Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, polițiștilor și funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare în temeiul dispozițiilor pct. 2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanța competentă să-l judece.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 330/2009

Codul de procedură civilă – 1865, art. 2 lit. c)

Legea nr. 263/2010, art.153 lit. f)

Potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009,  „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate…”.

Competența de soluționare a litigiilor izvorâte din aplicarea acestor dispoziții legale aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale, sumele cuvenite în temeiul  acestora având natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Decizia nr. 2965 din 7 martie 2013

Notă: Legea cadru privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice nr. 330/2009 a fostabrogată la data de 01 ianuarie 2011de Legea nr. 284/2010, publicată în  Monitorul Oficial, nr. 877 din 28/12/2010.

Prin acțiunea înregistrată la data de 31 mai 2012  pe rolul Tribunalului Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, transpusă potrivit dispozițiilor art.99 din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanțelor Judecătorești, aprobat prin Hotărârea C.S.M. nr.352/2006 de la Secția civilă a aceleiași instanțe, reclamantul DDI a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, obligarea acestuia la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul prevederilor Anexei IV/2 pct.2 alin. (1) din Legea nr. 330/5.11.2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondul publice, constând într-un ajutor egal cu 10 solde/salarii, precum și dobânzii legale aferente acestora de la data scadenței și până la plata efectivă a acesteia.

Prin Sentința civilă nr.1617/CA din data de 4 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul Satu Mare, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, in dosarul nr. 4548/83/2011*, s-a admis excepția necompetenței materiale a tribunalului invocată din oficiu și s-a declinat în favoarea Curții de Apel Oradea – Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, competența de soluționare a cauzei.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a constatat că prin prezenta acțiune se solicită pretenții rezultate din aplicarea Legii nr.330/2009, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, iar potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, litigiile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale sunt de competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel.

De asemenea, a reținut tribunalul și dispozițiile art.3 pct.1 Cod procedură civilă potrivit cărora curțile de apel judecă in primă instanță procesele și cererile in materie de contencios administrativ privind actele autorităților publice centrale, apreciind astfel că este competentă a soluționa cauza Curtea de Apel Oradea.

Prin sentința nr.254/CA din data de 3 septembrie 2012  pronunțată de Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul cu numărul 4548/83/CA/2011* – P.I., s-a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Satu Mare – Secția I civilă.

Constatându-se ivit conflictul negativ de competență s-a dispus trimiterea cauzei Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării acestuia.

Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a constatat că cererea formulată de către reclamant privind obligarea pârâtului la plata drepturilor bănești cuvenite în temeiul Legii nr. 330/2009, reprezintă un litigiu de asigurări sociale, iar competența aparține tribunalului in temeiul art.2 lit.c) Cod de procedură civilă și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010.

Soluția Înaltei Curți asupra conflictului negativ de competență

În cauză, este necontestat că obiectul cererii cu care reclamantul a învestit instanța de judecată îl formează solicitarea de obligare la pârâtului la plata drepturilor cuvenite în temeiul Anexei IV/2 pct.2 alin.(2) din Legea nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009, în vigoare la data respectivă, „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare pentru activitatea depusă, în funcție de vechimea efectivă ca militar, polițist, funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare și personal civil în instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranța națională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziției de activitate astfel…”.

Or, din interpretarea textului legal citat mai sus, rezultă că sumele cuvenite au natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcționari publici în activitate, pentru a fi incidente dispozițiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Astfel fiind, competența de soluționare a acestui litigiu aparține, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 și art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanță de litigii de muncă și asigurări sociale.

Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 215/2001, art. 76, art. 116

Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1)  lit. n)

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 76 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale și art. 15 din Anexa 1 la H.G. nr. 1206/2001 rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Faptul că potrivit dispoziţiilor art. 116 din Legea nr. 215/2001, funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta – avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct – face ca măsura impunerii cunoașterii limbii maghiare, nivel avansat, drept condiţie de participare la concursul de ocupare a acestei funcţii publice de conducere, prin ordin ANFP, să fie nelegală, fiind luată cu exces de putere – astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.1 lit.n) din Legea nr.554/2004.

Decizia nr. 2968 din 7 martie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Brașov la data de 13 februarie 2012, reclamanta P.A.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și Primarul Comunei Valea Crișului:

– anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 07.12.2011 privind aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor;

– anularea concursului organizat în baza ordinului sus-amintit la datele de 16 și 18 ianuarie 2012;

– anularea actelor subsecvente emise în urma concursului, respectiv: dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.1 din 24.01.2012 privind încetarea de drept a raporturilor de serviciu a d-nei P.A.D., secretar al comunei Valea Crișului și dispoziţia Primarului Comunei Valea Crișului nr.2 din 24.01.2012 privind încadrarea d-nei B.C.M. în funcţia de secretar al Comunei Valea Crișului;

– reîncadrarea subsemnatei în funcţia de secretar al Comunei Valea Grisului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare definitivă a acestei funcţii publice, conform art. II din O.U.G. nr.90/2009.

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale cuvenite, de la data încetării raporturilor de serviciu ca urmare a emiterii dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012 până la data reîncadrării efective, actualizate cu indicele de  inflaţie, inclusiv la plata dobânzii legale, calculate până la data efectivă a plăţii;

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata de daune morale în cuantum de 10.000 lei.

Totodată, reclamanta a solicitat suspendarea actelor administrative contestate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a redat situaţia de fapt potrivit căreia, începând cu data de 1 aprilie 2008, în baza unui concurs, a ocupat funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, conform art.116, alin (1) și (4) din Legea administraţiei publice nr. 215/2001, coroborat cu art. 62, alin. (2) din Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr.188/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. V alin. (2) din Anexa la aceeași lege și art. 12, alin. (4) din H.G. nr.1209/2003 privind organizarea și dezvoltarea carierei funcţionarilor publici. Ulterior, conform dispoziţiilor legale, pe bază de concurs, anual, prin dispoziţiile Primarului comunei Valea Crișului nr.73/2009 și nr.400/2010 i-a fost prelungită numirea în această funcţie.

La data de 30 august 2011, la propunerea Primarului Comunei Valea Crișului, a fost emis de A.N.F.P. Ordinul nr. 3117 din 30.08.2011 pentru aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna și numirea comisiei de concurs și a comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Reclamanta a susţinut că, în mod nelegal și discriminatoriu, prin art.1 alin. (3) al ordinului amintit, s-a stabilit condiţia de participare la concurs de cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Totodată, a precizat reclamanta, nelegală a fost publicarea anunţului de concurs de către Primăria Valea Crișului exclusiv în presa locală de limba maghiară, respectiv H. nr.6388 din 13.09.2011.

