților iar prima instanță a considerat că din punct de vedere fiscal spetei i se aplică dispozițiile art.l30 din Legea nr.571/2003 întrucât în fapt a avut loc un schimb de bunuri-creanța în schimbul imobilului.

Recurenta-reclamantă apreciază că raționamentul instanței de fond este fundamental nelegal pentru că nu există probabilitatea legală în a asimila din punct de vedere juridic si economic contractul de tranzacție si/sau dare în plată cu contractul de schimb reglementat de prevederile Codului Fiscal.

În cuprinsul cererii de recurs sunt reluate considerațiile făcute la fondul cauzei prin concluziile scrise depuse la dosar, fila 162 asupra limitării libertății economice a agenților economici  în cazurile expres prevăzute de lege, apreciind ca în cauză au fost încălcate prevederile art.969 Cod civil, precum și art.1 din Protocolul adițional nr.1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, direct aplicabile în România.

Drepturile contestatoarei au fost încălcate și sub reglementările actuale derivate din apartenența la Uniunea Europeană, respectiv art.4 alin.2 din Tratatul Comunității Europene, ratificat prin Legea nr.157/2005, referitor la respectarea principiilor economiei de piața libere și deschise liberei concurențe.

Prin întâmpinarea înregistrată la 10.11.2011, intimata Direcția Generală a Finanțelor Publice  Constanța a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

După prezentarea istoricului litigiului și a documentelor puse în discuție intimata punctează că în mod corect instanța a reținut faptul ca părțile au efectuat un schimb de bunuri, creanța în schimbul imobilului, din punct de vedere fiscal fiind aplicabile dispozițiile art. 137 din legea 571/2003, și s-a stabilit ca bază de impozitare valoarea reală a bunului de 9.310.707 lei.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului.

Recursul este nefondat, petru argumentele expuse în continuare:

Recurenta-reclamantă SC WL SRL Constanța a supus controlului de legalitate, în condițiile art.218 alin.(2) din Codul de procedură fiscală. Decizia nr.49/01.06.2010 a Agenția Națională de Administrare Fiscală  – Direcția Generală a Finanțelor Publice  Constanța prin care, în cadrul procedurii administrativ  fiscale i s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată împotriva Deciziei de impunere privind obligației fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecția fiscală nr.320/15.03.2010 cu consecința anularii măsurii privind achitarea obligațiilorfiscale suplimentare in suma de 1.607.952 lei, respectiv a sumei de 374.490 lei reprezentând majorări.

În esență, după cum s-a prezentat rezumativ la pct.I.1 din această decizie, societatea reclamantă a fost supusă unei inspecții fiscale având ca obiect, verificarea  taxei pe valoarea adăugată dispusă prin Decizia nr.32/29.01.2010 emisă de Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, prin care s-a desființat decizia de impunere privind obligațiile fiscale suplimentare de plată nr.501/16.07.2009.

Astfel în etapa administrativă, cât și la judecata în primă instanță  SC WL SRL a arătat că în mod greșit organul de control a apreciat că în speță, se aplică prevederile art.130 din Codul fiscal care are o sferă de aplicare strict determinată  la situația în care o anumită operațiune implică o livrare de bunuri sau schimb de servicii în schimbul unei livrări de bunuri sau schimb de servicii iar în cauza de față stingerea raporturilor conflictuale dintre părți a avut loc prin intermediul tranzacției încheiate la data de 31.12.2008 cu  constructorul SC B SA și a operațiunii juridice de dare în plată prin actul de dare în plată autentificat sub nr.243/28.01.2009.

Prima instanță a verificat punctual toate motivele de fapt și de drept ale acțiunii judiciare, ajungând la concluzia  că actele administrativ fiscale sunt legale.

Această concluzie este corectă.

Referitor a cadrul normativ aplicabil:

Potrivit art.130 din Legea nr.571/2003 „În cazul unei operațiunii care implică o livrare de bunuri și / sau o prestare de servicii în schimbul unei livrări de bunuri și / sau o prestare de servicii, fiecare persoană impozabilă se consideră că a  efectuat o livrare de bunuri și/sau o prestare de servicii cu plata.

În speță s-a reținut că fiecare din părțile convenției a efectuat o operațiune de livrare de bunuri – recurenta-reclamantă a livrat imobilul compus din teren și construcție iar SC B SA a livrat creanța pe care o avea asupra reclamantei – așa cum s-a consemnat în cuprinsul Actului de dare în plată la pct.II lit.c „obiectul contractului”.

Art. 137 – Baza de impozitare pentru livrări de bunuri și prestări de servicii efectuate în interiorul țării -, prevede la lit.e  în cazul schimbului prevăzut la art. 130 și, în general, atunci când plata se face parțial ori integral în natură sau atunci când valoarea plății pentru o livrare de bunuri ori o prestare de servicii nu a fost stabilită de părți sau nu poate fi ușor stabilită, baza de impozitare se consideră ca fiind valoarea de piață pentru respectiva livrare/prestare. în sensul prezentului titlu, valoare de piață înseamnă suma totală pe care, pentru obținerea bunurilor sau serviciilor în cauză la momentul respectiv, un client aflat în aceeași etapă de comercializare la care are loc livrarea de bunuri sau prestarea de servicii ar trebui să o plătească în condiții de concurență loială unui furnizor ori prestator independent de pe teritoriul statului membru în care livrarea sau prestarea este supusă taxei. Atunci când nu poate fi stabilită o livrare de bunuri sau o prestare de servicii comparabilă, valoarea de piață înseamnă:

1. pentru bunuri, o sumă care nu este mai mică decât prețul de cumpărare al bunurilor sau al unor bunuri similare sau, în absența unui preț de cumpărare, prețul de cost,
stabilit la momentul livrării;

2. pentru servicii, o sumă. care nu este mai mică decât costurile complete ale persoanei impozabile pentru prestarea serviciului.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante instanța de control judiciar constată că mod corect prima instanță a reținut ca fiind incidente speței dispozițiile art.130 și 137 alin.1 lit.e din legea nr.571/2003.

Astfel, organul de inspecție a procedat la recalcularea taxei pe valoarea adăugată, deoarece schimbul de bunuri sau servicii, respectiv când se primește proprietatea unui imobil, fără a se face plata efectivă, intră în sfera de aplicare a art. 130 din Codul Fiscal. Baza de impozitare în cazul schimbului prevăzut, se consideră ca fiind valoarea normală a acestuia, respectiv tot ceea ce un cumpărător, care se află în stadiu de comercializare, trebuie să plătească unui furnizor/prestator independent în interiorul țării, în momentul în care se realizează operațiunea, în condiții de concurență, pentru a obține același bun/serviciu. Chiar dacă între părți sunt incidente prevederile art.969 Cod civil în  vigoare la data tranzacției  (în prezent art.1270 Cod civil)  având valoare convenția încheiată, din punct de vedere fiscal, se aplică art.130 din Codul fiscal, baza de impozitare fiind valoarea reală a bunului, așa cum a fost de altfel stabilită prin cele două rapoarte de evaluare.

De altfel, chiar plata taxelor notariale au fost stabilite tot la valoarea reală a imobilului  având relevanță în cauză prețul de piață care aici e cel stabilit de notar.

E clar că disproporția vădită între prețul stabilit de părți și prețul de piață, estimat prin raportare la probe e un argument suficient în sensul menținerii actelor fiscale contestate, iar convenția inserată în actul autentificat sub nr.243/2009 nu poate fi invocată de recurentă în cazul obținerii unor efecte contrare  dispozițiilor legale chiar dacă părțile convenției și-au construit artificial o situație juridică aceasta are efecte în ce privește obligațiile fiecăreia dintre ele nu și în raport cu statul, normele prevăzute de cadrul fiscal fiind de drept public, organele fiscale apreciind în concret relevanța stărilor fiscale.

Critica recurentei în legătură cu incidența  jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului este nefondată, deoarece aceasta privește o altă problemă de drept și nici nu au legătură cu cauza de față.

Aceasta, cu atât mai mult cu cât nu a fost încălcată libertatea contractuală, între părți se aplica principiul forței obligatorii a convenției însă așa cum a reținut și judecătorul fondului normele prevăzute de Codul fiscal sunt de drept public iar părțile nu pot  prin Convenția lor să treacă peste dispozițiile imperative ale legii.

Conchizând Înalta Curte constată că raportul juridic fiscal a fost corect examinat de Curtea de apel, neexistând motive pentru modificarea ori casarea sentinței atacate.

În consecință, recursul a fost respins ca nefondat.

Legislaţie relevantă:

Codul fiscal, art. 21

Pentru determinarea profitului impozabil sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile.

Față de acest principiu fiscal, bunurile și serviciile achiziționate de o societate, care prin specificul lor nu au legătură cu activitatea firmei și nu concură la realizarea veniturilor acesteia, ci au fost utilizate de asociatul unic al respectivei societăți, nu au caracter deductibil, fiind justificată calificarea lor drept dividende pentru care se datorează impozitul aferent.

Decizia nr. 3253 din 27 iunie 2012

Prin acțiunea formulată la data de 24 decembrie 2009, reclamanta  SC ACM SRL Timișoara a chemat  în judecată Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, solicitând  anularea  deciziei de  impunere nr. 355/30 iunie 2009 emise în  baza  raportului de inspecție  fiscală nr. 2903/29 iunie 2009 și exonerarea  societății de  plata  sumei de 1.475.808 lei obligații fiscale, din  care  debit  principal, constând în  TVA, impozit  pe profit, impozit pe  dividende și  impozit  pe veniturile  nerezidenților, în valoare totală de 742.111 lei, precum și accesorii, respectiv majorări de întârziere, în sumă de  733.697 lei.

În  motivarea  cererii, reclamanta  a învederat că  obligațiile  fiscale  au  fost  greșit  stabilite, prin  interpretarea  și aplicarea  eronată a legii, atât  referitor la  constatarea  nedeductibilității unor cheltuieli, ce a  condus  la  majorarea  bazei  impozabile, cât și   la reținerea  unei  taxe pe valoarea  adăugată suplimentară.

Prin  precizarea  de  acțiune formulată la termenul  de judecată  din  22  aprilie  2010, reclamanta a cerut introducerea în cauză a  Agenției Naționale de Administrare Fiscală, competentă în soluționarea contestației formulate împotriva deciziei de  impunere.

 Ulterior, s-a  depus la  dosar  decizia  nr. 1036/155/17 mai  2010 prin care  pârâta  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș a  soluționat  contestația  depusă de  reclamantă, prin care a  desființat  parțial decizia de  impunere, dispunând  încheierea  unui nou  act  administrativ fiscal, pentru  capetele de   cerere privind:

– majorarea  bazei de   impunere cu  suma de  64.289 lei;

-TVA colectată  în sumă de  225.248 lei și TVA deductibilă în luna aprilie 2004;

-TVA deductibilă în sumă de  14.961 lei;

-TVA aferentă veniturilor recalculate pentru persoanele  afiliate, în sumă de  12.216 lei și accesorii TVA în valoare de  522.105 lei.

Prin aceeași decizie  pârâta a  respins  contestația  pentru:

-impozitul   pe dividende de 23.672 lei;

-impozitul  pe profit de 63.725 lei și accesorii  aferente de  33.551 lei:

-impozitul  pe veniturile  nerezidenților de 212.328 lei și accesorii  aferente de 142.727lei  și

-TVA în valoare de  19.878 lei.

În raport de conținutul deciziei emise în soluționarea  contestației, în  ședința  publică  din  15  iulie  2010  reclamanta și-a  precizat  acțiunea, arătând că  înțelege  să  conteste  și decizia nr. 1036/155/2010, solicitând  ca prin hotărârea  ce se va pronunța să se  dispună  anularea  parțială a  actelor  administrative  atacate  și  exonerarea societății de la plata obligațiilor fiscale  și a  accesoriilor  pentru care  nu s-a  dispus desființarea  deciziei de   impunere.

Prin  concluziile  prezentate  la  22  iunie  2011, reclamanta  a solicitat în  principal admiterea acțiunii, astfel cum a fost  formulată, iar în subsidiar, anularea în parte a actului administrativ pentru suma de 1.373.857 lei, conform expertizei contabile efectuate în cauză.

Prin  sentința civilă nr. 297 din  6 iulie  2011, Curtea de  Apel  Timișoara  -Secția contencios administrativ și fiscal a admis  în parte  acțiunea și   a anulat  parțial  decizia de impunere nr. 355/2009 și decizia  nr. 1036/155/2010 doar referitor la  impozitul  pe veniturile  obținute  de  nerezidenți, în cuantum  de  212.328 lei, precum și  accesoriile  aferente, de  142.727 lei, dispunând exonerarea  reclamantei de la  plata  sumelor  menționate.

 Prin aceeași   hotărâre instanța a  respins  în  rest acțiunea  în contradictoriu cu  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, dispunând respingerea  acțiunii  în ansamblu față de  Agenția Națională de Administrare Fiscală pentru lipsa  calității  procesuale  pasive.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a  constatat că,  în raport de  restrângerea  acțiunii  prin  precizarea  formulată la  termenul de   judecată din  15 iulie  2010,  urmează a analiza doar  petitele  privind  impozitul  pe  dividende, majorarea  bazei impozabile pentru  impozitul   pe profit și impozitul  pe   veniturile  nerezidenților.

Astfel, referitor la  impozitul pe dividende, instanța a reținut  că este corectă concluzia organelor fiscale privind  nedeductibilitatea  unor cheltuieli care nu au profitat societății  reclamante, ci asociatului unic, fiind  vorba de  cheltuieli de  cazare, lucrări de  construcții, textile  și confecții, lenjerie, decorațiuni și tablouri, draperii, cuverturi, obiecte  de  inventar, ș.a.

În acest sens, instanța a constatat că acele cheltuieli nu au  servit activității economice a reclamantei, fiind astfel incidente prevederile  art. 7 pct.12 Cod fiscal, potrivit cărora „se consideră  dividend din  punct de  vedere fiscal  și se  supune  aceluiași  regim  fiscal ca veniturile din dividende suma plătită de o persoană juridică pentru  bunurile sau  serviciile furnizate  în  favoarea  unui  participant la persoana juridică, dacă plata este făcută de persoana juridică în folosul  personal  al acestuia”.

Referitor la  autoturismul marca „a” achiziționat  în anul 2004, s-a  reținut   că în mod  corect  au fost  considerate  ca nedeductibile  cheltuielile cu amortizarea, reclamanta datorând impozitul pe dividende calculat de organele  fiscale, fiind  aplicabile  dispozițiile   art. 55 alin.3 lit.a Cod fiscal, în conformitate cu  care  constituie  un avantaj  impozabil „utilizarea  oricărui bun, inclusiv  a unui  vehicul  de orice tip, din patrimoniul afacerii în scop personal”.

Sub acest aspect s-a  constatat că nu  se regăsește  excepția  prevăzută de  același  text de   lege  privind vehiculul ce asigură deplasarea spre și de la locul de muncă, în condițiile în care   societatea dispunea deja de numărul de autoturisme necesare folosirii  în  interesul serviciului  de către  administratorul firmei și de  personalul  care avea  activitate de teren.

 Referitor la  majorarea  bazei  impozabile, instanța a  reținut legalitatea  și  temeinicia actului de  control  prin care s-a stabilit  nedeductibilitatea  unor  cheltuieli în sumă de  398.278 lei.

 Astfel, pentru suma de 30.735 lei, contravaloarea unor  obiecte de mobilier necesare dotării spațiilor   din cadrul  sediului  social  inițial, aceste obiecte de inventar nu au fost facturate proprietarului imobilului la  mutarea  sediului  și nici  nu s-au  mai regăsit în evidențele  societății, instanța reținând  că nu  s-a făcut dovada  casării lor.

Tot astfel, s-a constatat că  au fost  corect stabilite  ca fiind  nedeductibile   cheltuielile  cu  amortizarea   autoturismului  marca „a”, de 21.534 lei și  respectiv a autoturismului marca „v”, de 33.540 lei,  aceste  măsuri fiind  folosite  în   interesul  personal al  conducerii  societății.

Cu privire la  aceste  cheltuieli, s-a constatat că amortizarea  nu este  justificată pentru  autoturismele  care exced numărului limitat de lege în a fi  considerate ca fiind  folosite  în scopul  desfășurării  activității.

 Referitor la  cheltuielile  cu cazarea, instanța a  reținut că  acestea  nu au caracter  deductibil, de vreme ce  reclamanta  deținea spații de cazare la sediul social, nefiind justificată cazarea  consultanților  la hoteluri  în Timișoara.

Tot astfel, instanța  nu a  stabilit  caracterul  deductibil  al cheltuielilor  efectuate  pentru   amenajarea  grădinii  de la  sediul   societății, de  25.922 lei, în raport  de obiectul  de activitate al firmei,  cel de  consultanță.

 De asemenea, au fost  considerate  nedeductibile  cheltuielile  cu  închirierea  unui  autoturism marca „c”, precum și  cele efectuate cu transporturile autoturismelor marca „p” pe ruta România-Franța și retur, în condițiile  în care reclamanta avea  un parc de  13 autoturisme din care  doar  unul singur  marca  „p”.

Instanța a constatat ca fiind nedeductibile  și cheltuielile efectuate  în Franța  pentru  reparația  autoturismului marca „p”, din  acte  rezultând că acea  cheltuială a  aparținut  societății  SA P France și nu  reclamantei.

Nici  cheltuielile cu  contractarea unor servicii de   consultanță în cuantum de  238.553 lei efectuate  în  intervalul  2007-2008 nu au  fost considerate deductibile, în cazul HME C GmbH aceasta luând ființă ulterior datei  facturării, iunie 2007, iar în  situația serviciilor  înregistrate la  sfârșitul  anului  2008, consultanța  nefiind  încă  prestată și nici achitată de beneficiarul  X.

Pentru considerentele deja expuse, instanța de fond a  constatat  că  a fost  bine  calculată TVA suplimentară, cu referire  la serviciile  de  consultanță prestate de  HME C GmbH, această firmă fiind  înființată  după  data  de  emitere a  facturii  de  consultanță.

S-a  reținut  și faptul că  este   corectă  recalificarea  TVA colectată cu privire la serviciile de reparații/îmbunătățiri achiziționate de la  SC S SRL, pe factură apărând  destinația  amenajare  spațiu, iar, ulterior, punctul de  lucru  de  pe str. Dorobanților fiind închis.

Au fost  de  asemenea  considerate  ca fiind  eronată deducerea  TVA pentru  achiziționarea  autoturismului marca „v”, închirierea  de autovehicule  și achiziția  serviciilor  de transport  intercomunitar pentru   autoturismul marca „p”, cheltuielile  nefiind făcute  în scopul  realizării  de venituri  impozabile nedând  dreptul  nici  la deducerea  TVA, nefiind  considerate  ca fiind  făcute  în scopul  operațiunilor  taxabile.

Din același considerent, instanța a înlăturat apărarea  reclamantei  privind  nedeductibilitatea  TVA referitoare la  facturile  de cazare,  achiziția unor obiecte de  inventar în  imobilul aparținând  fostului  asociat unic,precum și  achiziția  și întreținerea  unei  plantații de pomi  fructiferi în localitatea X și a unui teren construibil în localitatea Y, operațiuni  ce nu pot fi  considerate  livrări de  bunuri, în condițiile în care  reclamanta nu  realizează  venituri  din aceste investiții.

Instanța  de fond a  admis  doar capătul de cerere  privind impozitul  pe veniturile  obținute din  România de  nerezidenți – persoane  juridice, în valoare  de  212.328 lei  și accesoriile  aferente.

Astfel, cu privire la  societatea  germană  SR, s-a  făcut   dovada existenței  certificatului  de  rezidență  fiscală, eliberat de   autoritatea competentă, instanța  constatând că este  lipsită de  relevanță  traducerea documentului  la o dată ulterioară realizării  veniturilor de  către acea firmă străină.

 Pentru  societatea  franceză   FM, s-a  constatat de asemenea,  că reclamanta  nu  datorează   impozitul  pe veniturile  nerezidenților, chiar dacă data  eliberării  certificatului  de rezidență  fiscală a fost  26 mai  2009, ulterioară  realizării  în 2005 a veniturilor, instanța  reținând că  normele  metodologice  aprobate  prin  Hotărârea Guvernului  nr. 44/2004, în vigoare  în anul  2005, prevedeau că se  procedează la  regularizarea  impozitului  în cazul  în care  certificatul  de rezidență  fiscală  atestă  că   persoana juridică  avea  statutul d rezident în state cu care  România are  încheiate  convenții de  evitare a  dublei  impuneri, în anul  sau perioada  obținerii  veniturilor.

Referitor la  societatea  elvețiană  HME C  GmbH s-a constatat  incidența  pct.15(2) din  normele de aplicare a  codului fiscal  care   vizează art.  118 din cod, potrivit  cărora certificatul de  rezidență  fiscală  trebuie  să  ateste  calitatea de  rezident ori în  anul  obținerii  veniturilor  ori în  perioada  pentru  care a fost  emis  documentul.

Or, în condițiile  existenței  convenției pentru evitarea  dublei impuneri între România și Elveția și a  faptului că  în certificatul de rezidență  fiscală  prezentat  este  menționată  începerea rezidenței  în anul 2007, s-a  reținut  nelegalitatea  stabilirii  impozitului pe veniturile nerezidenților.

Împotriva sentinței au declarat recurs  atât  reclamanta  SC ACM SRL cât și  pârâta  Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș, criticând-o  pentru nelegalitate  și netemeinicie.

 În recursul societății  s-a învederat că  instanța de fond  a greșit, considerând că unele cheltuieli efectuate  ar fi  nedeductibile deși  rezultă  că acestea au fost  făcute în scopul realizării de profituri impozabile.

În acest sens, reclamanta a arătat că  instanța  și-a  depășit atribuțiile, calificând  ca fiind  efectuate  în  interesul unor  persoane  fizice  și nu al  societății cheltuieli referitoare la   cazare, obiecte de inventar, amortizarea autoturismelor marca „a” și „v”, închirierea unui autoturism marca „c”, transportul și reparația  altei  mașini, amenajarea unei grădini la  sediul  societății, amenajarea  spațiilor  de cazare  și  cazarea  unor  consultanți.

Toate aceste  cheltuieli, a arătat  reclamanta, au fost efectuate în interesul societății și pentru imaginea acesteia, în baza  principiului libertății de gestiune și în scopul realizării de  operațiuni  taxabile.

O altă critică adusă sentinței de reclamantă este cea  referitoare la  impozitul  pe dividende, arătându-se că au fost  eronat  încadrate  ca achiziții  efectuate în  favoarea  asociatului  bunuri și  servicii  achiziționate  constând în obiecte de  inventar, confecții, textile, cazare, lucrări de  construcții, acestea fiind  înregistrate în evidența  contabilă  a societății  și nedemonstrându-se documentat că  nu ar fi  fost efectuate  în interesul  acesteia.

Referitor la  amortizarea  autoturismului  marca „a”, s-a  arătat  de către reclamantă  că a fost  în mod greșit  tratată ca  dividend, ținând cont că  societatea  avea 6 angajați ce  desfășurau activitate  pe teren  și un număr de  5 mașini, iar obiectul de activitate , consultanță în management, presupunea  deplasarea  la sediul  clienților.

Tot astfel, s-a menționat cu privire la cheltuielile  pentru contractarea  unor  servicii  de consultanță, achiziționate  în  anii  2007-2008, că acestea  pot fi considerate  deductibile, neinfluențând impozitul  pe profit pentru  acea  perioadă.

De asemenea, reclamanta  a precizat  că avea  dreptul  de  a deduce TVA  pentru  operațiunile realizate  în   interesul  societății, nefiind  datorată  suma  stabilită de organele de control  fiscal.

 Pârâta  a criticat  sentința  sub aspectul  admiterii petitului  privind impozitul  pe veniturile  nerezidenților, în condițiile  în care nu s-a demonstrat existența  certificatelor  de  rezidență fiscală  la momentul  realizării veniturilor.

 Sub acest aspect, pârâta  a arătat  că documentele  privind rezidența  partenerilor  străini ai reclamantei au fost  prezentate  după împlinirea termenului de prescripție și nici nu conțin  mențiuni referitoare la  statutul  de  rezident fiscal pe toată perioada de  prescripție prevăzută de legislația statului  de  rezidență.

În consecință, a învederat pârâta, au fost corect stabilite  obligațiile fiscale în sumă de 212.328 lei, la care se adaugă  majorările  și penalitățile  de  întârziere în cuantum de  142.727 lei.

Analizând  actele și lucrările  dosarului  în raport de motivele invocate   și de  prevederile  art. 304 și 304¹ Cod procedură civilă, Curtea  va constata   că  recursurile  sunt  nefondate, urmând a fi    respinse ca atare.

Astfel cum rezultă din probele administrate în cauză cheltuielile efectuate de reclamantă, motivate pe larg în  considerentele sentinței, nu au fost în mod evident aferente  realizării veniturilor, prevederile legale în materie fiscală condiționând  deductibilitatea  fiscală de  existența  unei  legături  directe  cu   veniturile  obținute de  societate.

Referitor la  impozitul  pe dividende, s-a stabilit  că în  anul  2004 reclamanta a înregistrat cheltuieli cu cazarea, achiziții confecții, textile, decorațiuni, tablouri, lenjerie, draperii, cuverturi, vase decorative, lucrări de  construcții, obiecte de  inventar, care  nu erau  aferente  activității  economice a societății.

 Deși plata  acestor  bunuri  și servicii s-a făcut  din  conturile societății,  față de  caracterul  bunurilor și  serviciilor achiziționate, s-a  reținut  corect că  acestea  nu au  nici o  legătură  cu  activitatea  firmei și nu  concură la realizarea veniturilor acesteia, fiind  utilizate de  asociatul unic  al  reclamantei, motiv  pentru care  se  justifică tratarea lor ca dividende pentru care se datorează impozitul  aferent.

Cu privire la cheltuielile legate de amortizarea  autoturismului  marca „a”, concluzia instanței corespunde situației de fapt stabilite, reclamanta  având în  dotare în anul  2004  un număr de 5 autoturisme și doar  4 persoane care le  utilizau, dintre care  două cu funcție de  conducere și alte două cu muncă ce presupunea  deplasarea  pe teren.

 Curtea reține că nu este fondată nici critica formulată de reclamantă referitoare la impozitul pe profit, instanța de fond  interpretând corect prevederile art. 21 alin.1 și alin.4 lit.m Cod fiscal, potrivit  cărora  pentru  determinarea  profitului  impozabil sunt  considerate  cheltuieli  deductibile numai  cele  efectuate   în scopul realizării de venituri impozabile, neavând acest caracter  cheltuielile cu serviciile  pentru care  contribuabilii  nu pot  justifica  necesitatea  prestării acestora în vederea  desfășurării  activității.

Curtea constată, față de  lipsa  legăturii cu  obiectul  de  activitate al societății, că au fost   în mod judicios considerate  ca nedeductibile cheltuielile  privind  cazarea,  amenajarea grădinii, cheltuielile de  transport  și  de închiriere autoturism, ca și  serviciile  de  consultanță prestate de   HME C  GmbH în baza unui  contract încheiat anterior datei la are a fost înființată firma  elvețiană.

Sub acest aspect, instanța de fond a interpretat corect  caracterul ocazional al unor servicii prestate, necesitatea efectuării  unor astfel de cheltuieli prin specificul activității nefiind  demonstrată, ceea ce justifică stabilirea   nedeductibilității lor.

Cu privire la  susținerea  reclamantei  privind  dreptul de  deducere  a taxei  pe valoarea  adăugată, se constată   că instanța de  fond a  făcut  aplicarea prevederilor art. 145 alin.2 Cod fiscal, potrivit cărora persoana impozabilă are dreptul să deducă TVA aferentă achizițiilor, dacă acestea sunt destinate  utilizării  în folosul  operațiunilor taxabile sau  au  legătură  cu activitatea economică.

Sub acest aspect, instanța de fond a motivat pe larg neîndeplinirea condiției de deductibilitate a achizițiilor și prestărilor de servicii, astfel încât  și critica  privind  TVA stabilită  suplimentar  este  neîntemeiată.

 Referitor la  recursul declarat de  pârâtă, ce vizează  impozitul pe veniturile nerezidenților, criticile formulate nu sunt  întemeiate.

În cauză, reclamanta a prezentat certificatele de rezidență fiscală ale celor trei societăți străine partenere, în cadrul  termenului de prescripție, documentele respective conținând mențiunea  conform  căreia  beneficiarii  au  avut  rezidență  fiscală  în perioada  realizării veniturilor, devenind astfel aplicabile prevederile  convențiilor  pentru  evitarea dublei impuneri.

În  raport  de cele expuse, ambele recursuri declarate în cauză fiind  neîntemeiate, au fost respinse ca nefondate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 316/2001

O.G. nr. 79/2003

Încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia a fost realizată și recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Decizia nr. 3764 din 27 septembrie 2012

Notă: O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, a fost abrogată, la data de 30 iunie 2011, prin O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în M. Of. nr. 461 din 30/06/2011.

Prin Sentinţa civilă nr.2439 din 7 martie 2011, Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta SC ECP SRL București, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care solicita anularea Procesului-verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 și a Deciziei nr.14310/ 08.07.2010 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva respectivului proces-verbal, precum și a Scrisorii de notificare nr.10643/ 27.05.2010.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:

La data de 22.05.2007 între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL în calitate de Beneficiar s-a încheiat Contractul de finanţare nr.C 3.11102531600529, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 3.588.000 lei pentru realizarea proiectului intitulat „înfiinţare fermă găini ouătoare aparţinând SC ECP SRL Comuna O, Judeţul Dâmboviţa”.

Această finanţare nerambursabilă este constituită din două componente, respectiv: contribuţia financiară a Comunităţii Europene în proporţie de 75% și contribuţia publică naţională în proporţie de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanţelor Publice, potrivit O.U.G. nr.63/ 1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor de cofinanţare aferente acestora.

Încheierea contractului menţionat anterior a avut ca situaţie premisă prevederile cuprinse în Legea nr.316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României și Comisia Comunităţilor Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr.1268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunităţii pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în ţările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Dispoziţiile legale privind desfășurarea activităţii de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G. nr.79/2003 cu normele de aplicare) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului – care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art.2 din contractul-cadru de finanţare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art.15 alin.(2) privind controalele tehnice și financiare din Anexa I – Prevederi generale la Contractul de finanţare «beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţii pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de autoritatea contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunităţii Europene asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile în conformitate cu Acordul Multianual de Finanţare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr.316/ 2001, pe perioada de valabilitate a contractului».

Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil reclamă îndeplinirea unor condiţii stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiţii care sunt obligatoriu de cunoscut și respectat de către beneficiari, potrivit art.1, 2, 3 din Anexa I – prevederi generale, la contractul de finanţare.

Pentru realizarea atribuţiei sale specifice și anume aceea de a întreprinde toate acţiunile necesare care să asigure buna derulare a proiectelor finanţate prin Programul SAPARD, pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin serviciile specializate, are competenţa legală de a efectua verificări atât în baza procedurilor aplicabile acreditate de Comisia Europeană, cât în baza legislaţiei române în vigoare, aceste verificări având drept scop verificarea respectarea criteriilor de eligibilitate, cât și eventualele nereguli rezultate în decursul implementării proiectului, din culpa beneficiarului.

Realizarea proiectului finanţat prin Programul SAPARD se face prin încheierea de către Beneficiarul finanţării nerambursabile de contracte de achiziţii pentru bunurile, serviciile și lucrările necesare – achiziţii ce trebuie să se desfășoare în condiţii de respectare a regulilor cuprinse în „Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1.t 3.1., 3.4.”, ce constituie Anexa IV la Contractul de finanţare, potrivit art. 6 din Anexa la acest contract.

Emiterea actelor administrative a căror anulare se solicită este consecinţa nerespectării de către reclamantă a prevederilor Contractului de finanţare și ale Legii nr. 316/2001.

Astfel, emiterea Procesului verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispoziţiilor din Contractul de finanţare și din Legea nr.316/2001 și a încălcării prevederilor din Ghidul Solicitantului Măsura 3.1. – Investiţii în exploataţii agricole, prevederi avute în vedere de beneficiar și impuse acestuia încă de la întocmirea cererii de finanţare și a documentelor aferente acesteia în vederea semnării contractului de finanţare menţionat, emiterea actului administrativ menţionat anterior fiind rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanţare nr.C 3.11102531600529/ 22.05.2007 care nu a respectat obligaţiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Contractul de finanţare nr. C 3.11102531600529/ 22.05.2007 încheiat între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum 3.588.000 RON pentru realizarea proiectului intitulat „înfiinţare fermă găini ouătoare aparţinând SC ECP SRL, Comuna O, Judeţul Dâmboviţa” este un contract administrativ, atât din prisma părţii semnatare a acestui contract, în speţă o autoritate publică centrală, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, instituţie publică, care funcţionează în baza O.U.G. nr.13/2006, aprobată prin Legea nr.198/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și prin prisma obiectului contractului de finanţare, respectiv acordarea unui sprijin financiar nerambursabil acordat din fonduri publice (75% contribuţia financiară a Comunităţii Europene și 25% contribuţia publică naţională).

În urma controlului efectuat de Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României s-a constatat că pentru licitaţia de lucrări de construcţii și instalaţii, beneficiarul SC ECP SRL a transmis cereri de ofertă la 3 operatori economici, respectiv S.C. L SRL, S.C. E  SRL și S.C. L C SRL și a obţinut din partea acestora 3 oferte conforme.

În raport cu această situaţie de fapt, beneficiarul de proiect nu a respectat prevederile cuprinse în Contractul de finanţare – Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., în sensul că beneficiarul contractului, respectiv SC ECP SRL a atribuit contractul de achiziţii lucrări fără respectarea principiului liberei concurenţe și a întocmit în mod eronat fișa de verificare a conflictului de interese declarând în mod nereal, în mod fals, că nu există legături/ relaţii de rudenie/profesionale între candidaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.

Din certificatele constatatoare eliberate de Oficiul Registrului Comerţului pentru societăţile comerciale participante la licitaţie, documente solicitate în cadrul misiunii de audit, rezultă că ofertantul câștigător S.C. L SRL și ofertantul S.C. E SRL au aceeași acţionari, respectiv GE și MN, fiecare cu o cota de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%.

Suma plătită necuvenit beneficiarului este de 612.296,65 lei, fonduri nerambursabile din partea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.

Beneficiarul a atribuit contractul de execuţie lucrări și instalaţii fără respectarea principiului liberei concurenţe, declarând în mod nereal că nu există legături/ relaţii de rudenie/ profesionale între candidaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.

Atât ofertantul câștigător S.C. L SRL, cât și un alt ofertant S.C. E au aceiași asociaţi, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%.

Totodată, potrivit prevederilor art.4 – Conflictul de interese, din Anexa 1 – Prevederi generale la Contractul de finanţare, „Beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese și va informa imediat Autoritatea Contractantă despre orice situaţie care dă naștere sau este posibil să dea naștere unui astfel de conflict”, precum și pe ale pct. 1 buleta 2 din cap. I – Prevederi generale din Anexa UIV – Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4., potrivit cărora „Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori”.