Reclamanta a redat împrejurarea că, la concursul din datele de 4 și 6 octombrie 2011, organizat conform ordinului ANFP contestat, a fost eliminată din concurs la proba de cunoștinţe de limbă maghiară – nivel avansat,  iar contracandidata sa, B.C.M., nu a promovat proba scrisă a concursului.

Reclamanta a susţinut că, ulterior, dând dovadă de rea credinţă și consecvenţă în atitudinea nelegală, în ciuda argumentelor aduse prin plângerea prealabilă și a prezentării practicii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminări, respectiv a Curţii de Apel Brașov și a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, autoritatea pârâtă a organizat un nou concurs, în perioada 16-18 ianuarie 2012, stabilindu-se din nou condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat. În urma acestui concurs, reclamanta a fost din nou eliminată la proba de cunoaștere a limbii maghiare nivel avansat, iar aceeași contracandidată, B.C.M., a promovat concursul.

În acest context, urmare a rezultatului concursului, Primarului Comunei Valea Crișului a emis Dispoziţiile nr. 1 din 24.01.2012 și nr.2 din 24.01.2012.

Invocând mai multe critici de nelegalitate ale actului administrativ atacat, reclamanta a susţinut, în esenţă, că, din perspectiva atribuţiilor specifice și principale ale funcţiei publice de secretar, condiţia cunoașterii limbii maghiare nu putea fi solicitată legal, fiind încălcate astfel prevederile art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare.

Cu privire la daunele morale, reclamanta a susţinut că, prin eliminarea sa din concurs, i-au fost aduse, printr-o faptă ilicită și culpabilă, o atingere a personalităţii psihice și sociale, prin lezarea unui drept nepatrimonial.

În ceea ce privește cererea de suspendare, reclamanta a invocat existenţa unui credit și întreţinerea unui copil minor, precum și riscul de a nu-și găsi un loc de muncă.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere formulate de reclamantă.

La rândul său, pârâta ANFP a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive și excepţia lipsei de obiect cu privire la suspendarea executării actelor administrative ce fac obiectul capetelor de cerere 1 și 2 din acţiune. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, susţinând că stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare nivel avansat este legală și nu este discriminatorie faţă de prevederile art. 54 lit. a) și b) din Legea nr. 188/1999, republicată și faţă de atribuţiile secretarului UAT, prevăzute în Legea nr. 215/2001, republicată, precum și dispoziţiile art. 117 lit. h) din lege.

Prin sentinţa nr. 88/F din 23 aprilie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin întâmpinare și a respins acţiunea formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a examinat toate petitele formulate de reclamantă, precum și cererea de suspendare a actelor administrative contestate în cauză, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate și raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă, respectiv dispoziţiile Legii nr. 188/1999 art.108 referitor la cunoașterea limbii minorităţilor naţionale acolo unde ponderea acestora trece de 20%, dispoziţiile Legii nr.215/2001 republicată, art.76 alin.3 cu privire la cunoașterea limbii minorităţilor, art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea  normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor privind drepturile cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală și faţă de dispoziţiile art.13 din Constituţia României și art.54 lit.a) și b), privind ocuparea unei funcţii publice, respectiv condiţia cunoașterii limbii maghiare ca având caracter de excepţie și faţă de prevederile H.G. nr.611/2008, reţinând, în esenţă, următoarele:

În ceea ce privește excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive invocată de pârâta ANFP, Curtea a apreciat că, faţă de petitul 1 al acţiunii reclamantei și faţă de cererea de suspendare a executării Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici și a cărui anulare se solicită în cauză, pârâta are, în fapt și în drept, calitate procesuală pasivă, deoarece actul atacat și pentru care se cere suspendarea executării este emis de ANFP.

Pe fondul cauzei și pe cererea de suspendare, instanţa de fond a analizat într-o manieră detaliată conţinutul Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de ANFP, precum și modul de desfășurare a etapelor concursului, reţinând că pârâtele au pus în aplicare actul atacat în cauză, concursul a avut loc cu respectarea criteriilor și condiţiilor impuse prin acesta, fiind declarată câștigătoare numita C.M.B., fost consilier local al Partidului X.

Curtea a constatat că, prin dispoziţia Primarului nr.1 din 24.01.2012, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, de drept, cu reclamanta, iar prin dispoziţia nr.2 din 24.01.2012, s-a dispus încadrarea numitei B.C.M. pe postul de secretar de primărie. S-a apreciat că la emiterea celor două dispoziţii atacate în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile legale invocate de reclamantă din Legea nr.188/1999, Legea nr. 215/2001, H.G. nr.611/2008, dispoziţiile art.15 din H.G. nr.1206/ 2001, și nici a prevederile art.13 din Constituţia României, art.54 lit.a) și b) din Legea nr.188/1999, deoarece aceste acte s-au emis în urma evaluării candidaţilor la concursul susţinut în perioada 16-18 ianuarie 2012 .

Referitor la criticile reclamantei privind nelegalitatea ordinului și a rezultatului concursului și la petitul 2 din acţiune, prima instanţă a reţinut că argumentele reclamantei nu pot fi reţinute, în sensul că, pentru concurs, în mod greșit s-a stabilit și condiţia pentru participanţii la concurs a cunoașterii limbii maghiare-nivel avansat.

Cât privește această condiţie, cuprinsă în ordinul atacat, raportat la criticile de nelegalitate aduse de reclamantă, instanţa a reţinut că nu este vorba de o condiţie abuzivă, deoarece în localitatea Valea Crișului populaţia de limbă maghiară are o pondere mai mare de 20% din totalul populaţiei.

Condiţia privind cunoașterea limbii minorităţii maghiare este prevăzută ca și condiţie legală în art. 108 din Legea nr.188/1999 republicată, de asemenea această condiţie este reglementată și în art.76 alin.(3) din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, lege republicată și în art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor Metodologice de Aplicare a Dispoziţiilor privind Drepturilor Cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-și folosi limba maternă în administraţia publică locală.

De asemenea, a constatat judecătorul fondului, și în Constituţie, la art.13 și art.54 lit.b) din Legea nr.188/1999, se prevede condiţia cunoașterii limbii maghiare, și chiar dacă aceasta ar avea un caracter de excepţie așa cum precizează reclamanta, ea poate fi impusă ca și condiţie la participare la concurs pentru ocuparea unei funcţii publice de conducere cum este cazul în speţă, așa încât nu se poate reţine caracterul nelegal, abuziv și discriminatoriu invocat de reclamantă.