Susţinerile reclamantei în legătură cu inexistenţa în cauză a conflictului de interese sunt nefondate, întrucât pârâta, la emiterea actelor administrative, nu a invocat ca temei de drept material prevederile cuprinse în H.G. nr.224/2008, în raport de care sunt formulate susţinerile reclamantei, ci dispoziţiile care rezultă din fișa de verificare a conflictului de interese, care este parte integrantă din documentaţia de licitaţie.

În această fișă, la punctul 3 – Firmele participante la licitaţie, este menţionat în coloana 4 – Tipul conflictului, potrivit căruia „Există o relaţie/ legături de rudenie/ profesionale între candidaţi/ invitaţi/ ofertanţi sau alte părţi implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei?”.

Un atare caz de conflict de interese trebuie interpretat în cazul de faţă, împreună cu cerinţa impusă atât în anexa 1 – Prevederi generale la Contractul-cadru nr. C 3.11102531600529/ 18.05.2007, cât și în anexa IV – Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., potrivit căreia nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care beneficiarul nu a obţinut oferte de la cel puţin trei furnizori.

Potrivit certificatelor eliberate de ORC pentru S.C. E SRL (unul din cei 3 ofertanţi în cadrul procedurii), respectiv S.C. L SRL (ofertantul câștigător), cele două societăţi au aceiași asociaţi, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%, împrejurare care a avut ca efect încălcarea principiului liberei concurenţe întru-un mod flagrant.

Încălcarea prevederilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate, indiferent dacă a fost probată sau nu o pagubă, caracterul neeligibil al sumelor acordate nefiind condiţionat de acest prejudiciu, rezultând din simpla încălcare a prevederilor contractuale privind conflictul de interese pe care reclamanta și le-a asumat în mod conștient la încheierea contractului.

Beneficiarului finanţării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu prevederile art. 177 din O.G. nr.92/2003 – Codul de procedură fiscală, republicată, acesta formulând contestaţie la procesul verbal de constatare, contestaţie care a fost soluţionată de către experţii Direcţiei Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., prin Decizia nr.14310/ 08.07.2010.

Împotriva acestei hotărâri, considerând-o netemeinică și nelegală, a formulat recurs Societatea comercială reclamantă care a invocat motivele prevăzute la art.304 pct.8 și pct.9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă, afirmând că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii și susţinând, în esenţă, următoarele critici:

– instanţa de fond nu a reţinut încălcarea de către autoritatea publică pârâtă a dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă, deși chiar autoritatea a fost nevoită să emită o decizie de îndreptare a erorii materiale;

– motivul reţinut de instanţa de fond, ca și de autoritatea pârâtă, pentru declararea neeligibilităţii sumei de 612.296,65 lei nu este definit ca neregulă de H.G. nr.224/2008, act normativ care reglementează conflictul de interese;

– conflictul de interese este definit la art.2 alin.(2) lit.m) din H.G. nr.224/2008, iar situaţia reţinută de instanţă nu se încadrează în aceste dispoziţii legale;

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond, ca și autoritatea pârâtă, existenţa unei încălcări a principiului liberei concurenţe, deoarece simpla constatare a faptului că două societăţi comerciale participante la procedurile de ofertare, au asociaţi comuni, nu reprezintă automat o încălcare a principiului liberei concurenţe;

– noţiunea de afectare a liberei concurenţe, potrivit art.82 din Tratatul de Instituire a Comunităţilor Europene și art.5 din Legea nr.21/1996 a Concurenţei, este definită ca fiind o înţelegere între agenţii economici care afectează mediul concurenţial, ceea ce în cauză nu s-a dovedit;

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond că declararea neeligibilităţii sumelor nu este condiţionată de probarea existenţei unui prejudiciu.

În concluzie, societatea comercială reclamantă a solicitat admiterea recursului și, în principal, admiterea acţiunii și anularea actelor administrative atacate, iar în subsidiar, trimiterea cauzei aceleiași instanţe pentru completarea materialului probator cu „o expertiză tehnico-economică pentru încadrarea ofertei câștigătoare în mediul concurenţial”.

Autoritatea publică pârâtă a depus întâmpinare, reluând, în mare parte, apărările formulate la fond prin întâmpinare.

În plus, în combaterea criticilor recursului cu privire la condiţia existenţei unui prejudiciu pentru declararea neeligibilităţii unei sume, autoritatea pârâtă a susţinut justeţea concluziei instanţei de fond și a invocat jurisprudenţa C.J.U.E. din care rezultă că orice abatere conduce la retragerea avantajului obţinut nejustificat și, pe de altă parte, că nu este necesară probarea existenţei unui prejudiciu pentru recuperarea fondurilor U.E.

În concluzie, autoritatea publică pârâtă a susţinut că soluţia instanţei de fond este legală și temeinică, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recursul este nefondat.

 În ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante în cadrul procedurii administrative;

În cauză este necontestat că societatea comercială a sesizat Curtea de apel solicitând anularea Deciziei nr.14310 din 8.07.2010 și a Procesului-verbal de constatare nr.10315 din 25.05.2010.

Este adevărat că a existat iniţial Procesul-verbal de constatare nr.5542 din 25.03.2010, în privinţa căruia, în urma contestaţiei formulate de societatea comercială, s-a dispus prin Decizia nr.9133 din 11.05.2010 refacerea integrală a acestuia, în condiţiile art.48 din Codul de procedură fiscală, constatându-se existenţa unor erori materiale în ceea ce privește indicarea prevederilor legale și contractuale încălcate, raportate la faptele reţinute în Cap.6 „Prezentarea aspectelor constatate”.

Ca urmare a refacerii Procesului-verbal nr.5542 din 25.03.2010, a fost întocmit și comunicat societăţii comerciale Procesul-verbal nr.10315 din 25.05.2010, contestaţia formulată împotriva acestuia fiind soluţionată prin Decizia nr.14130 din 8.07.2010.

Prin criticile sale, societatea comercială a susţinut că refacerea procesului verbal impunea și refacerea întregului control, cu parcurgerea întregii proceduri, inclusiv audierea persoanei juridice controlate, susţineri lipsite de temei.

Astfel, având în vedere că procesul-verbal de constatare încheiat în condiţiile O.G. nr.79/2003, reprezintă un act administrativ fiscal, în mod judicios a reţinut instanţa de fond, precum și autoritatea publică intimată, incidenţa prevederilor art.48 din Codul de procedură fiscală, fiind vorba de îndreptarea unor erori materiale.

Or, într-o astfel de situaţie, refacerea actului administrativ fiscal s-a limitat la corectarea acestuia prin eliminarea greșelilor strecurate, organul de control competent neavând temei legal pentru reluarea și refacerea controlului și a întregii proceduri de control.

Că este așa, rezultă în mod neechivoc din conţinutul art.48 fraza a II-a din Codul de procedură fiscală, unde se specifică în mod expres că „Actul administrativ corectat se va comunica contribuabilului”, ceea ce în cauză s-a făcut, în mod necontestat.

De altfel, așa cum a reţinut și instanţa de fond, societatea comercială recurentă a avut posibilitatea să-și susţină apărările în contestaţia formulată împotriva actului administrativ fiscal corectat/ refăcut, Procesul-verbal nr.10315 din 25.05.2010, soluţionată prin Decizia nr.14310 din 8.07.2010, ambele atacate la instanţa de contencios administrativ și fiscal, în cauza de faţă.

În ceea ce privește criticile recursului vizând fondul cauzei, acestea se subsumează următoarelor susţineri:

– situaţia de fapt constatată și necontestată nu reprezintă un conflict de interese în sensul prevederilor art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanţate din FEADR prin PNDR 2007-2013;

– faptul că două societăţi comerciale, participante la procedurile de ofertare, au asociaţi comuni nu reprezintă în mod automat o încălcare a principiului liberei concurenţe;

– în orice situaţie, declararea neeligibilităţii unor sume trebuie să fie condiţionată de probarea existenţei unui prejudiciu.

În ceea ce privește existenţa conflictului de interese, în cauză, este necontestat că la licitaţia de lucrări de construcţii și instalaţii, societatea comercială recurentă a transmis cereri de ofertă la 3 operatori economici: S.C. L SRL, S.C. E SRL și S.C. LC SRL, fiind declarată câștigătoare S.C. L SRL.

Pe baza documentelor solicitate în cadrul misiunii de audit de către Curtea de Conturi s-a constatat că beneficiarul contractului de finanţare nerambursabilă, societatea comercială recurentă nu a respectat dispoziţiile legale și contractuale incidente în cauză, S.C. L SRL și S.C. E având aceiași acţionari, fiecare cu o cotă de participare de 50%.

Societatea comercială recurentă a susţinut că această situaţie nu reprezintă un conflict de interese din moment ce dispoziţiile art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008 definește conflictul de interese ca fiind situaţia în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului și ofertanţii acesteia sau între membrii comisiei de evaluare și ofertanţi.

În cauză, însă, este vorba de situaţia prevăzută la art.2 lit.m) fraza a II-a, care se referă la cazul când ofertantul câștigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru același tip de achiziţie, dispoziţii pe deplin aplicabile în cazul S.C. L SRL (ofertantul câștigător) și S.C. E, GE și MN având cotă de participare de 50% la ambele societăţi.

Societatea comercială recurentă nu poate susţine cu temei că nu ar fi cunoscut această situaţie, care rezultă în mod evident din certificatele emise de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului.

Pe de altă parte, instanţa de fond și autoritatea pârâtă au reţinut în mod judicios că depunerea a două oferte de către aceleași persoane, în numele a două societăţi comerciale la care deţineau participanţii în cotă egală – 50%, reprezintă și o denaturare a concurenţei, fiind afectate alte societăţi comerciale care ar fi putut depune oferte în mod legal, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) din Legea concurenţei nr.21/2006.

În ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, instanţa de recurs reţine că sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

În concluzie, este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/ producerii unui prejudiciu.

Astfel fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiţia a fost realizată și recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are semnificaţia exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.

Recursul a fost respins ca nefondat.

Potrivit art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, judecătorii și procurorii numiţi în condiţiile art.33, nu pot fi delegaţi, detașaţi, transferaţi și nu pot promova la alte instanţe sau parchete timp de cel puţin 3 ani de la numirea în funcţia de judecător sau procuror.

Scopul reglementării fiind acela de a asigura stabilitatea la instanţele și parchetele la care s-a dispus numirea magistraţilor în condiţiile art. 33 alin.(1) din Legea nr.303/2004, dispoziţiile art.33 alin.(14) din aceeași lege sunt aplicabile nu numai situaţiilor enumerate de acest text, ci oricărei situaţii care ar avea ca rezultat eliberarea/ vacantarea postului ocupat de un judecător/ procuror numit în condiţiile art.33 din lege.

Decizia nr. 3759 din 27 septembrie 2012

Prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr.989 din 20 decembrie 2011 s-a reţinut că interdicţia prevăzută de art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, este aplicabilă în cazul cererilor judecătorilor de numire în funcţia de procuror, respectiv ale procurorilor de numire în funcţia de judecător.

În motivarea acestei hotărâri, s-au reţinut următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, persoanele numite în funcţia de judecător sau procuror în condiţiile art.33 alin.(1) din Legea nr.303/2004, nu pot fi delegate, detașate, transferate și nu pot promova la alte instanţe sau parchete timp de cel puţin 3 ani de la numirea în funcţie.

Interdicţia prevăzută de dispoziţiile art. 33 alin. (14) din Legea nr.303/2004 republicată a fost introdusă prin O.U.G. nr.100/04.10.2007 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiţiei și viza, iniţial, o perioadă de un an.

Ulterior, prin Legea nr.97/2008 privind aprobarea O.U.G. nr.100/ 2007 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiţiei, publicată în Monitorul Oficial nr. 294/15.04.2008, textul art. 33 alin.(14) a fost modificat, în sensul instituirii unei interdicţii de 3 ani.

Urmând o procedură specială de admitere în magistratură, regula fiind admiterea în magistratură prin Institutul Naţional al Magistraturii, persoanele care promovează concursul organizat în condiţiile art. 33 alin.(1) din Legea nr.303/2004 trebuie să respecte interdicţia instituită în alin. 14 al aceluiași articol.

Instituirea de către legiuitor a unei astfel de interdicţii, în cazul judecătorilor sau procurorilor care promovează concursul de admitere, organizat în condiţiile art.33 alin.1 din Legea nr.303/2004, are ca scop menţinerea ocupării posturilor din cadrul acelor instanţe sau parchete, care se confruntă cu dificultăţi constante în asigurarea necesarului de judecători și procurori prin modalitatea principală de admitere în magistratură. Posturile propuse pentru ocupare în baza acestei proceduri sunt publicate pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii, al Institutului Naţional al Magistraturii și aduse la cunoștinţă printr-un comunicat de presă, iar participarea la concurs a candidaţilor se face în considerarea numai a acestor posturi și a respectării constrângerilor pe care le impune procedura vizată.

Dat fiind faptul că interdicţia prevăzută de dispoziţiile art. art. 33 alin. (14) se aplică în situaţia în care un judecător solicită transferul la o altă instanţă sau un procuror solicită transferul la o altă unitate de parchet, Plenul apreciază că această interdicţie se aplică cu atât mai mult în situaţia în care judecătorul solicită transferul/numirea la o unitate de parchet sau procurorul solicită transferul/numirea la o instanţă.

O interpretare contrară ar conduce la instituirea unui tratament diferenţiat, or, nu se poate admite ca interdicţia să fie aplicabilă în prima situaţie, iar într-o situaţie similară aceasta să nu se aplice, scopul reglementării fiind în mod evident acela de a asigura stabilitatea la instanţele și parchetele la care s-a dispus numirea magistraţilor în condiţiile art. 33 alin.(1) din Legea nr.303/2004.

Prin Hotărârea nr.1020 din 20 decembrie 2011 a Secţiei Pentru Judecători din cadrul C.S.M., în acord cu cele reţinute de principiu în Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr.989 din 20 decembrie 2011, s-a constatat că mai mulţi procurori, între care și recurentul, nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege pentru numirea în funcţie de judecător.

Împotriva celor două hotărâri a declarat recurs SO, susţinând că prin Decretul nr.757 din 29.06.2010 emis de Președintele României a fost numit în funcţia de procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgu Bujor, judeţul Galaţi, iar la data de 5.11.2011   s-a adresat cu cerere solicitând C.S.M. să fie numit judecător la Judecătoria Slobozia sau la Judecătoria Olteniţa, având domiciliul în municipiul Călărași, cererea sa fiind respinsă prin Hotărârea nr.1020 din 20.12.2011 adoptată de Secţia pentru judecători a C.S.M., în temeiul Hotărârii nr.989 din 20.12.2011 adoptată de Plenul C.S.M.

În motivarea cererii de recurs s-a susţinut că cele două hotărâri sunt nelegale, în esenţă, pentru următoarele motive:

– dispoziţiile art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, sunt aplicabile în cazul transferului, promovării, delegării și detașării judecătorilor/ procurorilor care au fost numiţi în condiţiile art.33 din această lege;

– dispoziţiile art.33 alin.(14) din această lege nu sunt incidente în cazul unei cereri prin care un procuror solicită numirea în funcţia de judecător sau invers;

– Hotărârea nr.989/2011 introduce o reglementare discriminatorie în ceea ce privește judecătorii și procurorii care au fost numiţi în funcţie conform prevederilor art.33 din Legea nr.303/2004, republicată, în raport cu judecătorii și procurorii numiţi în urma promovării examenului de capacitate, potrivit art.31 din aceeași lege;

– Hotărârea nr.1020/2011 este nelegală pentru că, dacă Hotărârea nr.989/2010 modifică Hotărârea nr.193/2006 a Plenului C.S.M. privind transferul judecătorilor și procurorilor, precum și numirea judecătorilor în funcţia de procuror și a procurorilor în funcţia de judecător, această hotărâre nu este aplicabilă cererii sale care a fost depusă anterior adoptării Hotărârii nr.1020 din 20.12.2011.

În concluzie, recurentul a solicitat anularea celor două hotărâri ca fiind nelegale și să fie obligat C.S.M. să emită o hotărâre prin care să propună numirea sa în funcţia de judecător la una dintre instanţele care au posturi vacante (la data formulării cererii): Judecătoria Sectorului 6 București, Judecătoria Constanţa sau Judecătoria Brăila.

Consiliul Superior al Magistraturii a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia de necompetenţă materială a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie – Secţia contencios administrativ și fiscal în ceea ce privește Hotărârea nr.989/2011 a Plenului C.S.M., susţinând că dispoziţiile art.29 alin.(7) din Legea nr.317/2004, excepţie care a fost respinsă prin Încheierea din 21 iunie 2012.

Totodată, autoritatea publică intimată a invocat excepţia inadmisibilităţii recursului în ceea ce privește Hotărârea nr.1020 din 20.12.2011 adoptată de Secţia pentru judecători a C.S.M. care, potrivit art.29 alin.(7) din Legea nr.317/2004 nu poate fi atacată la Secţia contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, care potrivit art.29 alin.(7) din Legea nr.317/2004 nu poate fi atacată la Secţia contencios administrativ și fiscal, nefiind o hotărâre adoptată de Plenul C.S.M.

În ceea ce privește Hotărârea nr.989/2011 a Plenului C.S.M., autoritatea intimată, prin întâmpinarea depusă, a solicitat respingerea recursului, susţinând, în esenţă, că nu există motive de nelegalitate.

Recurentul a depus și concluzii scrise prin care a reiterat susţinerile formulate în considerentele cererii de recurs și, în plus, s-a referit la cererile de intervenţie care s-au formulat în cauză, respinse în practicaua acestei decizii, anterior dezbaterilor.

Recursul formulat împotriva Hotărârii nr.1020/2011 a Secţiei pentru judecători a C.S.M., este inadmisibil pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Este necontestat că Hotărârea nr.1020/2011 a fost emisă de Secţia pentru judecători a C.S.M. fiind contestată ulterior, astfel că prin Hotărârea nr.158/2012 adoptată de Plenul C.S.M., contestaţia recurentului a fost respinsă, iar această ultimă hotărâre face obiectul Dosarului nr.2859/1/2012 aflat pe rolul acestei secţii.

Or, potrivit art.29 alin.(7) coroborat cu art.29 alin.(5) din Legea nr.317/2004 republicată, numai hotărârile Plenului C.S.M. pot fi atacate la Secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, ceea ce face ca recursul care privește Hotărârea nr.1020/2011 să fie inadmisibil, urmând să fie respins ca atare.

Recursul formulat împotriva Hotărârii nr.989/2011 a Plenului C.S.M. este nefondat fiind respins pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat și la pct.1 al acestor considerente, prin Hotărârea nr.989/2011, Plenul C.S.M. a statuat că interdicţia prevăzută de art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, este aplicabilă în cazul cererilor judecătorilor de numire în funcţia de procuror, respectiv ale procurorilor de numire în funcţia de judecător.

Potrivit art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, judecătorii și procurorii numiţi în funcţiile respective, în condiţiile art.33, nu pot fi delegaţi, detașaţi, transferaţi și nu pot promova la alte instanţei sau parchete timp de cel puţin 3 ani de la numirea în funcţia de judecător sau procuror.

Astfel, prin Hotărârea nr.1020 din 20.12.2011 adoptată de Secţia pentru judecători a C.S.M. a reţinut că potrivit art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată și a Hotărârii nr.989/2011 a Plenului C.S.M., a constatat că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru numirea în funcţia de judecător în cazul cererilor formulate de 22 procurori de la parchete de pe lângă judecătorii, între care și cererea recurentului.

În primele critici formulate împotriva Hotărârii nr.989/2011, recurentul a susţinut că dispoziţiile art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, se aplică exclusiv în cazul transferului promovării, delegării și detașării judecătorilor/ procurorilor care au fost numiţi în condiţiile art.33 din această lege, precum și că dispoziţiile art.33 alin.(14) din lege nu sunt incidente în cazul cererilor care au făcut obiectul Hotărârii nr.1020/2011 prin care procurorii, între care și el, au solicitat numirea în funcţia de judecător, susţineri care sunt neîntemeiate.

 Înalta Curte reţine că C.S.M., în calitate de autoritate administrativă autonomă a puterii judecătorești, care gestionează cariera magistraţilor și realizează politicile de resurse umane ale instanţelor și parchetelor care formează sistemul puterii judecătorești, a interpretat prevederile art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004 republicată, în raport cu scopul urmărit de legiuitor prin reglementare, norma juridică în cauză făcând o enumerare exemplificativă, iar nu limitativă, a situaţiilor în care stabilitatea pe funcţie ar putea fi afectată.

Deci, au alte cuvinte, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art.33 alin.(14) din lege sunt aplicabile nu numai situaţiilor enumerate de acest text și de Hotărârea nr.989/2011 a Plenului C.S.M., ci oricărei situaţii care ar avea a rezultat eliberarea/ vacantarea postului ocupat de un judecător/ procuror numit în condiţiile art.33 din lege.

O altă critică a recurentului este în sensul că Hotărârea nr.989/2011, care reprezintă o reglementare inferioară în raport cu legea, modifică dispoziţiile art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004 republicată, introducând o ipoteză neavută în vedere de legiuitor, susţinere care este neîntemeiată.

Astfel, așa cum s-a argumentat mai sus, prin reglementarea instituită la art.33 alin.(14) din lege, s-a urmărit, în esenţă, ca timp de 3 ani de la numire, judecătorul/ procurorul care a fost numit în funcţie potrivit art.33 din lege să nu aibă nicio posibilitate să părăsească postul și astfel să afecteze stabilitatea statului de funcţii și activitatea instanţei/ parchetului respectiv.

Deci, cu alte cuvinte, Hotărârea nr.989/2011 nu modifică dispoziţiile art.33 alin.(14) din lege, ci le explicitează cu o situaţie de mobilitate în funcţia de judecător/ procuror, apărută în gestiunea resurselor umane ale instanţelor/ parchetelor din sistemul autorităţilor judecătorești, de natură să afecteze activitatea acestora și să împiedice realizarea scopului urmărit de legiuitor.

Printr-o altă critică, recurentul a susţinut că Hotărârea nr.989/2011 ar introduce o reglementare discriminatorie împotriva judecătorilor/ procurorilor care au fost numiţi în funcţii conform art.33 din Legea nr.303/ 2004 republicată, în raport cu judecătorii/ procurorii numiţi în urma promovării examenului de capacitate, potrivit art.31 din aceeași lege, susţinere care este neîntemeiată.

Astfel, în primul rând, interdicţiile care au ca scop ca judecătorul/ procurorul să rămână pe postul pe care a fost numit timp de cel puţin 3 ani au fost prevăzute prin art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, care nu a fost declarat neconstituţional și nici în cauză nu a fost invocată o astfel de excepţie, singura cale prin care s-ar fi putut constata caracterul discriminatoriu al unei dispoziţii legale.

Oricum în opinia Înaltei Curţi, art.33 alin.(14) din Legea nr.303/2004, republicată, nu a introdus o reglementare discriminatorie, fiind vorba de situaţii diferite și de căi distincte de acces în profesie, legiuitorul având libertatea să prevadă condiţii diferite în ceea ce privește mobilitatea și stabilitatea în funcţia de judecător/ procuror, în raport cu modalitatea de acces în profesie.

În fine, recurentul a susţinut că Hotărârea nr.989/2011 nu este aplicabilă în cazul soluţionării cererii sale, astfel că Hotărârea nr.1020/2011 este nelegală, fiind încălcat principiul neretroactivităţii actelor juridice.

Deci, această critică vizează legalitatea Hotărârii nr.1020/2010, recursul formulat împotriva acestei hotărâri a Secţiei pentru judecători a C.S.M. fiind respins ca inadmisibil.

Oricum, în opinia Înaltei Curţi, în privinţa Hotărârii nr.989/2011, care are un caracter explicativ al dispoziţiilor art.33 alin.(14) din Legea nr.303/ 2004, republicată, aplicabilitatea sa trebuie raportată la data intrării în vigoare a prevederilor legale explicitate, singurele care produc efecte juridice.

În concluzie, recursul privind Hotărârea nr.989/2011 este nefondat, fiind respins ca atare, actul administrativ atacat fiind legal și temeinic.

Legislaţie relevantă:

O.U.G. nr. 196/2005

În conformitate  cu  dispoziţiile  art. 11 alin.2² din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 modificată şi  completată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 115/2010, sumele încasate  ca urmare  a aplicării  penalităţii de  100 Euro pentru  fiecare   tonă de  dioxid de carbon emisă, plătită de operatorul ce nu a  restituit certificatele de emisii de  gaze cu efect de seră, se  stabilesc prin  decizie.

Din conţinutul acestor prevederi rezultă că regimul  juridic  al faptei  şi al  sancţiunii pecuniare  aplicabile  operatorilor care nu respectă obligaţia de a depune certificatele de emisii de  gaze cu efect de seră a fost schimbat,  fapta  nemaifiind  contravenţie, iar  sancţiunea  aplicabilă calificată  penalitate, urmând  regimul juridic  prevăzut de Codul de procedură fiscală, inclusiv în ceea ce priveşte  procedura de  contestare prevăzută de  art. 205 şi următoarele din cod.

Decizia nr. 3896 din 3 octombrie 2012

Prin acţiunea formulată  la data de  12 august 2011, SC O SA a chemat în judecată Administraţia Fondului pentru Mediu, solicitând  anularea  deciziei de  impunere  nr. 2/17 martie  2011 şi a  deciziei  emise  în soluţionarea  contestaţiei  nr. 32/19 mai  2011, prin care  s-au  stabilit  în sarcina societăţii  obligaţii  fiscale  în valoare de  59.205.056 lei, cerând şi suspendarea  executării  actelor  administrative  până la rămânerea  irevocabilă a  hotărârii.

În subsidiar, reclamanta a cerut anularea parţială a  deciziei de  impunere  şi a   deciziei emise  în soluţionarea  contestaţiei  şi înlocuirea  sancţiunii  pecuniare  aplicate  de  pârâtă cu o  amendă  contravenţională de  cel mult 50.000 lei.

În motivarea cererii, reclamanta a învederat că i-a fost  aplicată sancţiunea pecuniară prevăzută de Hotărârea Guvernului nr.780/2006, întrucât  nu a depus până la  30 aprilie  2010 un număr de  143.437 certificate  de emisii de  gaze cu efect de seră.

 S-a arătat că regimul  sancţionator al faptei  imputate este cel al răspunderii contravenţionale, reglementată de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 şi în mod eronat s-a procedat la  emiterea  deciziei de impunere supusă regimului stabilit de Codul de  procedură fiscală.

 Prin sentinţa nr. 429 din 19  octombrie  2011, Curtea de Apel  Piteşti – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis  acţiunea  şi a  dispus  atât  anularea  celor  două decizii contestate, cât şi suspendarea  executării  deciziei de impunere până la  soluţionarea  irevocabilă a  fondului cauzei.

Pentru a pronunţa  această  hotărâre, instanţa a reţinut  că în raport de  prevederile  art. 28, art. 28¹ şi art. 29 din Hotărârea Guvernului  nr. 780/2006 – în forma   în vigoare  la data de  30 aprilie  2010- nerespectarea  obligaţiei  depunerii  certificatelor  de  emisii de gaze cu  efect de seră constituie  contravenţie, supusă  regimului sancţionator  prevăzut de  Ordonanţa Guvernului nr.2/2001.

Instanţa  a mai  constatat, pe de o parte, nulitatea  actului  constatator, care  trebuia  întocmit  sub formă de  proces verbal de către  Garda Naţională de Mediu, iar, pe de  altă parte, intervenirea  prescripţiei aplicării  sancţiunii contravenţionale  prin  depăşirea  termenului  de 6 luni  de la data săvârşirii  faptei, prevăzut  de  art. 13 din  Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001.

Referitor la  cererea de  suspendare a executării, instanţa a  reţinut că sunt  îndeplinite  cerinţele  art. 15 din  Legea nr. 554/2004, referitoare la  existenţa  cazului bine justificat şi  la necesitatea   prevenirii  unei pagube iminente.

Împotriva sentinţei  a declarat recurs Administraţia Fondului pentru Mediu, criticând atât   soluţia  dată  fondului cauzei, cât şi admiterea  cererii de suspendare  a executării  deciziei de impunere.

Referitor la îndeplinirea  condiţiilor  prevăzute de  art. 15 din Legea nr. 554/2004, pârâta  a învederat că instanţa  a apreciat  în  mod  eronat  că se  regăsesc atât  cazul bine justificat cât şi  cerinţa  iminenţei  pagubei, ignorând  dispoziţiile  art. 9 alin.1 şi art. 11 alin.2² din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 privind  Fondul  de Mediu.

 Pe fondul  litigiului, pârâta a  arătat că, aplicând  penalitatea de  100 Euro  pentru  fiecare tonă de dioxid de carbon echivalent  emisă, a acţionat în limitele  competenţei recunoscute  de  normele  legale în vigoare, respectiv Hotărârea Guvernului nr. 1300/2010 de modificare  a Hotărârii Guvernului nr. 780/2006 şi de  asemenea, de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005.

Astfel, potrivit reglementărilor menţionate, autoritatea  pârâtă, primind  comunicarea referitoare la  situaţia  operatorilor care  nu au  restituit certificatele de emisii de gaze cu efect de seră, întocmită de Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului, a aplicat  reclamantei penalitatea  prevăzută  de  lege.

Pârâta  a mai  arătat că  instanţa de  fond a  constatat  în mod   eronat aplicabilitatea răspunderii contravenţionale potrivit  Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, reţinând şi prescripţia  dreptului de aplicare a sancţiunii, deşi  regimul  juridic al penalităţii ce a  fost  dispusă  prin  decizia de   impunere  este  cel prevăzut de  Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 şi Hotărârea Guvernului nr. 780/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin  întâmpinare, reclamanta  a  invocat  faptul că  decizia de impunere contestată nu respectă cerinţele  legale de formă, întrucât în versiunea în vigoare la  30 aprilie 2010 a Hotărârii Guvernului nr.780/2006 – termenul  limită  pentru  depunerea  certificatelor  de  emisii de gaze  cu efect de seră – constatarea  faptei şi aplicarea sancţiunii ar fi  trebuit  făcute  prin  proces verbal de către  Garda  Naţională de  Mediu şi  nu prin  decizie a  autorităţii  pârâte.

Reclamanta a precizat că fapta imputată constituie contravenţie, astfel cum a reţinut instanţa de fond, regimul  sancţionator  fiind cel reglementat de  Ordonanţa Guvernului nr.2/2001 şi nu  cel  stabilit  de  Codul de  procedură fiscală.

În raport  de data  săvârşirii contravenţiei – 30  aprilie  2010 – a mai  arătat  reclamanta, sancţiunea  contravenţională s-a prescris în termenul  de 6 luni prevăzut  de  art. 13 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 şi  oricum, suma  stabilită   depăşeşte  maximul general de  50.000 lei.

Prin  întâmpinare, reclamanta  a mai  precizat  că sancţionarea  sa este  complet  lipsită de  temei, întrucât  societatea  nu a  generat emisii de  gaze  cu efect de seră în exces faţă de  cota alocată nefiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 780/2006.

Analizând  actele şi  lucrările  dosarului, în raport de motivele  invocate  şi de  prevederile  art. 304 şi  304¹ Cod procedură civilă, Curtea  va  constata că recursurile  sunt fondate, urmând a fi  admise  şi  a se  dispune  casarea  sentinţei  şi trimiterea  cauzei  spre  rejudecare la aceeaşi instanţă.

Astfel, instanţa de fond  a constatat   în mod  nejustificat  nulitatea  absolută   a deciziei de impunere, motivat de  faptul  că a fost întocmită de o autoritate ce  nu avea  competenţa legală.

 La data  emiterii  actului  administrativ contestat, 17  martie 2011, atât  Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 cât şi Hotărârea Guvernului nr. 780/2006, fuseseră modificate prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 115/2010 şi respectiv, Hotărârea Guvernului nr.1300/2010, intrând  în vigoare şi Ordinul nr. 1004/3 martie  2011 al  Agenţiei  Naţionale  pentru  Protecţia Mediului.

Potrivit  noilor  reglementări, situaţia  operatorilor ce nu au restituit  certificatele  de  emisii de  gaze  cu efect de seră pentru  fiecare  tonă de dioxid de carbon emisă se constată de către  Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului care o comunică  Administraţiei  Fondului pentru Mediu, căreia îi revine  astfel competenţa  de a emite  decizie de impunere  privind  aplicarea  penalităţii prevăzute  de  art. 9 alin.1 lit.ş din  Hotărârea Guvernului nr. 780/2006 modificată şi completată.

Sub acest aspect, pârâta a  arătat că  a primit  comunicarea  nr. 1/240/IN/19 ianuarie 2011 prin care  Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului a prezentat  situaţia operatorilor  care nu au  restituit certificate de  emisii de  gaze cu efect de seră în condiţiile legii, precum şi  numărul de  certificate  nerestituite, între care  se regăseşte  şi  reclamanta.

Referitor la săvârşirea faptei ce a determinat aplicarea  penalităţii, instanţa  de  fond  a reţinut că urmează  regimul sancţionator prevăzut  de  Ordonanţa Guvernului  nr. 2/2001, fiind  o contravenţie, epuizată   la  30 aprilie  2010, aplicarea  amenzii contravenţionale fiind  astfel   prescrisă.

Curtea  constată însă că  data săvârşirii  faptei  nu a fost corect  reţinută împrejurare  în  raport de care, faţă de  modificările legislative intervenite în anul 2010, nici regimul  juridic sancţionator aplicabil  nu a fost  bine stabilit.

Hotărârea Guvernului nr. 780/2006 privind  stabilirea  schemei de  comercializare a  certificatelor  de emisii de  gaze  cu efect de seră a suferit în anul  2010 mai multe  modificări  şi completări, prin Hotărârea Guvernului nr. 133/2010, Hotărârea Guvernului nr. 399/2010 şi  Hotărârea Guvernului nr.1300/2010.

Potrivit  art. 28 alin.1 din  hotărâre, în varianta  introdusă prin  Hotărârea Guvernului nr. 1300/2010, pentru nerespectarea  obligaţiei  de restituire până la  data de  30 aprilie  a fiecărui an a unui număr de  certificate de emisii de gaze cu efect de  seră  se  aplică o penalitate  de  100 Euro, echivalentă în lei, pentru  fiecare  tonă de  dioxid de  carbon echivalent emisă, ce  constituie  venit  la Fondul  pentru Mediu.

În conformitate  cu  dispoziţiile  art. 11 alin.2² din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 modificată şi  completată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 115/2010, sumele încasate  ca urmare  a aplicării  penalităţii de  100 Euro pentru  fiecare   tonă de  dioxid de carbon emisă, plătită de operatorul ce nu a  restituit certificatele de emisii de  gaze cu efect de seră, se  stabilesc prin  decizie.

Potrivit  art. 11 alin.5 din ordonanţă deciziile  şi declaraţiile  privind  stabilirea creanţelor  la bugetul  Fondului pentru Mediu constituie  titluri de  creanţă, iar în  conformitate cu  prevederile  art. 12, contribuţiile taxele, penalităţile şi alte  sume ce  constituie  astfel de venituri urmează  regimul  juridic al  impozitelor, taxelor, contribuţiilor  şi  altor sume datorate bugetului  general  consolidat, reglementat de Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul procedură fiscală.