Prin urmare, Curtea a reţinut că dispoziţiile legale incidente cauzei nu au fost încălcate nici de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin emiterea ordinului atacat și includerea acestei condiţii de concurs și nici de către Primarul Comunei Valea Crișului, care a făcut propunerea privind condiţiile de participare la concurs către ANFP.

De asemenea, faţă de actele de la dosar, prima instanţă a apreciat că nu se pot reţine aspectele invocate de reclamantă în acţiune privind nelegalitatea ordinului atacat, pentru a dispune anularea ordinului, după cum nu poate dispune nici suspendarea executării dispoziţiei nr.1 din 24.01.2012 și nici a dispoziţiei nr.2 din 24.01.2012, de numire în funcţia publică a d-nei B.C.M., admisă la concurs, pe baza raportului final depus la dosar.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr.554/2004, republicată, adică condiţia pagubei iminente și a cazului bine justificat, chiar dacă reclamanta a făcut dovada că are datorii la bancă, că are o situaţie familială dificilă, că a ocupat această funcţie timp de 4 ani și i  s-au adus prejudicii morale prin eliminarea sa de la concurs și prin actele administrative atacate.

În ce privește dispoziţia nr. 2/2012 emisă de  pârâtul Primarul Comunei Valea Crișului, Curtea a constatat că prin acest act primarul a numit-o în funcţie pe B.C.M., câștigătoare a concursului, ca urmare a adresei emise de ANFP și a considerat că dispoziţia nu este nelegală  sau abuzivă.

Ca urmare a respingerii cererii de suspendare și a respingerii cererii de anulare a actelor atacate, cuprinse la punctele 1, 2, 3 din acţiune, Curtea a reţinut că petitul nr.4 din acţiunea reclamantei, privind reîncadrarea acesteia în funcţie, nu poate fi primit pentru motivele expuse, dat fiind respingerea cererii principale, dar și pentru motivul că reclamantei i-au încetat în mod legal raporturile de serviciu în baza dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012, reţinută de instanţă în cauză, ca fiind legală.

Concursul nefiind anulat și nici dispoziţia nr. 2d in 24.01.2012 a Primarului Comunei Valea Crișului, nefiind anulată adresa de propunere a Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici  pentru numirea în funcţia publică de secretar a comunei Valea Crișului a numitei C.M.B., instanţa de fond a apreciat că nu se poate dispune repunerea reclamantei în  funcţia de secretar al acestei comune, cu atât mai mult cu cât ocuparea unei funcţii publice în condiţiile H.G. nr. 611/2011 se face pe bază de concurs, iar condiţiile de concurs au fost stabilite în cauză prin Ordinul nr.4669 din 7.12.2011, act administrativ reţinut ca fiind legal.

Referitor la cererea de obligare în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale, instanţa a reţinut că nici această cerere nu poate fi admisă, deoarece de la data de 24.01.2012 raporturile sale de muncă au încetat și neprestând muncă în funcţia publică de conducere – secretar al primăriei, desigur că nu i se pot acorda drepturi salariale reclamantei (și nici actualizarea lor cu rata inflaţiei și dobânda legală așa cum a solicitat în acţiune). Mai mult, întrucât dispoziţiile nr.1 din 24.01.2012 și nr. 2 din 24.01.2012 atacate în cauză nu au fost anulate, ele fiind apreciate ca legale, consecinţa este respingerea acestui capăt de cerere ca nelegal și nefondat în cauză.

Cât privește obligarea pârâţilor în solidar la plata cheltuielilor de judecată, petitul 6 din acţiune, Curtea a apreciat că nici această cerere nu poate fi admisă, dat fiind faptul că, în cauză, nu s-a reţinut culpa pârâţilor în emiterea actelor administrative atacate și ca atare nu sunt incidente prevederile dispoziţiilor art.274 C.proc.civ.

Referitor la susţinerea reclamantei că actele emise sunt nelegale având în vedere criteriile stabilite pentru ocuparea funcţiei de secretar și în special criteriul cunoașterii limbii maghiare la nivel avansat, prima instanţă a apreciat că nu este vorba de o încălcare a legii sau de un abuz al pârâţilor, deoarece cunoașterea limbii maghiare la un nivel mai ridicat decât a apreciat reclamanta (nivel mediu), nu poate constitui o piedică sau un acces al acesteia la ocuparea unei funcţii publice administrative: cerinţele funcţiei publice și atribuţiile acesteia, în condiţiile actuale impun mai mult decât cunoștinţe medii, cu atât mai mult că în cadrul Comunei Valea Crișului sunt cetăţeni de etnie maghiară și se impune soluţionarea cererilor lor, ei utilizând în mod frecvent limba  minoritară și nu limba română și cu atât mai mult se reţine faptul că, în cei 4 ani în care a lucrat în calitate de secretar, reclamanta putea și trebuia să depună diligenţe pentru cunoașterea limbii maghiare la un nivel avansat, mai ales că avea cunoștinţă de faptul că se va ţine un nou concurs pentru ocuparea acestei funcţii în anul 2012 și că se cere un nivel înalt de competenţă profesională, care include și cunoașterea la nivel avansat a limbii maghiare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare, câtă vreme funcţia publică din România trebuie ocupată de un funcţionar cu competenţe deosebite și care să răspundă exigenţelor funcţiei publice de conducere, fiind vorba de un funcţionar comunitar, câtă vreme România face parte din Comunitatea Europeană.

Având în vedere considerentele de fapt și de drept expuse, Curtea a respins cererea de suspendare și acţiunea reclamantei cu privire la toate capetele de cerere, respectiv de la punctele 1-6 din acţiune.

Prin sentinţa  nr. 13/F/CC din 5 septembrie 2012, Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinţei civile nr. 88/F din 23.04.2012 formulată de reclamantă și în consecinţă, a dispus completarea dispozitivului acestei sentinţe, cu următoarea dispoziţie: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale din dosarul cu nr. de mai sus, formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici București și Primarul Comunei Valea Crișului”.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că, faţă de acţiunea formulată cu cele două aspecte, unul de fond, cererea de chemare în judecată pentru anularea actelor administrative considerate de reclamantă ca nelegale, acte emise de cele două pârâte și un alt aspect, acela legat de cererea de suspendare a executării acestora și având în vedere faptul că cererea reclamantei reprezintă în  întregul ei acţiunea din dosarul de faţă, iar instanţa a analizat toate aspectele  invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii, netemeiniciei actelor administrative atacate cât și cererea de suspendare a acestor acte, formulată de reclamantă, lucru ce rezultă din considerentele  sentinţei civile pronunţată în cauză, nu se impunea ca, în mod distinct, să se dispună asupra cererii de suspendare.