 Aşadar, prin  noile  reglementări, a fost  schimbat  regimul  juridic  al faptei  şi al  sancţiunii pecuniare  aplicabile  operatorilor care nu respectă obligaţia de a depune certificatele de emisii de  gaze cu efect de seră, fapta  nemaifiind  contravenţie, iar  sancţiunea  aplicabilă calificată  penalitate, urmând  regimul juridic  prevăzut de Codul de procedură fiscală, inclusiv normele privind   procedura de  contestare prevăzută de  art. 205 şi următoarele din cod.

Cât priveşte epuizarea faptei constând în nedepunerea  certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră, în raport de  caracterul continuu al  inacţiunii nu se poate susţine că aceasta s-ar fi consumat la data de  30 aprilie  2010,  termenul  limită  prevăzut de  Hotărârea Guvernului nr. 780/2006.

Revine  astfel instanţei de  trimitere obligaţia de a stabili pe bază de probe data la care reclamanta, atenţionată despre  depăşirea  termenului, a depus  certificatele de emisii de  gaze cu efect de  seră, dată în raport de care  fapta constatată constituie sau nu  contravenţie şi urmează regimul  juridic prevăzut fie de  Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, fie de  Codul de  procedură  fiscală.

Sub acest aspect, reclamanta a susţinut, fără a  prezenta  dovezi că a depus certificatele la 28 iunie 2010, în timp ce  în decizia de  soluţionare a contestaţiei nr. 32/19 mai  2011 se  reţine că la  data de  19 ianuarie  2011, la  care  Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului a informat Administraţia Fondului  pentru Mediu despre  faptul că  societatea  nu a  respectat prevederile  art. 18 alin.2 din Hotărârea Guvernului nr.  780/2006, SC O SA nu  depusese certificatele  de emisii.

Având  în vedere cele  expuse mai sus, Curtea va casa  sentinţa atacată cu trimitere pentru completarea  probelor, inclusiv acte  lămuritoare, despre data depunerii certificatelor de emisie provenite  de la  Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului.

Referitor la recursul privind soluţia de suspendare a  executării deciziei de  impunere până la  rămânerea irevocabilă a hotărârii, Curtea constată că instanţa de fond nu a motivat îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 15 din Legea nr. 554/2004, privind  existenţa cazului bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente, urmând  ca la rejudecarea cauzei  să se  reia  şi  discutarea cererii de suspendare a executării actelor administrative atacate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 554/2004

Legea nr. 24/2000, art. 11 alin. (1)

Potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative:”În vederea intrării lor în vigoare (…) ordinele, instrucţiunile și alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Ordinul prin care a fost aprobată structura organizatorică centrală și teritorială a unei autorităţi publice, statele de funcţii ale acesteia precum și regulamentele pentru realizarea testării profesionale a funcţionarilor publici și personalului contractual din cadrul acestei autorităţi –  fiind aplicabil unor situaţii strict determinate și producând efecte juridice în raport cu un număr determinat/determinabil de persoane – are caracterul unui act administrativ individual iar nu al unui act administrativ normativ, nefiind prin urmare supus condiţiei publicării în Monitorul Oficial, prevăzută de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000.

Decizia nr. 4343 din 25 octombrie 2012

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel  Suceava –  Secţia de Contencios administrativ și Fiscal, precizată ulterior, reclamantul BA a solicitat,  în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor și Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, constatarea nulităţii examenului organizat în baza pct.5 din Ordinul nr.2407/ 04.07.2011, emis de A.N.A.F, anularea Ordinului nr.7126/ 02.08.2011, emis de Autoritatea Naţională a Vămilor (A.N.V.) și a operaţiunilor administrative care stau la baza emiterii acestuia; repunerea sa în situaţia anterioară prin reintegrarea în funcţia de inspector vamal grad profesional principal la Biroul Vamal X; obligarea pârâtei la plata despăgubirilor echivalente drepturilor salariale, actualizate în funcţie de rata inflaţiei, începând cu data de 8.08.2011 și până la data reintegrării; suspendarea executării Ordinului A.N.V. nr.7126/2.08.2011, până la soluţionarea definitivă și irevocabilă a cauzei, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că, prin Ordinul nr.7126/ 02.08.2011 s-a dispus încetarea raportului de serviciu prin eliberarea sa din funcţia publică teritorială de execuţie de inspector vamal grad profesional principal gradaţia 5 clasa de salarizare 48 la Biroul Vamal X, în baza art.97 lit. c) și art. 99 alin.(1) lit. b), alin.(3) și (5) din Legea nr.188/ 1999.

La baza emiterii ordinului contestat au stat Ordinul nr.2406 și Ordinul nr.2407 din 4.07.2011, emise de Președintele A.N.A.F., reglementând structura organizatorică a A.N.V., precum și Regulamentul pentru Organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcţionarilor publici pentru ocuparea posturilor vacante.

Reclamantul a criticat Ordinul A.N.V. nr.7126/ 02.08.2011 pentru nerespectarea dispoziţiilor legale incidente în cazul reorganizării autorităţii publice, arătând și că nu i s-a acordat un preaviz efectiv de 30 de zile calendaristice de la data reducerii postului, nici nu i s-a oferit lista posturilor vacante pentru care ar fi putut opta.

Reclamantul a mai susţinut că Ordinele 2406, nr.2407din 4.07.2011, emise de A.N.A.F. și Ordinul A.N.V. nr.2619/ 15.07.2011 nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, și astfel sunt lipsite de orice efect și forţă legală. În consecinţă, actele administrative individuale emise în baza acestor ordine sunt nule absolut.

Reclamantul a mai argumentat, în esenţă,  că ordinele criticate nu respectă dispoziţiile Legii nr.188/1999 , ale H.G. nr.611/2008 și ale Codului Muncii, în condiţiile în care A.N.A.F. și A.N.V. au vacantat posturi legal ocupate fără respectarea procedurii de repartizare a funcţionarilor fără examen, au decis organizarea unui examen general, au publicat bibliografia și tematica de examen cu numai cinci zile înaintea desfășurării acestuia și nu au asigurat publicitatea concursului.

Prin Sentinţa civilă nr.386 din 17 noiembrie 2011, Curtea de Apel Suceava – Secţia de contencios administrativ și fiscal a suspendat executarea Ordinului A.N.V. nr.7126 din 02.08.2011 până la soluţionarea irevocabilă a fondului cauzei.

Prin Sentinţa civilă nr.72 din data de 27 februarie 2012, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal a admis în parte acţiunea reclamantului BA și, în consecinţă, a anulat examenul organizat de pârâta Autoritatea Naţională a Vămilor în perioada 18 – 29 iulie 2011 în ceea ce îl privește pe reclamantul BA, a anulat  Ordinul nr. 7126/02.08.2011 emis de Autoritatea Naţională a Vămilor, a dispus reintegrarea reclamantului BA în funcţia publică de inspector vamal grad profesional principal la Biroul Vamal X, a obligat pârâta Autoritatea Naţională a Vămilor să plătească reclamantului o despăgubire egală cu salariile indexate, majorate și recalculate de care ar fi beneficiat începând cu data de 8.08.2011 până la data reintegrării efective și a obligat ambele pârâte la plata, către reclamant, a sumei de 1874 lei, cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă reţinut că Ordinul contestat – nr.7126/ 2.08.2011 –  prin care s-a dispus eliberarea reclamantului din funcţia publică deţinută, a fost emis în temeiul H.G. nr. 110/2009, a Ordinului nr.2406/ 2011 și a Ordinului nr.2407/2011, emise de A.N.A.F., prin care s-a aprobat structura organizatorică a Autorităţii Naţională a Vămilor și statutul de funcţii, și care nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, deși exista această obligaţie potrivit dispoziţiilor art. 11 din Legea nr.24/2000 și art.5 alin.(4) din H.G. nr. 110/2009.

Curtea a apreciat că Ordinul nr.2406/2011 și Ordinul nr.2407/2011 au caracter normativ, iar nepublicarea lor în Monitorul Oficial atrage sancţiunea inexistenţei lor și, pe cale de consecinţă, a inopozabilităţii, astfel încât efectele juridice ale acestora nu îi pot fi opuse reclamantului.

Întrucât Ordinul nr.7126/ 02.08.2011 are ca temei Ordinele nr.2406 și 2407, acte care nu îi sunt opozabile reclamantului datorită sancţiunii inexistenţei, ordinul atacat este lovit de sancţiunea nulităţii, fiind emis în baza unor acte normative afectate de vicii de legalitate capitale.

Pentru aceleași considerente, a arătat instanţa de fond, examenul organizat de A.N.V. este nul în ceea ce îl privește pe reclamant, efectele nulităţii neputându-se extinde asupra celorlalte persoane care au participat la concurs și nu sunt părţi în acest dosar .

Curtea a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, invocată de către aceasta, cu privire la Ordinul nr.7126 din 02.08.2011, emis de Autoritatea Naţională a Vămilor, reţinând că raportul juridic dedus judecăţii este născut între persoana vătămată – reclamant și autoritatea emitentă a actului administrativ – pârâta Autoritatea Naţională a Vămilor, instituţie cu personalitate juridică, cu buget și patrimoniu proprii, în subordinea Ministerului Finanţelor Publice, în cadrul Agenţiei Naţionale  de Administrare Fiscală, astfel că preavizul și ordinul de eliberare din funcţie a reclamantului nu pot genera obligaţii în sarcina pârâtei Agenţia naţională de Administrare Fiscală.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor prin Direcţia Regională pentru Accize și Operaţiuni Vamale Iași și Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

În recursul formulat de Direcţia Regională pentru Accize și Operaţiuni Vamale Iași, în numele și pentru A.N.V., a fost invocat  motivul prevăzut la art.304 pct.9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă și au fost susţinute, în esenţă, următoarele critici:

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond inexistenţa ordinelor nr.2406, nr.2407 și nr.2619 pentru motivul că aceste acte administrative nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I;

– în mod greșit a reţinut instanţa de fond incidenţa, în privinţa acestor ordine, a prevederilor art.11 din Legea nr.24/2000;

– în mod  greșit a reţinut instanţa de fond că ordinele respective ar avea caracter normativ;

– instanţa de fond a ignorat faptul că ordinele respective se referă la situaţii concrete, punctuale și se adresează unui număr determinat de persoane, neproducând efecte erga omnes, fiind emise în aplicarea H.G. nr.565/2011, care nu a prevăzut obligaţia publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pe fondul cauzei, recurenta a susţinut că procesul de reorganizare și de reducere a posturilor, inclusiv a postului deţinut de reclamant, a fost real și efectiv, iar concursul a fost organizat cu respectarea prevederilor legale și a dispoziţiilor regulamentare.

În concluzie, s-a cerut admiterea recursului, cu consecinţa respingerii acţiunii formulate, ca neîntemeiată.

3.2. În recursul formulat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a fost invocat motivul de recurs prevăzut la art.304 pct.9, în condiţiile art.304¹ din Codul de procedură civilă, susţinând în esenţă, că instanţa de fond a reţinut în mod greșit că Ordinele nr.2406 și nr.2407 ar avea caracter normativ și că ar fi existat obligaţia publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Astfel, a argumentat autoritatea recurentă, cele două ordine au fost emise în aplicarea H.G. nr.565/2011 prin care a fost modificată H.G. nr.110/2009 privind organizarea și funcţionarea Autorităţii Naţionale a Vămilor, fiind aplicabile unor situaţii și unor persoane determinate și limitate, ceea ce le face să aibă caracter individual, iar nu normativ, nefiind incidente prevederile art.11 din Legea nr.24/2000.

În concluzie, a cerut admiterea recursului și respingerea acţiunii în ceea ce privește capătul de cerere referitor la anularea Ordinului nr.2406/2011 și Ordinului nr.2407/2011.

3.3. Intimatul-reclamant BA a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursurilor formulate, susţinând, în esenţă, că hotărârea atacată este legală și temeinică, instanţa de fond reţinând în mod judicios și argumentat caracterul normativ al actelor administrative care au stat la baza eliberării sale din funcţie și organizarea concursului.

În ceea ce privește recursul formulat de A.N.A.F., intimatul-reclamant a învederat că instanţa de fond, prin Sentinţa nr.72 din 27.02.2012 a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, astfel încât recursul său trebuie respins pe excepţia lipsei de interes.

În ceea ce privește recursul formulat de A.N.V., intimatul-reclamant a solicitat să fie respins ca nefondat.

În ceea ce privește recursul formulată de A.N.A.F., Înalta Curte constată că autoritatea recurentă nu justifică un interes în promovarea acestei căi de atac, din moment ce, în privinţa Ordinului nr.7126/2011, a fost admisă excepţia pe care a invocat-o pentru lipsa calităţii sale procesuale pasive, iar în privinţa Ordinului nr.2406/2011 și Ordinului nr.2407/2011 instanţa de fond nu a dispus anularea acestora, așa cum în mod greșit a susţinut A.N.A.F. în recursul formulat.

În ceea ce privește recursul formulat de A.N.V., rezultă că este întemeiat pentru considerentele și în limitele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat în expunerea rezumativă la pct.2 al acestor considerente, instanţa de fond și-a fundamentat și argumentat soluţia pe faptul că Ordinul nr.7126/2011 pe care l-a și anulat, are ca temei juridic Ordinul nr.2406/2011 și Ordinul nr.2407/2011, care sunt inexistente, nefiind publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, așa cum prevăd dispoziţiile art.11 din Legea nr.24/2000 în privinţa actelor cu caracter normativ.

Deci, cu alte cuvinte, soluţionarea cauzei depinde de calificarea celor două ordine, ca acte administrative cu caracter normativ sau acte administrative cu caracter individual, în raport cu care prevederile art.11 din Legea nr.24/2000 sunt sau nu aplicabile.

Criteriile principale, în raport cu care actele administrative se clasifică în acte cu caracter normativ și acte cu caracter individual sunt, pe de o parte scopul pentru care acestea au fost adoptate sau emise și, pe de altă parte, întinderea efectelor juridice produse.

Astfel, în ceea ce privește primul criteriu, în doctrină este unanim acceptat că actele administrative cu caracter normativ sunt adoptate/ emise în scopul organizării executării legii/ dispoziţiilor legale, în timp ce actele administrative cu caracter individual se emit totdeauna exclusiv pentru punerea în aplicare, pentru aplicarea în concret a legii/ dispoziţiilor legale.

Or, în cauză, este necontestat, că cele două ordine au fost emise pentru aplicarea în concret a dispoziţiilor H.G. nr.565/2011 care a modificat și completat H.G. nr.110/2009 privind organizarea și funcţionarea A.N.V., având astfel caracterul unor acte administrative cu caracter individual.

În ceea ce privește întinderea efectelor produse, actele administrative cu caracter normativ conţin reguli/  norme cu caracter general, având aplicabilitate într-un număr nedefinit de situaţii, astfel că produc efecte juridice erga omnes faţă de un număr nedefinit de persoane, în timp ce actele administrative cu caracter individual urmăresc realizarea unor raporturi juridice într-o situaţie strict determinată și produc efecte fie faţă de o singură persoană, fie faţă de un număr determinat sau determinabil de persoane.

Or, în cauză, cele două ordine au aprobat structura organizatorică centrală și teritorială a A.N.V. și, respectiv, statele de funcţii ale acestora, precum și regulamentele pentru realizarea testării profesionale a funcţionarilor publici și personalului contractual din cadrul structurilor A.N.V., fiind astfel aplicabile în situaţii strict determinate și producând efecte juridice în raport cu un număr determinant/ determinabil de persoane, fiind astfel și din acest punct de vedere acte administrative cu caracter individual.

Deci, aprecierile și argumentele instanţei de fond sunt lipsite de temei, astfel încât dispoziţiile art.11 din Legea nr.24/2000 nu sunt aplicabile în privinţa ordinelor respective, neexistând obligaţia publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I, ci doar a ceea a aducerii lor la cunoștinţa celor vizaţi, ceea ce s-a făcut prin comunicarea lor la toate structurile A.N.V. și pe pagina web a acestei autorităţi, operaţiuni necontestate în cauza de faţă.

În concluzie, recursul va fi admis, iar soluţia va fi casată, urmând ca dosarul să fie trimis aceleiași Curţi pentru rejudecarea cauzei.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 188/1999, art. 78 alin. (3)

Potrivit art. 78 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici „sancțiunile disciplinare nu pot fi aplicate decât după cercetarea prealabilă a faptei săvârșite și după audierea funcționarului public. Audierea funcționarului public trebuie consemnată în scris, sub sancțiunea nulității. Refuzul funcționarului public de a se prezenta la audieri sau de a semna o declarație privitoare la abaterile disciplinare care i se impută se consemnează într-un proces-verbal”.

Față de conținutul acestor prevederi, este nelegal ordinul de sancționare emis fără  îndeplinirea procedurii de citare a persoanei cercetate disciplinar, existența procesului-verbal privind refuzul funcționarului public de a se prezenta la audieri nefiind de natură să acopere viciul cercetării prealabile atunci când de la dosarul procedurii lipsesc dovezile de comunicare ale citațiilor transmise celui cercetat.

Decizia nr. 4787 din 15 noiembrie 2012

Reclamantul RG a chemat în judecată Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale (CNPAS), solicitând  anularea în tot a Ordinului nr. 1492/14.01.2009 și acordarea de despăgubiri pentru daunele materiale și morale suferite prin emiterea  respectivului ordin.

În motivarea cererii reclamantul a arătat că actul  administrativ atacat are la  bază propunerea  Comisiei  de disciplină constituită cu încălcarea prevederilor art. 79 alin.2 din Legea nr. 188/1999 și a art.4 alin.1 din Hotărârea Guvernului nr. 1344/2001.

A mai arătat că la data constituirii Comisiei de disciplină singura organizație constituită potrivit legii era Sindicatul Salariaților  din CNPAS reclamantul fiind președintele acestuia.