Dar pentru acurateţea dispozitivului sentinţei civile și pentru edificarea reclamantei sub acest aspect, având în vedere cererea reclamantei de completare a dispozitivului sentinţei civile, faţă de prevederile Codului de procedură civilă art.282¹ alin.(1) și alin.(3) C.proc.civ. și faţă de titulatura acţiunii din dosar, Curtea a admis cererea de completare a dispozitivului cu dispoziţia: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale”.

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta a formulat recurs, criticându-le pentru nelegalitate și netemeinice.

În motivarea recursului împotriva sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 pronunţată de Curtea de Apel, Secţia contencios administrativ și fiscal, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, statuând asupra legalităţii Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 7.12.2011, a interpretat eronat dispoziţiile art.108 din Legea nr.188/1999 republicată, art.76 alin.(2) și (3) din Legea nr.215/2001 republicată, art.15 din H.G. nr.1206/2011.

Se menţionează că în raport de aceste dispoziţii legale pentru stabilirea condiţiei cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, se impuneau a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: în unitatea administrativ teritorială în care funcţionează autoritatea în care se stabilește condiţia cunoașterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, ponderea minorităţilor respective trebuie să fie de 20%; funcţiile publice pentru care se poate stabili această condiţie trebuie să se regăsească în compartimentele cu atribuţii privind relaţiile cu publicul.

 Recurenta-reclamantă susţine că cea din urmă condiţie menţionată nu este îndeplinită întrucât secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu face parte dintr-un compartiment din cadrul aparatului de specialitate al primarului și nu are atribuţii privind relaţii cu publicul pentru a se impune cunoașterea limbii maghiare – avansat ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea funcţiei de secretar al comunei Valea Crișului, astfel că se impunea anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669/2011.

 Se arată și faptul că instanţa de fond a confundat „competenţa profesională înaltă” cu noţiunea de „cunoaștere avansată a limbii maghiare”. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că a „cunoaște limba maghiară la nivel avansat” nu face parte din îndatoririle legale ale funcţiei de secretar, nefiind menţionată nici în fișa postului acestei funcţii.

Se aduc critici sentinţei recurate și în sensul că nu au fost analizate aspectele care vizau: numirea nelegală a membrilor comisiilor de concurs și soluţionare a contestaţiilor; notarea nelegală, cu încălcarea art.48 și 59 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa atestării legale a capacităţii de examinare a cunoștinţelor de limbă maghiară – nivel avansat, a membrilor comisiei de concurs, ce decurge din art.31 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa din cuprinsul dispoziţiei Primarului Comunei Valea Crișului nr.1/2012, a elementelor obligatorii prevăzute la art.62 alin.(3) din Codul muncii și art.117 din Legea nr.188/1999, republicată.

O altă critică vizează soluţia cu privire la daunele morale solicitate în contradictoriu cu instituţia primarului cât și cu A.N.F.P., recurenta-reclamantă susţinând că acordarea acestora era pe deplin justificată, acestea fiind solicitate proporţional cu atingerea adusă și resimţită prin îngrădirea discriminatorie, pe criterii etnice și de limbă a dreptului la muncă și la libera alegere a locului de muncă.

Recurenta-reclamantă a formulat recurs și împotriva sentinţei civile nr.13/F/CC din 5.09.2012 prin care s-a soluţionat cererea de suspendare formulată în cauză în temeiul art.15 din Legea nr.554/ 2004, susţinând că sentinţa este nelegală și netemeinică, întrucât s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art.14 din legea menţionată, referitoare la cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

S-a menţionat că dovada cazului bine justificat constă în argumentele de nelegalitate a Ordinului nr.4669/2011 al A.N.F.P.

Referitor la paguba iminentă, se arată că încetarea raporturilor de serviciu i-a adus prejudicii materiale prin faptul că o perioadă de 6 luni nu a avut loc de muncă, ceea ce a avut efecte negative și în plan familial.

 Recurenta-reclamantă a formulat și concluzii scrise prin care a reiterat argumentele din cererea de recurs, depunând la dosar jurisprudenţa instanţei de recurs apreciată ca relevantă într-o situaţie asemănătoare, respectiv decizia nr.2759/2012 și invocând jurisprudenţa CEDO în cauza Beian c.României, publicată în Monitorul Oficial nr.616/2008.

Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menţinerea ca legală și temeinică a sentinţei recurate, reiterând lipsa calităţii procesuale pasive raportată la capătul 3 al cererii reclamantei și lipsa de obiect cu privire la solicitarea privind suspendarea actelor administrative ce fac obiectul capetelor 1 și 2, întrucât ordinul A.N.F.P. nr.4669/2011 și-a produs efectele juridice, iar concursul s-a desfășurat și finalizat.

Pe fondul cauzei, se susţine că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece Ordinul nr.4669/2011 al ANFP a avut la bază solicitarea Primarului Valea Crișului, fiind emis în conformitate cu dispoziţiile art.20 alin.1 lit.a) din H.G. nr.611/2008, iar stabilirea condiţiei privitoare la cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat – este legală și nu discriminatorie, fiind stabilită cu respectarea dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de fond.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal invocată din oficiu și pusă în discuţia părţilor, apreciază că aceasta este întemeiată.

Se constată că Sentinţa nr.13/F/CC/2012 prin care s-a admis cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 și s-a respins cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale, a fost comunicată recurentei-reclamante la 15.09.2012, iar recursul a fost formulat la 28.09.2012.

În raport de dispoziţiile art.14 alin.4 din Legea nr.554/2004, potrivit cărora hotărârea prin care se pronunţă suspendarea executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare și de situaţia reţinută anterior, este tardiv formulat recursul împotriva Sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ, astfel că acesta va fi respins ca atare.

Înalta Curte, analizând recursul împotriva Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 a Curţii de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ și fiscal, în raport de criticile formulate, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele și limitele ce vor fi expuse.

Astfel cum rezultă din expunerea prezentată anterior, prin Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P., s-au aprobat condiţiile de participare la concursul din 16 – 18.01.2012 pentru ocuparea funcţiei publice ce conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, impunându-se la pct.3 – condiţii de participare și condiţia referitoare la cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Potrivit art.108 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „În unităţile administrativ-teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale deţin o pondere de peste 20% unii funcţionari publici din serviciile care au contacte direct cu cetăţenii vor cunoaște și limba minorităţii naţionale respective”.

Conform art.76 alin.(1), (2) și (3) din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „(1) În raporturile dintre cetăţeni și autorităţile administraţiei publice locale se folosește limba română. (2) În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în raporturile lor cu autorităţile administraţiei publice locale, cu aparatul de specialitate și organismele subordonate consiliului local, aceștia se pot adresa, oral sau în scris, și în limba lor maternă și vor primi răspunsul atât în limba română, cât și în limba maternă. (3) În condiţiile prevăzute la alin.2, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective”.

Condiţia menţionată anterior se regăsește și în cuprinsul art.15 din Anexa 1 la H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală, cuprinse în Legea nr.215/2001 „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în compartimentele care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective. Angajarea se face prin concurs organizat în condiţiile legii”.

Din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate, rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate și persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Funcţiile publice și posturile care au atribuţii privind relaţiile cu publicul, sunt acelea care presupun contact direct cu publicul, cum ar fi munca în cadrul unui ghișeu, deplasări pe teren sau alte fapte similare, etc.

Potrivit art.116 din Legea nr.215/2001, „Secretarul comunei, orașului, municipiului, judeţului și al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor este funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie”.

Principalele atribuţii ale secretarului unităţii administrativ teritoriale, sunt prevăzute în cuprinsul art.117 din același act normativ, fiind lipsite de temei legal susţinerile intimatei-pârâte în sensul că principalele atribuţii ale acestei funcţii se stabilesc de conducătorul unităţii administrativ-teritoriale.

Or, din cuprinsul dispoziţiilor menţionate rezultă că funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale, nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta, avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi și nu le exercită direct.

În concluzie, condiţia de participare la concurs privind cunoștinţe de limba maghiară – nivel avansat, impusă în art.1 pct.3 din Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P. nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, astfel că autoritatea pârâtă, emitentă a ordinului, a acţionat cu exces de putere, astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază ca fiind fondate criticile recurentei-reclamante care se circumscriu dispoziţiilor art.304 pt.9 C.proc.civ., sentinţa recurată în privinţa soluţiei referitoare la anularea Ordinului nr.4669/ 7.12.2011 emis de A.N.F.P., fiind nelegală și netemeinică, impunându-se admiterea cererii privind anularea ordinului menţionat în raport de care A.N.F.P. are calitate procesuală pasivă, fiind emitenta acestuia.

Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că de la 11.05.2012 și până în prezent, funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crișului, a fost exercitată de un număr de 4 persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale ori au renunţat la exercitarea acesteia, perturbându-se grav activitatea primăriei.

De asemenea, dintr-un alt înscris ce emană tot de la Primarul Comunei Valea Crișului, rezultă că, deși în anul 2012 au fost organizate mai multe concursuri de recrutare pentru funcţii publice vacante de secretar al unităţilor administrativ teritoriale din judeţele Harghita și Covasna cu o populaţie majoritară de etnie maghiară, a căror publicitate a fost asigurată de A.N.A.F. pe situl instituţiei, la niciunul dintre acestea nu a fost stabilită condiţia eliminatorie de cunoaștere a limbii maghiare – nivel avansat, solicitându-se soluţionarea cu celeritate a cauzei pentru o bună desfășurare a activităţii administrative din cadrul primăriei.

În ceea ce privește criticile care vizează soluţia asupra cererii de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale, instanţa de recurs apreciază că acestea sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă, urmare a Ordinului nr.466/2011 prin care s-a impus ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea postului de secretar al Comunei Valea Crișului cunoașterea limbii maghiare – nivel avansat, apreciat de instanţa de recurs ca fiind nelegal, a suferit un prejudiciu moral, însă, anularea acestuia reprezintă o satisfacţie suficientă, astfel încât nu se mai impune acordarea unor satisfacţii materiale.

În altă ordine, se reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea concursului organizat în baza Ordinului nr.4669/2011, anularea dispoziţiilor Primarului Valea Crișului nr.1 și nr.2 din 24.01.2012, reîncadrarea în funcţia de secretar al comunei Valea Crișului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare a acestei funcţii publice, obligarea la plata drepturilor salariale cuvenite, indexate, inclusiv dobânda legală și daune morale.

În ceea ce privește capătul de cerere ce vizează obligarea A.N.F.P. la plata drepturilor salariale cuvenite, instanţa de recurs reţine că este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, întrucât nu există identitate între persoana acestei pârâte și persoana obligată în raportul juridic, A.N.F.P. neavând atribuţii în ceea ce privește plata eventualelor drepturi salariale cuvenite recurentei reclamante, raporturile de serviciu nefiind stabilite cu această pârâtă.

Prin urmare, instanţa de recurs va respinge acest capăt de cerere ca atare.

Referitor la aceste capete de cerere formulate în contradictoriu cu Primarul Comunei Valea Crișului, instanţa de recurs reţine că în raport de dispoziţiile art.10 alin.(1) teza I din Legea nr.554/2004 coroborate cu dispoziţiile art.2 lit.d) C.proc.civ., competenţa de soluţionare a acestora revine Tribunalului Covasna – Secţia contencios administrativ și fiscal, astfel că se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei cu aceste capete de cerere spre competentă soluţionare acestei instanţe.

Mai mult, persoana vizată de dispoziţia nr.2 din 24.01.2012 emisă de Primarul Comunei Valea Crișului, nu a fost introdusă în cauză, astfel că judecarea acţiunii reclamantei s-a făcut fără citarea tuturor părţilor interesate, fiind încălcate formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105 alin.(2) C.proc.civ., astfel că și pentru acest motiv se impune casarea sentinţei recurate și trimiterea cauzei Tribunalului Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal, urmând ca această instanţă, în virtutea rolului activ prevăzut de art.129 C.proc.civ., să dea eficienţă și dispoziţiilor art.16¹ din Legea nr.554/2004 în scopul unei soluţionări juste și complete a cauzei.

În consecinţă, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I, alin.(3), art.313 C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004, a admis recursul recurentei-reclamante împotriva sentinţei nr.88/2012, a casat sentinţa recurată și a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de A.N.F.P.

A respins cererea de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale ca neîntemeiată.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a A.N.F.P. în ceea ce privește capătul de cerere privind plata drepturilor salariale și, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere ca atare.

A fost trimisă cauza la Tribunalul Covasna, Secţia contencios administrativ și fiscal pentru competenta soluţionare a celorlalte capete de cerere, care își va exercita rolul activ în sensul celor reţinute prin decizia de casare, urmând ca la soluţionarea cauzei să ţină seama și de celelalte critici formulate ca apărări.

Legislaţie relevantă:

O.G. nr. 92/2003, art. art. 27 alin. (2) lit. b)

Faptul că o persoană a avut calitatea de asociat și administrator al unei societăți declarate insolvabilă, într-o perioadă  în care din patrimoniul acesteia au fost înstrăinate o parte din bunuri, fără a se face dovada că sumele obținute din aceste operațiuni au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale sau în interesul acestei societăți, face să fie îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 27 alin. (2) lit. b) din O.G. nr.92/2003 privitoare la angajarea răspunderii solidare a administratorului societății debitoare.