Raportul Comisiei de disciplină și concluziile Comisiei, a arătat recurentul, încalcă dispozițiile art. 77 alin.3 lit.d din Legea nr. 188/1999, întrucât aceasta nu a făcut individualizarea pedepsei precum  și  prevederile art. 78 alin.3, prin  aceea că sancțiunea a fost  luată fără audierea  reclamantului.

S-a mai arătat de către reclamant că au fost încălcate și dispozițiile  art. 91 din Legea nr. 188/1999 întrucât  în mod abuziv a fost retrogradat și mutat, deși mutarea nu poate fi făcută decât în condițiile legii, mutarea temporară putându-se efectua pe o perioadă  de maxim 6 luni și nu  pe o perioadă  de  1 an așa cum  în mod  incorect  și ilegal  s-a  stabilit prin  ordinul atacat.

Pe de altă parte, a susținut  reclamantul, bugetul  CNPAS este  separat de bugetul Direcției Generale de Accidente și Boli Profesionale, fapt ce face imposibilă nu numai plata  salariului ci și mutarea  sa la  această Direcție  Generală.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta Casa Națională de Pensii  și Asigurări Sociale a solicitat să se constate că Ordinul Președintelui  Casa  Națională  de   Pensii  și   Asigurări  Sociale   nr. 1492/14  decembrie  2009 este   legal, solicitând  să  se  suspende cauza  de  față  până  la  pronunțarea  unei  hotărâri  irevocabile     cu privire la  cererea  de anulare  a Ordinului CNPAS nr. 799 din  15  iulie 2009 și să se respingă cererea de  anulare a  Ordinului  Președintelui  CNPAS  nr. 1492/14.12.2009.

Curtea de  Apel București – Secția a VIII-a Secția contencios administrativ și fiscal prin  sentința  civilă nr. 3935/14.10.2010 a respins  excepția  lipsei  de  obiect  și a  admis în parte acțiunea  reclamantului, dispunând anularea  Ordinului  nr. 1492/14.12.2009 emis  de  pârâtă.

De asemenea, a obligat  pârâta la plata  către  reclamant a diferenței  dintre  drepturile  salariale  ce i s-ar fi  cuvenit  pentru  funcția de director al  Direcției Contencios și  Executare  Silită și drepturile  salariale  primite efectiv  pentru  funcția în care  a fost retrogradat prin ordinul anulat  corespunzător perioadei  între  data emiterii Ordinului  nr. 1492/14.12.2009 și data  emiterii Ordinului nr. 702/16.08.2010.

A respins  în rest acțiunea.

Soluționând cu prioritate  excepția  lipsei de  obiect a  acțiunii invocată de  pârâtă, Curtea a constatat că această  excepție de fond peremptorie și absolută este  neîntemeiată, întrucât  Ordinul  nr. 1492/14.12.2009 emis de   pârâtă este un  act administrativ prin care  s-a aplicat o sancțiune disciplinară și care  a  produs consecințe   juridice  până la emiterea Ordinului  nr. 702/16.08.2010,  emis tot de pârâtă, ordin care nu are  aptitudinea  să  înlăture consecințele  deja  produse, iar pe  calea  acțiunii de față se urmărește anularea  tuturor  efectelor  actului  administrativ contestat.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că actul administrativ atacat are la bază cercetarea disciplinară și propunerea unei  Comisii de disciplină constituită cu  încălcarea  prevederilor  art. 79 alin.2 din  Legea nr. 188/1999 și art. 4 alin 1 din HG  nr. 1344/2001,  incluzând reprezentanții unui  sindicat  care nu  avea  personalitate  juridică.

S-a mai reținut că actul administrativ atacat încalcă și   prevederile art. 78 alin.3 din Legea nr. 188/1999, întrucât  sancțiunea  a fost  luată fără  audierea  reclamantului.

De asemenea, s-a reținut  că nici  dispozițiile art. 77 alin.4 din  actul normativ susmenționat nu a fost respectat, deoarece nu s-a  făcut o aplicare corectă a criteriilor de individualizare a sancțiunilor aplicate, nefiind indicate în cuprinsul actului administrativ contestat elementele  concrete  avute  în vedere.

Împotriva acestei sentinței au declarat recurs  atât reclamantul RG, cât și pârâta Casa Națională de Pensii Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Casa Națională de Pensii Publice (CNPP) a apreciat că se impune  admiterea  recursului  său  și modificarea  sentinței atacate pentru  motivul  prevăzut de  art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, deoarece aceasta a fost dată cu interpretarea  greșită a legii. Criticile sale au vizat, în sinteză, următoarele:

– greșit s-a reținut de către instanța fondului că actul administrativ atacat are la bază cercetarea administrativă și  propunerea  unei comisii de disciplină constituită  cu  încălcarea  art. 79(2) din Legea nr. 188/1999 și art. 4(1) din HG nr. 1344/2001, în condițiile în care  comisia de  disciplină  a fost  constituită  prin Ordinul CNPAS nr. 799/15 iulie 2009, emis în temeiul  HG nr. 1344/2007, prin  care s-a  impus  o nouă  modificare  a  comisiei  nominalizată de Ordinul  nr. 490/5 mai  2009, deoarece unii membri  titulari și unii membri  supleanți au  renunțat  la  această calitate, iar Ordinul nr. 799 nu a fost anulat irevocabil prin hotărâre judecătorească. S-a subliniat că Ordinul nr. 799/2009 nu a  modificat  componența comisiei cu privire la membrul titular și membrul supleant desemnați din partea organizației  sindicale, nemulțumirea reclamantului fiind  legată de faptul că ordinul nu desemnează  membrii  din  cadrul  Sindicatului  Salariaților  din Casa Națională de  Pensii  și  Asigurări Sociale al cărui  președinte era. De altfel, numirea  unui membru din  partea  Sindicatului  Salariaților din CNPAS ar fi  incompatibilă cu judecarea  cauzei  ce a făcut obiectul dosarului nr.239/1 aprilie 2009 întrucât  reclamantul era președintele  organizației  sindicale.

– în ceea ce  privește  reținerile instanței de  fond potrivit  cărora actul atacat  încalcă  prevederile  art. 78(3) din Legea nr. 188/1999,  sancțiunea  fiind dispusă  fără  audierea  reclamantului, recurenta a arătat că neaudierea reclamantului în cursul cercetării administrative nu poate fi imputată comisiei de disciplină deoarece  este consecința  refuzului  acestuia  de  a se prezenta  la  termenul  pentru care   a fost citat. Prin atitudinea sa  reclamantul  a dorit  în mod evident să  tergiverseze soluționarea  sesizărilor  formulate  la adresa  sa, astfel că  s-a făcut  aplicația  art.39(6) din Hotărârea Guvernului nr. 1344/2007 conform  căruia  „refuzul persoanelor  citate de a se prezenta la audieri se  menționează  în procesul verbal și nu împiedică desfășurarea  cercetării  administrative”;

– relativ la criteriile  de individualizare  a sancțiunii  aplicate reclamantului, contrar  celor  susținute de instanță, recurenta a arătat  că  au fost  respectate dispozițiile  art. 77(4) din Legea nr. 188/1999 și  ținându-se  seama de  gravitatea  faptelor  reținute  în sarcina  reclamantului (art. 77 alin.2 lit. d, g, i, j și k) conducătorul  instituției a dispus prin Ordinul nr. 1492/14 decembrie 2009 retrogradarea din funcția  publică  în conformitate cu  art. 77(3) lit.d) din Legea nr. 188/1999.

Cererea de recurs formulată de  RG a fost  întemeiată  în drept pe dispozițiile art. 304 pct.7, 8, 9 și 10 Cod procedură civilă, în motivarea ei punându-se accent pe  necesitatea  de a se sancționa abuzul comis  de autoritatea  pârâtă și prin  obligarea  acesteia la plata dobânzilor legale aferente de la data de 14 decembrie 2009 până la  data de  16 august 2010 când, din nou, tot cu încălcarea legii a fost trecut  pe  o funcție de  execuție, precum și la  plata  daunelor  morale deoarece  i s-au adus  serioase prejudicii de imagine, imaginea sa publică având de suferit, la acestea adăugându-se și traumele psihice suferite prin  sancționarea  pe nedrept  și  privarea  de  drepturile salariale.

Prin întâmpinare, Casa Națională de Pensii Publice, a  respins  susținerile  recurentului-reclamant arătând că în cauză nu s-au produs nici un fel de probatoriu care să dovedească producerea  unei fapte  ilicite cu  vinovăție, un raport de cauzalitate între  prejudiciul respectiv și  fapta  pârâtului  sau  producerea  unor  suferințe morale, cum de altfel a reținut  și instanța de fond.

În ședința publică  de la  15 noiembrie  2012, instanța de  recurs a  luat act  de  renunțarea la judecată de către  recurentul-reclamant a excepțiilor invocate, respectiv cea privind neconstituționalitatea  art. 133(2) din Legea nr. 263/2010 (privind sistemul de pensii publice) și cea  privind  lipsa  capacității juridice și a capacității de reprezentant  a numitei DD – Președintele Casei Naționale de  Pensii Publice.

Recursurile sunt  nefondate. Prin Ordinul nr. 1492/14 decembrie 2009 Președintele  CNPAS a sancționat disciplinar pe RG ce  ocupa funcția publică de conducere  de director-consilier, clasa I, gradul superior treapta de salarizare I în cadrul  CNPAS –Direcția Generală Juridică – Direcția de  Contencios și Executare  Silită, cu  retrogradarea în funcția  publică  de execuție de  consilier, clasa I, grad profesional superior, treaptă de  salarizare I din cadrul   Direcției  Generale de Accidente de Muncă și Boli Profesionale – Direcția de Acordare Prestații, pe o perioadă de 1 an, pentru săvârșirea  abaterilor  disciplinare  prevăzute de  art. 77(2) lit. d), g), i), j) și k) din Legea nr. 188/1999 (privind Statutul funcționarilor  publici) R2 (art.1), începând  cu data  emiterii  ordinului  fiindu-i  menținute  celui  sancționat drepturile  salariale  exclusiv indemnizația de  conducere (art.2).

Reclamantul RG a cerut  instanței de  contencios  administrativ a Curții de  Apel București anularea  actului  administrativ individual  menționat  și obligarea  pârâtei  CNPAS la plata  de  despăgubiri pentru  daunele  materiale și morale suferite  prin  emiterea ordinului.

Așa cum  se  poate  observa  din  considerentele sentinței  recurate, judecătorul fondului a evaluat atât susținerile  reclamantului cât și  apărările pârâtei din  perspectiva probatoriului  administrat  (înscrisuri) și a  actului  normativ aplicabil în materia  funcționarilor publici, Legea nr. 188/1999 R2, conchizând, argumentat, că în  temeiul  art. 18 din Legea nr. 554/2004 se impune  anularea  Ordinului nr. 1492/14 decembrie  2003 și pe cale de  consecință obligarea autorității emitente la plata diferenței dintre drepturile  salariale  cuvenite  pentru  funcția pe care  o ocupa  reclamantul  la data  emiterii  ordinului  și cele efectiv  primite  pentru  funcția  în care a fost  retrogradat pentru  perioada  cuprinsă între  data emiterii  ordinului contestat și  data repunerii  în funcția din care  a fost retrogradat respectiv data de  16 august  2010, când a  fost emis  Ordinul nr. 702.

Probele administrate au evidențiat mai multe  vicii  care   au afectat cercetarea  administrativă, ca  fază premergătoare  în mod obligatoriu emiterii  ordinului de  sancționare disciplinară,  acestea  privind componența Comisiei de disciplină și desfășurarea  cercetării  disciplinare.

În speță Comisia de  disciplină s-a constituit în baza Ordinului nr. 799/15.07.2009 emis de Președintele  CNPAS (fila  135 dosar fond), moment la care  singura  organizație  sindicală constituită potrivit  legii și reprezentativă la nivel de  unitate era  Sindicatul Salariaților  din CNPAS , constatându-se că Sindicatul  Liber al CNPAS  este reprezentativ la nivel de unitate prin  sentința  civilă nr. 7084/07.10.2009 a Judecătoriei Sectorului 2 București (definitivă și irevocabilă).

În acest  context, corect s-a observat că în speță  s-au  încălcat  prevederile  art. 79(2) din Legea nr. 188/1999 R2  și  cele ale art. 4(1) din HG nr. 1344/2007 (privind normele de organizare și  funcționare a comisiilor de disciplină), care în ce privește  componența  Comisiei de  disciplină fac trimitere  explicită  și la „un  reprezentant al  organizației  sindicale reprezentative sau, după caz, un reprezentant  desemnat  prin  votul  majorității  funcționarilor  publici  pentru care este organizată comisia de  disciplină, în cazul în care  sindicatul  nu este  reprezentativ sau  funcționarii publici  nu sunt organizați  în sindicat”.

Argumentelor  expuse  de  judecătorul fondului, instanța de  control judiciar adaugă și pe cel al anulării irevocabile  a  Ordinului  de modificare  a componenței  Comisiei de disciplină nr. 799/15 iulie  2009 emis de  CNPAS, prin președinte, prin  decizia nr.5174/3 noiembrie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție-Secția contencios administrativ și fiscal.

În considerentele  acestei  decizii se  regăsește  în mod clar și răspunsul la  critica  formulată  de  Casa Națională de  Pensii Publice  și care vizează aspectele  de incompatibilitate în sensul în care reclamantul  Radu Gheorghe Dănuț era și  președintele  Sindicatului  Salariaților din Casa Națională de  Pensii  și  Asigurări Sociale, cu sublinierea că sindicatul trebuia  reprezentat pentru  a se asigura  un echilibru în  componența  comisiei de disciplină.

Și cea de-a doua critică adusă  de  Casa Națională de  Pensii Publice sentinței este neîntemeiată în condițiile în care s-a constatat că în cadrul  cercetării  disciplinare, prealabile, au fost  încălcate  prevederile  art. 78(3) din Legea nr. 188/1999 R2 potrivit cărora:

„Sancțiunile disciplinare nu pot fi aplicate decât după cercetarea prealabilă a faptei săvârșite și după audierea funcționarului public. Audierea funcționarului public trebuie consemnată în scris, sub sancțiunea nulității. Refuzul funcționarului public de a se prezenta la audieri sau de a semna o declarație privitoare la abaterile disciplinare care i se impută se consemnează într-un proces-verbal.”

Sub acest aspect în mod judicios instanța de fond  a înlăturat  apărările  autorității  pârâte potrivit cărora comisia de disciplină l-a citat pentru  fiecare termen pe reclamant, neexistând  dovezi ale  comunicării  unor astfel de citații către cel cercetat disciplinar.

În fine, în mod corect instanța  fondului a reținut că deși actul  atacat este  motivat  în fapt și în drept,  în aplicarea  sancțiunii  propuse  de  Comisia de disciplină  (Raportul  nr. 116/9 decembrie  2009) nu s-a procedat  la   o individualizare  a sancțiunii așa cum  cer dispozițiile  art. 77(4) din Legea nr. 188/1999 R2, nefăcându-se  trimitere la   niciunul din  criteriile  menționate  în acest text legal: cauzele și   gravitatea  abaterii  disciplinare, împrejurările  în care a fost  săvârșită, consecințele abaterii, dar și  comportarea  generală  a funcționarului public în timpul serviciului, existența în  antecedentele  funcționarului public  a altor  sancțiuni.

Nici criticile aduse  de  reclamant prin cererea de recurs nu vor fi primite, instanța de control judiciar reținând că dacă cuantificarea  prejudiciului moral nu este supusă unor criterii legale de  determinare, nu același  lucru se  poate  afirma  atunci când sunt invocate anumite  consecințe negative  ale unei acțiuni sau inacțiuni, acestea neputând  fi  stabilite  în absența oricăror dovezi  sub acest aspect.

 În speță, instanța  fondului a apreciat  corect că  reclamantul nu a indicat în ce constă  prejudiciul moral  suferit și nici nu  a probat acest lucru astfel că a respins cererea  de  acordare  de  daune morale.

De altfel, Înalta Curte consideră  că prin  însăși anularea  actului  vătămător s-a oferit recurentului-reclamant  o reparație echitabilă și sub aspect moral.

În consecință, ambele recursuri au fost respinse.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 137/2000, art. 20, art. 27

Prin conținutul art. 20 și art. 27 din O.G. nr. 137/2000, legiuitorul a pus la dispoziția persoanelor ce se consideră discriminate atât o procedură pe calea contenciosului administrativ cât și o procedură pe calea dreptului comun.

Fiind vorba de două proceduri distincte, exercitarea uneia dintre cele două proceduri nu are efecte asupra admisibilității celeilalte, astfel încât contestația formulată în condițiile art. 20 alin. (9) din O.G. nr. 137/2000 împotriva hotărârii CNCD nu poate fi respinsă ca inadmisibilă pentru motivul că reclamantul a formulat o acțiune în fața instanței de drept comun în temeiul art. 27 din O.G. nr. 137/2000.

Decizia nr. 5211 din 7 decembrie 2012

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași – Secția contencios administrativ și fiscal reclamanta CV a formulat contestație împotriva Hotărârii nr.135 din 6.04.2011 emisă de Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării și a solicitat anularea hotărârii ca nelegală și netemeinică, admiterea sesizării, constatarea situației de discriminare în raport cu alte categorii de magistrați, obligarea pârâtelor Curții de Apel Iași și Casa de Pensii Iași să înlăture starea de discriminare și să fie repusă în situația anterioară.

Prin Sentința nr.336/2011 din 10.11.2011 a Curții de Apel Iași – Secția contencios administrativ și fiscal a fost respinsă contestația ca inadmisibilă.