Răspunderea solidară astfel angajată trebuie stabilită doar pentru perioada cât persoana în cauză a avut calitatea de asociat, administrator al societății debitoare și numai în limita bunurilor astfel valorificate. Condiția privitoare la reaua-credință este în acest caz îndeplinită, reaua-credință rezultând tocmai din înstrăinarea respectivelor bunuri fără ca sumele obținute să revină societății căreia îi aparțineau pentru stingerea obligațiilor fiscale.

Decizia nr. 2964 din 7 martie 2013

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova – Secția contencios administrativ și fiscal, la data de 28 iulie 2011, reclamantul CI a chemat în judecată  organul fiscal X, solicitând instanței anularea Dispoziției nr.6591/22.02.2011 și a Deciziei nr.33/ 03.01.2011 emise de pârât.

În motivarea acțiunii, a arătat reclamantul că, la data de 03.01.2011 pârâtul a emis Decizia nr. 33 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 și 28 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, pentru suma de 1.213.179 Ron asupra numiților CI, MG, CL și GM.

A mai arătat reclamantul că împotriva acestei decizii a formulat contestație la data de 03.02.2011, apreciind-o lovită de nulitate, întrucât de la data descărcării sale de gestiune, prin contractul de cesiune părți sociale nr. 1/ 22.02.2010 și prin procesele verbale din data de 20.04.2010 și din data de 04.03.2010, urmare a revocării sale din funcția de administrator al societății, nu mai avea nicio responsabilitate cu privire la administrarea societății, neputând fi tras la răspundere cu privire la datoriile societății.

A susținut, de asemenea, că pentru a exista răspunderea solidară cu debitorul a asociaților trebuie să se dovedească reaua credință a sa în înstrăinarea activelor societății, împrejurare neprobată de către organul fiscal.

Mai mult decât atât, a arătat că și-a încetat calitatea de asociat la data de 22.02.2010, în timp ce în decizia contestată , pârâtul a reținut că bunurile din patrimoniul debitoarei au fost înstrăinate în perioada 10.02.2009 – 22.06.2010.

A invocat în cererea introductivă de instanță dispozițiile art.87 alin.3 coroborat cu art.225 alin.(l) din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora cedentul rămâne răspunzător față de terți numai pentru operațiunile făcute de societate, până la data rămânerii definitive a hotărârii de retragere, dispoziții omise de către organul fiscal.

A susținut reclamantul că Dispoziția nr.6591/22.02.2011 privind soluționarea contestației formulate împotriva Deciziei nr.33/ 03.01.2011 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 si 28 din O.G. nr.92/2003 este lovită de nulitate absolută întrucât organul fiscal emitent a modificat temeiul de drept din  s-a invoca un alt temei de drept, respectiv art.27 alin.2 lit.c) și d) din Codul de procedură fiscală, în loc de art. 27 alin.1 lit. b), articol care nu i se aplica, întrucât nu avea calitatea de terț poprit.

Un alt motiv de nelegalitate al dispoziției atacate, apreciază reclamantul că îl constituie încălcarea dispozițiilor art. 211 alin.4 Cod procedură fiscală, in condițiile in care actul nu prevede calea de atac și termenul de exercitare a acesteia fiind menționată in mod greșit și instanța in fața căreia se atacă, tribunalul, deși valoarea sumei imputate atrăgea competența curții de apel.

Concluzionând, a considerat reclamantul că organul fiscal a încălcat principiile de conduită fiscală, respectiv art.6 C.p.fisc. – exercitarea dreptului de apreciere și art.12 Cp.fisc. – buna – credință.

Prin Sentința nr. 631 din 2 decembrie 2011 a Curții de Apel Craiova – Secția contencios administrativ și fiscal s-a admis contestația formulată de reclamant și a fost anulată Decizia nr.33 din 3 ianuarie 2011 și Dispoziția nr.6951 din 22 februarie 2011 emise de AFP Slatina.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că nu se poate reține nulitatea deciziei contestate, întrucât lipsa mențiunilor cu privire la calea de atac și la termenul de exercitate nu poate determina o vătămare a reclamantului în condițiile în care competența este prevăzute de dispoziții legale care se presupune a fi cunoscute de către toți subiecții de drept cărora li se adresează, inclusiv de către reclamant.

În ceea ce privește temeiul reținut de către organul fiscal, respectiv art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală, a constatat instanța de fond că acesta este în concordanță cu starea de fapt reținută de organul fiscal, conform căreia din patrimoniul societății au fost înstrăinate un număr de șapte autoturisme, in evidențele societății nefigurând mijloace de transport, faptă prin care s-a determinat insolvabilitatea societății.

A apreciat judecătorul fondului că prin Decizia nr. 6591 din data de 22.02.2011 prin care a fost soluționată contestația reclamantului, organul de soluționare a contestației fiscal în mod nelegal a dat o altă încadrare juridică diferită de cea reținută de organul fiscal prin decizia pentru angajarea răspunderii solidare nr. 33/2011, deși acesta are doar obligația de a soluționa contestația in raport de criticile formulate și nu de a explica sau de a da lămuriri asupra actului administrativ contestat, astfel cum prevăd dispozițiile art.213 Cod procedură fiscală.

Totodată, a arătat curtea de apel că, prin soluționarea contestației nu se poate crea o situație mai grea contestatorului în propria cale de atac conform art.213 alin. 3 din C.pr.fiscală., in speță fiind schimbat temeiului juridic de la o singură ipoteză, respectiv art.27 alin. 2 lit. b) la două ipoteze juridice, respectiv art.27 alin. 2 lit.c) și d), și care nu au legătură cu starea de fapt reținută.

S-a mai apreciat de către instanța fondului că în ceea ce privește reaua – credință la înstrăinarea sau ascunderea a activelor debitorului, nici organul fiscal emitent al deciziei de angajare a răspunderi și nici organul fiscal de soluționare a contestației nu rețin existența acesteia din partea reclamantului.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei legal dispozițiile art.304¹ din Codul de procedură civilă și solicitând în principal, casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, modificarea sentinței în sensul respingerii acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă aduce, în esență, următoarele critici sentinței recurate:

– în mod greșit instanța de fond a reținut că nu a fost dovedită reaua intenție a contestatorului în provocarea insolvabilității persoanei juridice debitoare, S.C. EI SRL, întrucât organele fiscale au constatat că în perioada de la înființare și până la 25.05.2010, cât CIa fost asociat, au fost înstrăinate un autoturism S, un autoturism V și trei autoturisme D din patrimoniul societății.

Înstrăinarea bunurilor anterior cesionării societății a rezultat din documentele contabile, iar reclamantul nu a făcut dovada că sumele obținute din vânzarea acestor autoturisme au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale și nici în interesul societății, astfel că sunt incidente dispozițiile art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală.

– în mod greșit instanța de fond a reținut că prin soluționarea contestației s-a creat o situație juridică mai grea contestatorului, încălcându-se prevederile art.213 alin.3 din Codul de procedură fiscală, deși în cuprinsul dispoziției au fost reluate toate aspectele menționate și de organul fiscal care a întocmit Decizia nr.33/2011.

Intimatul-reclamant CI a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând legalitatea și temeinicia sentinței recurate sub toate aspectele reținute și criticate de recurentă, arătând în esență, că nu s-a dovedit reaua credință în atragerea răspunderii solidare dispuse de autoritățile pârâte, iar în soluționarea contestației a fost schimbat temeiul de drept.

De asemenea, se arată că în cuprinsul deciziilor contestate au fost reținute ca fiind înstrăinate autoturisme a căror nominalizare nu este identică.

Soluția instanței de recurs

Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de înscrisurile care există la dosarul cauzei, de susținerile părților, de dispozițiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele și în limitele ce urmează a fi expuse.

Se constată potrivit înscrisurilor de la dosar că, prin Decizia nr.33/2011 emisă pârât s-a decis angajarea răspunderii solidare pentru suma de 1.213.179 lei a următoarelor persoane: CI, MG, CL, GM,  pentru obligațiile de plată restante ale debitoarei declarată insolvabilă, S.C. EI SRL.

S-a reținut că aceste persoane au provocat insolvabilitatea societății, intrând sub incidența art.27 alin.1 lit.b) din O.G. nr.92/ 2003, privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, reținându-se ca temei de drept al deciziei dispozițiile art.27 și art.28 din același act normativ.

Contestația împotriva acestei decizii formulată de CI a fost soluționată prin Dispoziția nr.6591/ 22.02.2011 în sensul respingerii acesteia, fără a se constata că a fost schimbat temeiul de drept al antrenării răspunderii solidare reținut prin Decizia nr.33/ 2011, cum eronat susține intimatul-reclamant, întrucât referirile la dispozițiile art.27 alin.2 lit.c) și d) din O.G. nr.92/2003 din cuprinsul dispoziției menționate, nu au legătură și nici nu schimbă temeiul de drept al deciziei atacate.

Astfel cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, S.C. EI SRL figura cu mai multe autoturisme, dobândite în perioada 25.08.2005 – 4.02.2010, unele din acestea fiind radiate, astfel că nu mai figurează în evidențe cu mijloace de transport iar societatea a fost notificată de autoritatea pârâtă să prezinte documentele justificative ale bunurilor precizate.

Urmare acestui fapt, a fost întocmit procesul-verbal de declarare a stării de insolvabilitate nr.40749/ 22.11.2010.

Potrivit dispozițiilor art.27 alin.2 lit.b) din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, „Pentru obligațiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil, în condițiile prezentului cod, răspund solidar cu acesta următoarele persoane: administratorii, asociații, acționarii și orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea credință, sub orice formă, a activelor debitorului”.

Faptul că intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat și administrator al societății declarată insolvabilă, în această perioadă înstrăinându-se și implicit radiindu-se o parte din autoturismele ce aparțineau S.C. EI SRL,  fără a se face dovada că sumele obținute din această operațiune au fost folosite pentru stingerea obligațiilor fiscale sau în interesul societății, conduce la concluzia că în mod corect s-a statuat de organele fiscale că intimatul-reclamant se încadrează în ipoteza prevăzută de dispozițiile legale anterior menționate.

În concluzie, în mod corect s-a angajat răspunderea solidară a intimatul-reclamant prin dispozițiile contestate, reaua credință rezultând din înstrăinarea autoturismelor fără ca sumele obținute să revină societății căreia acesteia îi aparțineau pentru stingerea obligațiilor fiscale

Însă, acestuia îi poate fi antrenată răspunderea solidară doar pentru perioada cât a avut calitatea de asociat, administrator al societății debitoare și numai în limita bunurilor valorificate cu încălcarea dispozițiilor menționate anterior.

După cum se constată, la dosarul cauzei nu se află înscrisuri/ probe referitoare la aceste aspecte ce se impuneau a fi lămurite de către instanța de fond, potrivit dispozițiilor art.129 alin.(4) și (5) din Codul de procedură civilă, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale.

Prin urmare, față de considerentele expuse, în temeiul art.313 din Codul de procedură civilă, având în vedere interesele bunei administrări a justiției, instanța de recurs  a apreciat că se impune casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe pentru a se stabili perioada în care intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat, administrator al S.C. EI SRL și care este valoarea bunurilor înstrăinate.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 47/1992, art. 29 alin. (1)

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței, în aprecierea îndeplinirii acestei condiții impunându-se realizarea unei analize riguroase a cauzei, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Decizia nr. 3120 din 8 martie 2013

Prin cererea adresată Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta GJ a chemat în judecată Autoritatea Națională pentru Restituirea Proprietăților, Statul Român prin Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG – președintele A.N.R.P. pentru ca, în baza art.25 alin.1 din Legea nr. 554/2004, să se dispună:

– aplicarea pârâtului BG, președintele Autorității Naționale pentru Restituirea Proprietății, unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, de la data de 23.03.2012 și până la data emiterii deciziei reprezentând titlu de despăgubire în dosarul nr. 46090/CC.

În cadrul acestui litigiu a fost invocată de către reclamantă excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/2012, solicitând sesizarea Curții Constituționale în vederea constatării neconstituționalității textelor de lege menționate, iar în vederea soluționării excepției invocate, în temeiul art.29 alin.1 raportat la dispozițiile art.31 alin.1 din Legea nr.47/1992, solicită constatarea neconstituționalității textelor de lege mai sus amintite.

În motivarea excepției de neconstituționalitate, reclamanta a arătat că deși se află în posesia unei hotărâri judecătorești irevocabile de obligare la emiterea unei decizii reprezentând titlu de despăgubire, din cauza unor acte emise în 2012, toate procedurile de stabilire și acordarea despăgubirilor, sunt suspendate până în luna mai 2013 și astfel este în imposibilitatea finalizării demersurilor prevăzute de Legea nr.247/2005.

A fost invocată neconstituționalitatea dispozițiilor față de art.15 alin.2, art.16, art.21 și art.44 din Constituția României.

Prin Încheierea din 6.02.2013 a Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale.

Pentru a motiva această soluție, instanța de fond a reținut că în raport de dispozițiile art.29 alin.1, 2 și 3 din Legea nr.47/1992, excepția este admisibilă pentru că a fost invocată de una din părți, pentru că se referă la dispoziții din ordonanțe de urgență ale Guvernului și că acestea nu au fost declarate neconstituționale prin vreo decizie a Curții Constituționale.