În motivarea soluției, instanța de fond a reținut, în privința excepției autorității de lucru judecat, că cererea reclamantei ce a format obiectul dosarului nr.440/99/2010 a Curții de Apel Iași a fost soluționată prin Decizia civilă nr.557 din 22.06.2010 și a avut ca obiect solicitarea reclamantei CV privind obligarea pârâților Curtea de Apel Iași și Tribunalul Iași la stabilirea veniturilor realizate anterior încetării activității prin includerea tuturor drepturilor recunoscute prin hotărâri judecătorești.

Pentru că prezenta cauză are ca obiect cererea de anulare a Hotărârii nr.135 din 6.04.2011 emisă de C.N.C.D. s-a apreciat că cele două pricini au obiect, cauză și părți diferite și excepția autorității de lucru judecat este neîntemeiată.

Referitor la admisibilitatea folosirii concomitente ori succesive a ambelor căi de combatere a discriminării, stabilite în art. 20 și art. 27 din O.G. nr.137/2000, instanța de fond a arătat că art.20 alin.1, 2 și 9 din O.G. nr.137/2000 reglementează posibilitatea sesizării C.N.C.D. cu săvârșirea unor fapte discriminatorii, iar în art.27 se prevede că persoana care se consideră discriminată poate formula, în fața instanței de judecată, o cerere pentru acordarea de despăgubiri și restabilirea situației anterioare discriminării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun.

Din interpretarea celor două texte de lege, instanța de fond a considerat că legiuitorul a pus la dispoziția persoanei interesate două proceduri distincte pentru combaterea formelor de discriminare, una care implică instanța de contencios administrativ și cealaltă care este dată în competența instanței de drept comun, însă persoana care se consideră discriminată nu poate să folosească succesiv ori concomitent ambele căi procedurale deoarece ar fi contrar principiului electa una via non datur recursus est ad alteram.

În consecință, s-a arătat că persoanele care consideră că le sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr.137/2000 au posibilitatea de a opta între cele două mijloace procedurale prevăzute de art.20 și art.27 din O.G. nr.137/ 2000, însă dacă a utilizat una dintre cele două căi nu o mai pot folosi pe cealaltă și, de aceea, s-a considerat că nu este admisibilă pentru folosirea de către reclamantă a procedurii reglementate de dispozițiile art.20 din O.G. nr.137/2000 după ce a optat pentru procedura instituită în art. 27 din același act normativ.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta CV și a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței, admiterea contestației și constatarea situației de discriminare invocate, cu obligarea intimatelor la înlăturarea situației de discriminare și repunerea în situația anterioară acesteia.

În motivele de recurs s-a arătat că sentința este nelegală și netemeinică pentru că a fost dacă cu aplicarea greșită a legii, cu îngrădirea accesului la justiție și cu încălcarea dreptului la un proces echitabil.

Recurenta a invocat că s-a adresat Curții de Apel Iași, ca instanță de contencios administrativ, în baza art.20 alin.9 din O.G. nr.137/2000 care prevede că hotărârea C.N.C.D. poate fi atacată la instanța de contencios administrativ, exercitând o cale de atac împotriva hotărârii, dar instanța nici măcar nu a făcut referire la hotărârea C.N.C.D.

Instanța de fond s-a pronunțat pe excepția inadmisibilității acțiunii, dar excepția nu a fost invocată de părți, nici de instanță și nici nu a fost pusă în discuția părților, fiind admisă, deși contestația sa este prevăzută de lege și are ca temei dispozițiile art.20 alin.9 din O.G. nr.137/2000, încălcându-i recurentei dreptul de acces la justiție și dreptul la un proces echitabil.

S-a invocat faptul că prin soluția instanței de fond s-a creat o situație mai grea petentei în propria cale de atac pentru că O.G. nr.137/2000 sancționează orice formă de discriminare, iar recurenta susține că a fost discriminată în raport cu ceilalți magistrați pensionari care au stabilit pensia pe baza hotărârilor judecătorești prin care le-au fost acordate aceleași drepturi salariale.

Cu privire la motivarea sentinței pe procedura pusă la dispoziția persoanei discriminate de a se adresa Consiliului sau instanței de drept comun, s-a apreciat că motivarea este nelegală și invocarea principiului electa una via non datur recursus est ad alteram este abuzivă deoarece O.G. nr.137/2000 nu interzice exercitarea în condiții de legalitate a ambelor proceduri.

Intimatele Curtea de Apel Iași și Casa de Pensii Iași au formulat întâmpinare și au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluția instanței de recurs:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea unei contestații împotriva Hotărârii nr.135 din 6.04.2011 emisă de Colegiul director al C.N.C.D. prin care s-a considerat că aspectele semnalate de petente nu intră sub incidența O.G. nr.137/2000 privind prevenirea și sancționarea faptelor de discriminare, republicată și clasarea dosarului.

Instanța de fond a respins contestația ca inadmisibilă pentru că s-a considerat că reclamanta a formulat acțiune conform art.27 din O.G. nr.137/2000 și art.20 alin.9 din același act normativ, însă soluția pronunțată este dată cu aplicarea greșită a legii.

Așa cum și instanța de fond a reținut, cele două proceduri instituite de O.G. nr.137/2000 sunt două proceduri distincte pentru combaterea formelor de discriminare.

Astfel, conform art.20 din O.G. nr.137/2000, persoana care se consideră discriminată poate sesiza Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării în termen de un an de la data săvârșirii faptei sau de la data la care putea să ia cunoștință de săvârșirea ei, iar Consiliul soluționează sesizarea prin hotărâre ce poate fi atacată la instanța de contencios administrativ.

În art. 27 alin. 1 din același act normativ s-a prevăzut posibilitatea ca persoana care se consideră discriminată poate formula, în fața instanței de judecată, o cerere pentru acordarea de despăgubiri și stabilirea situației anterioare discriminării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun.

Faptul că reclamanta a formulat acțiune, potrivit art.27 din O.G. nr.137/2000, pe care a adresat-o instanței de drept comun, nu duce la considerarea ca inadmisibilă a contestației formulate potrivit art.20 alin.9 din O.G. nr.137/2000.

Fiind două proceduri distincte, partea care se consideră discriminată poate utiliza cele două proceduri, proceduri care sunt distincte, iar competența de soluționare aparține fie instanței de contencios administrativ, fie instanței de drept comun.

În condițiile în care chiar art.20 alin.9 din O.G. nr.137/2000 prevede că hotărârile Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării prin care se soluționează sesizările persoanelor care se consideră discriminate pot fi atacate la instanța de contencios administrativ, nu poate fi respinsă ca inadmisibilă o contestație formulată împotriva unei asemenea hotărâri.

De aceea, pentru că instanța de fond a soluționat cauza pe baza unei excepții, în baza art.312 alin.5 Cod procedura civilă raportat la art.20 alin.3 din Legea nr.554/2004 va fi admis recursul, va fi casată sentința și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Criticile din motivele de recurs ce vizează faptul că instanța de fond a soluționat cauza pe baza unei excepții ce nu a fost pusă în discuția părților se constată că sunt nefondate deoarece în Încheierea din 27.10.2011 a Curții de Apel Iași – Secția contencios administrativ și fiscal au fost consemnate susținerile părților cu privire la această excepție.

 Criticile din recurs referitoare la fondul contestației împotriva hotărârii atacate nu au fost analizate, pentru că soluția instanței de fond nu a vizat aceste aspecte, urmând a fi avute în vedere la rejudecare.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 8/1996, art. 131² alin. (3) şi (4)

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1) lit. c)

Actul emis de ORDA în vederea convocării părţilor în procedura arbitrală potrivit art.131² alin.(4) din Legea nr.8/1996 nu are caracterul juridic al unui act administrativ în sensul art. 2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004. În succesiunea operaţiunilor prin care se realizează negocierea metodologiilor la care se referă art.130, 131, 131¹ şi 131² din Legea nr.8/1996, actul care produce efecte juridice îl reprezintă metodologiile negociate, iar activităţile anterioare, premergătoare au valoarea juridică a unor operaţiuni administrative sau simple operaţiuni materiale care pregătesc, însoţesc adoptarea actului producător de efecte juridice.

Decizia nr. 59 din 10 ianuarie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantele S.C. A. TV G. SA – A., S.C. P. TV SA – P. Tv, S.C. SBS B.M. SRL – P. Tv şi Asociaţia Română de Comunicaţii Audiovizuale au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), suspendarea executării Deciziei nr.4572 din 17.05.2012, act administrativ prin care s-a dispus declanşarea procedurii arbitrale prevăzute la art.131² din Legea nr.8/1996, formându-se dosarul de arbitraj nr.x/2012, până la pronunţarea instanţei de fond cu privire la cererea de anulare a acestei decizii.

 În motivarea acţiunii, reclamantele au arătat că includerea în procedura de arbitraj a unui organism de gestiune colectivă, respectiv UNART, care nu a făcut parte din comisia de negociere instituită prin Decizia ORDA nr.211/2011, decizie care trebuia avută în vedere ca bază de deschidere a dosarului de arbitraj în cauză, este contrară dispoziţiilor art.131-131² din Legea nr.8/1996.

Astfel, apariţia în arbitraj a unor părţi noi, care nu au fost incluse în comisia de negociere, contravine atât legii cât şi sensului procedurii de arbitraj, în forma prevăzută de Legea nr.8/1996, care se produce între părţile iniţiale şi nu între părţi care apar ulterior încheierii procedurii de negociere care nu s-a finalizat cu o metodologie.

În concluzie, reclamantele au susţinut că sunt îndeplinite condiţiile art.14 din Legea nr.554/2004 pentru suspendarea Deciziei ORDA nr.4572 din 17.05.2012, până la pronunţarea instanţei de fond asupra legalităţii acesteia,  prin aceea că există un caz bine justificat,  fiind constatate împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, şi o pagubă iminentă, având în vedere că în cazul în care, ulterior,  va fi anulată decizia atacată, întreaga procedură de arbitraj va rămâne fără obiect, iar onorariul plătit arbitrilor nu va putea fi recuperat.

Prin întâmpinare, pârâtul Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, arătând că adresa ORDA din 17.02.2012, în mod greşit numită „Decizia ORDA” de către reclamante, este o adresă de convocare a părţilor implicate în procedura arbitrală emisă de ORDA, în temeiul art.131² alin.(4) din Legea nr. 8/1996.

Totodată, aşa – zisa apariţie în arbitraj a unor părţi noi care nu au fost incluse în comisia de negociere, urmează a fi analizată de arbitrii care alcătuiesc completul învestit cu soluţionarea cauzei, la momentul la care cele două organisme de gestiune colectivă vor depune cereri de intervenţie în arbitraj, la primul termen al arbitrajului.

 Referitor la prevenirea unei pagube iminente, în opinia sa,  nu pot fi reţinute argumentele privind plata onorariilor arbitrale în raport cu jurisprudenţa în materie, potrivit cu care nerecuperarea acestora reprezintă un risc asumat, iar, pe de altă parte, onorariul nu este determinat de actul atacat.

 În speţă, s-a formulat cerere de intervenţie în interes propriu de către Uniunea Producătorilor de Fonograme din România,  prin care s-a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, arătând că respectiva „decizie” nu reprezintă un act administrativ în sensul dispoziţiilor art.2 din Legea nr.554/2004, ci o invitaţie a părţilor implicate în negocierea Metodologiei pentru a fi desemnaţi arbitrii prin tragere la sorţi şi că nu există o decizie  ORDA prin care să se dispună „includerea celor două organisme în procedura arbitrajului” iar prezenţa lor este permisă tocmai prin prisma calităţii lor de organisme de gestiune colectivă ce reprezintă drepturile titularilor faţă de care reclamantele în cauză au obligaţia achitării unor remuneraţii, daunele invocate fiind astfel nejustificate.

Curtea de apel a calificat cererea de intervenţie în interes propriu ca fiind o cerere de intervenţie în interesul pârâtului Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, dispunând încuviinţarea în principiu a acesteia, în temeiul art. 49 alin.(3) din  C.proc.civ.

Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr.4009 din 14 iunie 2012, a admis  acţiunea formulată de reclamante şi, în consecinţă, a dispus suspendarea executării Deciziei ORDA nr.4572 din 17.05.2012 până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii de anulare a acesteia.

Totodată, a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă  a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr.4572 din 17.05.2012,  emisă de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, au fost convocate în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a arbitrilor, părţile Comisiei pentru negocierea Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea de către organismele de televiziune a fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora, prin gestiune colectivă, Comisie constituită prin Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, precum şi Asociaţia Română pentru Artişti Interpreţi sau Executanţi (ARAIEX) şi Uniunea Naţională a Artiştilor din România (UNART).

Emiterea  deciziei atacate s-a realizat în temeiul art. 131² alin.(4) din Legea nr.8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, ca urmare a cererii înregistrate la ORDA sub nr. RGII/4572 din 15.05.2012 prin care Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) solicita iniţierea procedurilor de arbitraj pentru stabilirea formei finale a Metodologiei, iar împotriva acestei decizii reclamantele au formulat plângere prealabilă, prin care au solicitat revocarea acesteia

Prima instanţă a reţinut că actul a cărui suspendare se solicită este un act administrativ în accepţiunea art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004, întrucât este un act unilateral, emis de o autoritate publică, în vederea executării în concret a legii, care dă naştere unor raporturi juridice reprezentate de iniţierea procedurii de arbitraj pentru stabilirea formei finale a Metodologiei, în condiţiile art. 131² alin. (3) şi urm. din Legea nr.8/1996.

Cu privire la existenţa unui caz bine justificat, prima instanţă a reţinut că  reclamantele au furnizat argumente juridice aparent valabile, de natură să pună sub semnul întrebării prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat.

Astfel, procedura de stabilire a Metodologiei a fost declanşată prin Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, iar potrivit art.131 şi urm. din Legea nr.8/1996, această decizie nu constituie doar baza primei etape de elaborare a Metodologiei, ci stă la baza întregii proceduri de adoptare a acesteia.

Cum părţile participante în prima etapă sunt cele menţionate în Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, convocarea realizată de ORDA în vederea desemnării prin tragere la sorţi a arbitrilor, adresată şi organismelor de gestiune colectivă ARAIEX şi UNART, care nu fac parte din Comisia de negociere a Metodologiei, este de natură să creeze o îndoială serioasă sub aspectul respectării cadrului legal în care urmează a se desfăşura cea de-a doua etapă de elaborare a Metodologiei, respectiv etapa arbitrajului.

Referitor la îndeplinirea condiţiei privind paguba iminentă, prima instanţă a reţinut că şi aceasta este îndeplinită, în considerarea cheltuielilor ocazionate de procedura arbitrajului ce se impune a fi suportate de părţi şi care nu vor fi recuperate în ipoteza în care hotărârea arbitrală va fi anulată, ca o consecinţă a constatării nulităţii actului de iniţiere a procedurii de arbitraj reprezentat de Decizia nr. 4572 din 17.05.2012.

Împotriva acestei soluţii a formulat recurs autoritatea pârâtă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) care a invocat în mod generic dispoziţiile art.304 C.proc.civ., susţinând critici care se subsumează motivelor de recurs prevăzute la pct.8 şi, respectiv, pct.9 din textul invocat.

Astfel, autoritatea pârâtă a susţinut că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, fiind adoptată ca urmare a interpretării greşite a actului dedus judecăţii, actul cu nr. RG II/4572 din 17.12.2012 nefiind un act administrativ, ci o adresă prin care s-a realizat convocarea părţilor în procedura arbitrală potrivit art.131² alin.(4) din Legea nr.8/1996 (art.304 pct.8 C.proc.civ.).

De asemenea, a mai susţinut autoritatea pârâtă că instanţa de fond a pronunţat soluţia atacată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor legale incidente, reţinând existenţa unui caz bine justificat şi a iminenţei producerii unei pagube.

În concluzie, autoritatea pârâtă a solicitat admiterea recursului şi respingerea cererii de suspendare pentru motivele invocate.

Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) a depus concluzii scrise prin care a răspuns criticilor recursului, susţinând că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică.

Intimata-intervenientă Uniunea Producătorilor de Fonograme din România a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod corect că actul a cărui suspendare a dispus-o este un veritabil act administrativ care prejudiciază drepturile şi interesele legitime ale reclamantelor.

De asemenea, a mai susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod legal că sunt îndeplinite cumulativ cerinţele art.14 din Legea nr.554/2004, ceea ce impunea suspendarea actului administrativ.

Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În cauză este necontestat că obiectul cererii de suspendare îl formează Adresa nr. RGII/4572 din 15.05.2012, comunicată de ORDA părţilor din dosarul de arbitraj nr.x/2012, între care şi intimatele-reclamante, care avea ca obiect stabilirea formei finale a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea de către organismele de televiziune a fonogramelor din comerţ sau a reproducerilor acestora, prin gestiune colectivă obligatorie, la solicitarea UPFR, în conformitate cu prevederile art.131² alin.3 lit.b) din Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.

Convocarea s-a făcut pentru data de 18.05.2012, ora 14.00, la sediul ORDA, în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a 5 arbitri titulari care urmau să constituie completul de arbitraj şi a 3 arbitri de rezervă.

Instanţa de fond, aşa cum s-a arătat la pct.1 al acestor considerente, a calificat acest act, denumit de părţile reclamante ca fiind Decizia nr.457/2012, ca fiind un act administrativ producător de efecte juridice care vatămă drepturile şi interesele legitime.

Autoritatea recurentă a susţinut în criticile sale, în primul rând, că actul dedus judecăţii nu are valoarea juridică a unui act administrativ, în sensul Legii nr.554/2004.

Într-adevăr, actul dedus judecăţii a fost emis în temeiul art.131² alin.(3) şi (4) din Legea nr.8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, potrivit cărora: „(3) Oficiul Român pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat pentru iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri în următoarele situaţii: a) entităţile care alcătuiesc o parte ce urmează să participe la negociere nu au putut conveni asupra punctului de vedere comun ce trebuie prezentat celeilalte părţi; b) cele două părţi aflate în negociere nu au putut conveni o formă unică a metodologiei în termenul prevăzut la alin.1; c) organismele de gestiune colectivă nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare as remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic. (4) ORDA, în termen de 5 zile de la solicitarea arbitrajului, convoacă părţile în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a 5 arbitri titulare care vor constitui completul de arbitraj şi 3 arbitri de rezervă. Aceştia din urmă îi vor înlocui în ordinea tragerii la sorţi pe arbitrii titulari indisponibili. Desemnarea arbitrilor prin tragere la sorţi se face şi în cazul absenţei părţilor convocate”.

Potrivit art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004 – Legea contenciosului administrativ, actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

 Or, în cauză, este evident că efectele juridice urmau să fie produse de Metodologia care trebuia să fie adoptată într-o formă unică, în urma arbitrajului la care au apelat părţile.

Astfel, instanţa de recurs reţine că, în succesiunea operaţiunilor prin care se realizează negocierea metodologiilor la care se referă art.130, 131, 131¹ şi 131² din Legea nr.8/1996, actul care produce efecte juridice îl reprezintă metodologiile negociate, iar activităţile anterioare/ premergătoare au valoarea juridică a unor operaţiuni administrative sau simple operaţiuni materiale care pregătesc/ însoţesc adoptarea actului producător de efecte juridice.

Astfel fiind, Actul nr. RGII/4572 din 15.05.2012 are valoarea unei operaţiuni administrative premergătoare adoptării actului producător de efecte juridice, ceea ce face să poată fi cenzurat de instanţa de contencios, potrivit art.18 alin.(2) din Legea nr.554/2004, doar odată cu actul producător de efecte juridice.

În concluzie, acest motiv de recurs este întemeiat, recursul fiind admis cu consecinţa desfiinţării sentinţei pronunţate şi respingerea cererii de suspendare ca inadmisibilă.

Totodată, a fost admisă cererea de intervenţie pe care U.P.F.R. a formulat-o, calificată de instanţa de fond ca fiind în favoarea ORDA.

Convenţia Europeană a Drepturilor, art. 6

Codul de procedură civilă, art. 261 pct. 5 

Pentru asigurarea respectării exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor, nicio măsură  nu poată fi  dispusă de  instanţă fără a fi  fundamentată pe mijloace  de probă administrate  în cursul   judecăţii și care  au  făcut   obiectul unei  dezbateri contradictorii,  în care fiecare  parte  a avut posibilitatea  să-și exprime  punctul de  vedere  cu privire la  fiecare  probă admisă  de  către  instanţă.

Din această perspectivă, înlăturarea tuturor cererilor de probatorii ale unei părţi, fără a  motiva propriu-zis,  cu  claritate  și  pertinenţă, măsura  astfel dispusă, în special  pentru a demonstra că nu este  încălcat  dreptul la un proces echitabil, face ca hotărârea astfel pronunţată să fie nelegală, impunându-se – pentru respectarea principiilor ce guvernează desfășurarea procesului civil, inclusiv din perspectiva asigurării dreptului părţilor la dublul grad de jurisdicţie – soluţia casării cu trimitere.

Decizia nr. 413 din 29 ianuarie 2013

Notă: Instanţa a avut în vedere dispoziţiile Codului de procedură civilă din 1865, în forma actualizată, aflat în vigoare la data introducerii acţiunii.

1.Circumstanţele cauzei. Cadrul  procesual 

Prin acţiunea formulată, reclamanta S.C. MM SRL a solicitat desfiinţarea deciziei nr.14.324/ 08.07.2010 a Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care s-a soluţionat contestaţia formulată de petentă (fosta S.C. S S.R.L.) și suspendarea executării actului administrativ fiscal atacat.

În  motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că intimata a stabilit în sarcina sa un debit de 4.832.592,72 lei, prin procesul-verbal de constatare din data de 11.05.2010, la sesizarea Oficiului pentru Luptă Antifraudă (OLAF), dar nu este de acord cu constatările și aspectele reţinute de OLAF.

Petenta a mai invocat faptul că aceiași funcţionari care le-au dat avizele pentru derularea contractului au fost cei care îi fac răspunzători în situaţia în care sesizarea OLAF ar fi întemeiată, precum și faptul că a respectat cu rigurozitate toate procedurile pentru achiziţiile de utilaje necesare retehnologizării și modernizării.

Prin întâmpinare, intimata a arătat că emiterea procesului verbal de constatare nr. 9226/12.05.2010 s-a făcut de către APDRP,  urmare a încălcării dispoziţiilor din contractul de finanţare și implicit nerespectării prevederilor din Ghidul Solicitantului, Măsura 1.1. – îmbunătăţirea prelucrării si marketingului produselor agricole si piscicole,prevederi avute în vedere de beneficiar și impuse acestuia încă de la întocmirea cererii de finanţare și a documentelor aferente acesteia în vederea semnării contractului de finanţare menţionat.

2.Soluţia  instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1199 din  28 februarie 2011, Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. MM SRL, prin administrator judiciar RA S.P.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca nefondată.

Pentru  a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut, sub aspectul cererii de suspendare a executării, că aceasta este inadmisibilă, în condiţiile neachitării cauţiunii fixate, conform art. 215 alin.2 Cod procedură fiscală; cauţiunea a fost fixată spre minim, ţinând cont de situaţia de insolvenţă a petentei, cu toate că suma contestată este foarte mare și, cu toate acestea, cauţiunea nu s-a achitat.

Pe fondul cererii, instanţa a constatat că petenta a primit finanţare nerambursabilă din partea intimatei în baza contractului nr. C 1.1214173400038/ 07.03.2005 (75% din partea CEE, iar 25% din partea statului), ambele componente fiind gestionate de MFP conform O.U.G. nr. 63/1999, că banii erau acordaţi pentru Proiectul  Retehnologizarea și modernizarea abatorului și procesare carne din localitatea M, jud. S, iar OLAF a sesizat nerespectarea clauzelor contractului de finanţare și a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate, procedura de recuperare fiind demarată de intimată conform O.G. nr. 79/2003, privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, emiţându-se actele contestate de petentă. S-a reţinut că au existat indicii de fraudă cu privire la procedura de achiziţie a echipamentelor abatorului din Germania.

 Instanţa de fond a reţinut că din cuprinsul procesului-verbal de constatare atacat de petentă a rezultat clar că OLAF a recomandat iniţierea procedurii de recuperare a fondurilor, indiferent de rezultatul anchetei DNA, fiind suspiciuni de nereguli grave, respectiv prezentarea unor documente false în cadrul unei proceduri de selecţie de oferte.

Curtea a apreciat că standardul impus de H.G. nr.1306/2007 este foarte înalt, fiind suficiente nereguli ce constituie “suspiciuni de fraudă”, or în cauză nimeni nu poate să conteste faptul că OLAF și Biroul Vamal din Munchen au avansat indicii de nereguli și suspiciuni de fraudă la achiziţie. Aceasta apare cu evidenţă, întrucât Biroul Vamal din Munchen a arătat că firma H este birou de arhitectură și  nu se ocupă cu comercializarea mașinilor.

 S-a mai reţinut în considerentele hotărârii atacate că, atâta timp cât au apărut suspiciuni de fraudă, iar art. 5 din H.G. nr.1306/ 2007 permite recuperarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli care constituie în același timp și suspiciuni de fraudă, se consideră că intimata a procedat legal.

S-a apreciat de către instanţă că H.G. nr.1306/2007 nu impune existenţa unei hotărâri judecătorești de condamnare sau a unor  rechizitorii ale DNA, fiind suficiente suspiciunile de fraudă, constatate de  autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare.

Deși petenta a solicitat proba cu expertiză, Curtea de apel a apreciat că această probă este nerelevantă, în raport de adresele OLAF  (reluate în procesul-verbal), prin care s-a reţinut că petenta ar fi comis infracţiuni în conformitate cu legislaţia naţională, OLAF comunicând toate informaţiile către DNA pentru a lua în considerare deschiderea unei anchete penale, recomandând și demararea procedurii administrative de recuperare a tuturor fondurilor decontate în cadrul acestui proiect, indiferent de rezultatul anchetei DNA, întrucât consideră că există dovezi suficiente că s-a produs o neregulă gravă, respectiv prezentarea de documente false în cadrul unei proceduri de selecţie de oferte.

3. Motivele  de  recurs înfăţișate de  recurenta-reclamantă

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs reclamanta S.C. MM SRL, prin administrator judiciar RA S.P.R.L. Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate  motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct.5, 8 și 9 precum și dispoziţiile  art. 304¹ Cod procedură civilă,  recurenta-reclamantă  a  solicitat, în principal, urmare  admiterii  recursului declarat, casarea  hotărârii primei instanţe și trimiterea  cauzei spre  rejudecare  în fond, pentru suplimentarea materialului probator cu înscrisuri și expertize, probe respinse de instanţa de fond, conform art. 304 pct.5.

În subsidiar, recurenta-reclamantă,  a solicitat  potrivit  art.304 pct.8 și 9  Cod procedură civilă, admiterea recursului, modificarea  în tot a sentinţei  și admiterea  contestaţiei  în sensul  solicitat, al  anulării deciziei nr. 14.324/8.07.2010 și a Procesului verbal nr.9226/ 12.05.2010, cu consecinţa  exonerării sale de  la plata sumei  de  4.832.592,72 lei.

Prin motivele de recurs dezvoltate, în esenţă, au fost  înfăţișate următoarele  critici  faţă de  hotărârea  primei instanţe:

-hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea formelor de  procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, de art.105 Cod procedură civilă, sens în  care se atacă ca nelegală și  încheierea  de  ședinţă  din  11 februarie  2011 prin care  au fost  respinse  probele  solicitate, respectiv înscrisuri, expertiză contabilă și proba cu  expertiza  grafologică, instanţa  fiind, în aprecierea recurentei, total  lipsită de rol  activ, ceea ce  a condus la  pronunţarea  unei  soluţii  nelegale;

– în cadrul probei cu  înscrisuri, a fost  nesocotită cererea  de depunere la dosar a întregii documentaţii ce a stat la baza  proiectului SAPARD, cu atât mai mult  cu cât a fost  contestată traducerea documentelor și a fost respinsă  și  cererea de desemnare  a  unui traducător autorizat, conform  art. 141 Cod procedură civilă;

-în lipsa probelor  a căror  administrare nu a fost  încuviinţată, instanţa de fond a pronunţat  hotărârea  fără a fi cercetat fondul cauzei;

-pe fondul cererii de  anulare  a  actelor  administrative atacate, instanţa a  făcut o  greșită  aplicare  și interpretare  a  prevederilor  legale  incidente, cu referire specială la  art.2 pct.2 din HG nr 1306/2007, apreciind eronat  că  dreptul de  ascultare  al petentei  este  asigurat   prin accesul la justiţie, deși  principiul consacrat  de  Codul de  procedură fiscală și transpus  inclusiv în normele de  aplicare a Ordonanţei Guvernului nr.79/2003 este acela al convocării  și  ascultării  persoanei controlate;

-nu s-a avut  în vedere că  procesul  verbal  nr. 9226/12.05.2010 a  fost  încheiat  cu  încălcarea   prevederilor  art.2 lit.g) din O.G.  nr.79/2003, acordându-se valoare absolută recomandărilor  OLAF, în lipsa  unei  evaluări  complete, cuprinsă  într-un raport final de control;

-dispunând recuperarea  integrală a  fondurilor, a fost  încălcat  principiul proporţionalităţii  sancţiunilor  administrative, statuat  în  legislaţia comunitară care   obligă autorităţile  competente să  aplice  sancţiuni proporţionale cu gravitatea  greșelilor, a neregulilor sau a  fraudei;

– nu s-a avut în vedere împrejurarea că în conţinutul  procesului verbal de constatare nu a fost  indicat  temeiul  de drept  care justifică  măsura  stabilirii  în  sarcina   Beneficiarului  a obligaţiei de a suporta sumele, deși o atare menţiune era  obligatorie;

– nu au  fost arătate și redate  prin  actele  de  control nici contextul  în care s-au produs  neregulile  și nici măcar nu s-a  arătat  care sunt  respectivele  nereguli;

-instanţa de fond nu a  analizat nici modalitatea de  derulare  a  procedurii de selecţie, apreciind  ca pertinentă simpla  declaraţie a unui  ofertant necâștigător  al  licitaţiei.

4.Procedura de  soluţionare a  recursului

Intimata Agenţia de Plăţi pentru  Dezvoltare  Rurală și Pescuit (APDRP) a formulat întâmpinare la motivele de recurs ale recurentei-reclamante, solicitând, în esenţă,  respingerea  recursului declarat  ca  nefondat și menţinerea  ca temeinică și legală  a hotărârii atacate.

În contextul unei  detaliate prezentări a  situaţiei  generale, intimata-pârâtă a  arătat că nerespectarea  clauzelor  contractului de finanţare nr. C1.1214173400038/7.03.2005 de către recurenta-reclamantă a fost  semnalată  de  către  Oficiul European de  Luptă Antifraudă  (OLAF), instituţie  care  a  și recomandat recuperarea  integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract.

 În fine, s-a mai arătat că motivele de  recurs sunt neîntemeiate, instanţa de fond  în mod corect  a  respins  probele  solicitate  ca nefiind  utile și  pertinente în  soluţionarea   cauzei, după cum  a realizat  și o corectă  interpretare  și aplicare  a prevederilor  legale incidente.

În cursul  soluţionării recursului, în condiţiile art.305 teza a II-a Cod procedură civilă au fost depuse la dosar de către recurenta-reclamantă înscrisuri, respectiv corespondenţe purtate între DLAF și Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, rezoluţia din 8 februarie 2012 de  neîncepere  a urmăririi penale faţă de numitul FN sub aspectul  săvârșirii  infracţiunilor prevăzute de  art.18¹ alin.1, 3 din Legea nr.78/2000 și alte acte apreciate ca relevante.

La data de  27  noiembrie  2012 intimata-pârâtă  a depus la   dosar  Raportul  final întocmit  de  OLAF (filele 101-329 dosar recurs), comunicat  și  părţii  recurente.

5.Soluţia  și considerentele  Înaltei Curţi

Examinând  sentinţa atacată prin prisma  criticilor  ce i-au fost  aduse, faţă de  actele și  lucrările  dosarului, dar și  prin  prisma   apărărilor și a probelor administrate în etapa soluţionării recursului, Înalta Curte  reţine că  recursul de faţă  este  întemeiat  în  sensul și  pentru  considerentele în continuare  arătate.

Instanţa de fond a fost investită cu acţiunea recurentei-reclamante  prin care  aceasta a  solicitat  desfiinţarea  deciziei  nr.14324/ 8.07.2010 emisă  de autoritatea intimată și exonerarea  de la plata  sumei de 4.832.592,72 lei  stabilită  în sarcina sa prin  procesul verbal  de constatare  din  11 mai  2010, la  sesizarea  OLAF.

Prin  sentinţa atacată a fost respinsă  ca nefondată acţiunea reclamantei, judecătorul  fondului  apreciind   că  actele atacate au fost legal  emise  întrucât, indiferent de rezultatul   anchetei  DNA, suspiciunile  unor  nereguli grave  au fost  demonstrate.

Totodată, prin sentinţa atacată, s-a considerat că probele  solicitate de  reclamantă, cu referire specială  la expertizele  de specialitate, sunt  nerelevante  faţă de  suspiciunile  de  fraudă constatate  de  autorităţile cu competenţe  în  gestionarea fondurilor  comunitare.

Înalta Curte reţine  temeinicia criticilor  recurentei strict  din perspectiva art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului vizând respectarea exigenţelor impuse de principiul  contradictorialităţii și în considerarea probelor noi  administrate în  etapa  recursului, probe  pe care  recurenta-reclamantă  nu a avut, în mod  obiectiv, posibilitatea de  a le  combate  în orice mod.

Or, exigenţa  fundamentală a contradictorialităţii  impune  ca nicio măsură  să nu fie  dispusă de  instanţă fără a fi  fundamentată pe mijloace  de probă administrate  în cursul   judecăţii și care  au  făcut   obiectul unei  dezbateri contradictorii,  fiecare  parte  având  posibilitatea  de a-și exprima  punctul de  vedere  cu privire la  fiecare  probă admisă  de  către  instanţă.

Din această perspectivă Înalta Curte  reţine,  pe de o parte, că prima instanţă, cu nesocotirea prevederilor art.261 pct.5 Cod procedură civilă a înlăturat toate cererile de probatorii ale  reclamantei-recurente, fără a  motiva propriu-zis,  cu  claritate  și  pertinenţă măsura  astfel dispusă, în special  pentru a demonstra că nu este  încălcat  dreptul la un proces echitabil.

Pe de altă parte, în respectarea aceluiași principiu, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.3 teza a II-a Cod procedură civilă  a apreciat că se impune casarea  hotărârii cu trimiterea cauzei spre  rejudecare în vederea luării în  considerare a  probelor  noi administrate  de  pârâta intimată în recurs  și pe care  recurenta, în mod  efectiv nu a avut posibilitatea de a le  combate eventual, și/sau de a–și  formula un  punct de vedere în apărare.

Așa fiind, casarea  cu trimitere corespunde unei  nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialităţii și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părţilor la dublul grad de  jurisdicţie.

Instanţa de rejudecare este datoare să  pună în discuţia părţilor și probele noi administrate, statuând motivat  și argumentat  asupra oricăror  cereri de suplimentare a probatoriului raportat  desigur  la  utilitatea  și  pertinenţa  acestora și să analizeze  și celelalte  motive  de  recurs ale recurentei, ce  vizează  fondul cauzei, ca apărări de fond.