Însă, s-a constatat că nu este îndeplinită condiția ca prevederile din ordonanțele de urgență și lege, apreciate de reclamantă ca fiind neconstituționale, să aibă legătură cu cauza și s-a considerat că declararea ca neconstituționale a dispozițiilor legale menționate nu ar avea nicio înrâurire asupra cauzei în raport de obiectul acesteia.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs reclamanta GJ și a solicitat admiterea recursului și rejudecând cauza, să fie admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția invocată.

În motivele de recurs s-a arătat că aceste dispoziții, a căror excepții de neconstituționalitate a fost invocată, au legătură cu cauza dedusă judecății, fiind vorba de un litigiu prin care se solicită aplicarea amenzii pentru nerespectarea unei sentințe ce obligă la îndeplinirea unor condiții legale din cadrul procedurii prevăzute de Legea nr.247/2005, text modificat tocmai prin actele normative a căror neconstituționalitate este invocată.

Faptul că deja Curtea Constituțională s-a mai pronunțat asupra constituționalității unor articole în sensul respingerii excepției de neconstituționalitate nu impietează asupra admisibilității cererii de sesizare a Curții Constituționale.

Intimații Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG au formulat întâmpinare și au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de nelegalitate invocată arătând că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, respectiv, nu s-a dovedit legătura dintre cauză și excepția de neconstituționalitate invocată.

Potrivit dispozițiilor art.29 alin.1-3 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) al Legii nr.47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ:

– excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj  comercial;

– excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

– norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constatată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Așa cum s-a arătat, chiar și instanța de fond a recunoscut admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale dar nu a considerat că aceasta are relevanță în cauză, raportat la obiectul cauzei.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței.

Astfel, se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Cu privire la relevanța pe care soluționarea excepției de neconstituționalitate invocată o are în prezenta cauză, din analiza textelor a căror neconstituționalitate a fost invocată și obiectul cauzei în fața instanței de fond se constată că sunt fondate criticile recurentei și există legătură între soluționarea ce se va da în cadrul litigiului și soluția ce va fi pronunțată de Curtea Constituțională.

În esență, textele legale a căror excepție de nelegalitate a fost invocată (articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012), prevăd că procedurile administrative prevăzute în Titlul VII al Legii nr.247/2005, se suspendă până la 15 mai 2013.

Cum obiect al cauzei aflate pe rolul instanței de fond îl reprezintă cenzurarea atitudinii autorităților publice implicate în procedurile de acordare a despăgubirilor în baza Legii nr.247/2005, deoarece nu a fost pusă în executare o decizie irevocabilă prin care au fost obligate la emiterea deciziei reprezentând titlu de despăgubiri, se constată că soluția în această cauză depinde de soluția ce va fi dată în cazul excepției de neconstituționalitate invocată de reclamantă.

De aceea, în baza art.312 Cod procedura civilă raportat la art.20 din Legea nr.554/2004, va fi admis recursul, va fi casată încheierea atacată și va fi admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012.

Opinia instanței cu privire la excepția de neconstituționalitate invocată

În baza art.29 alin.4 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, Înalta Curte apreciază că textele nu sunt neconstituționale, așa cum susține recurenta-reclamantă și excepția este neîntemeiată.

Textele atacate pe calea de excepție de neconstituționalitate nu încalcă principiul neconstituționalității legii, consacrat de art.15 alin.2 din Constituție, nici principiul egalității în drepturi, așa cum prevede art.16 din Constituție, nici accesul liber la justiție, astfel cum este reglementat în art.21 din legea fundamentală și nici dreptul de proprietate privată, drept prevăzut de art.44 din Constituție.

Prin actele normative a căror excepție de neconstituționalitate a fost invocată, legiuitorul a dorit suspendarea procedurilor administrative de acordare a despăgubirilor potrivit Legii nr.247/ 2005, pe de o parte, pentru a da posibilitatea implementării măsurilor dispuse în hotărârea pilot (cauza Maria Atanasiu și alții împotriva României) pronunțată de CEDO și, pe de altă parte, pentru a putea fi identificate posibilitățile de acordare a despăgubirilor.

Prin aceste prevederi nu se neagă dreptul celor cărora legea le-a recunoscut posibilitatea primirii de despăgubiri, ci este numai o măsură temporară.

Echipa de avocați specializați în drept fiscal formată din Dan Dascalu – Partener, Ana Maria Iordache – Avocat Senior și Roxana Buture  – Avocat Asociat a reprezentat cu succes o companie multinațională în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție obținând anularea irevocabilă a unei decizii de impunere emisă de ANAF.

Dosarul a avut ca obiect anularea unei decizii de impunere emisă de ANAF prin care companiei i-a fost impusă plata unei sume de peste 50 milioane lei cu titlu de TVA. Demersurile societăţii în acest dosar au început încă din anul 2012, când aceasta a fost obligată la plata respectivei sume semnificative de către autorităţile fiscale în mod nelegal, organele fiscale bazându-se pe prevederilor legislației fiscale naționale, care se aflau și în deplină contradicție cu dispozițiile dreptului european.

La început avocații D&B David şi Baias au obţinut suspendarea pe cale judecătorească a executării deciziei de impunere, care a fost menţinută pe întreaga durată a procesului. „Aceasta a reprezentat o soluţie judicioasă faţă de vădita aparenţă de nelegalitate a actului de impunere, dar şi prin raportare la prejudiciile iminente pe care le-ar fi produs plata unor sume de acest nivel de către contribuabil, ceea ce  face ca miza litigiului să fie în realitate de aproximativ 75 de milioane lei. În plus, ea reprezintă o soluţie extrem de utilă şi pentru stat, care acum la finalul litigiului nu va fi obligat să suporte costurile unei eventuale blocări ilegale a fondurilor contribuabuabilului, prin plata dobânzilor la care ar fi fost obligat potrivit jurisprudenţei instanţei supreme din cauze similare în care i-am reprezentat pe clienţii noştri, care a condus, de altfel, şi la includerea unor dispoziţii legale care să consacre un asemenea drept la dobânzi în Noul Cod de Procedură Fiscală (art.186 alin. 3)”, a declarat Dan Dascălu, Avocat Partener D&B David şi Baias.

Apoi, pe fondul cauzei, în urma unei analize minuțioase a probatoriului extrem de bogat și variat administrat,  pe baza argumentelor invocate de aceşti avocați cu referire la legislația națională și europeană, dar şi  în temeiul unei jurisprudenţe a CJUE dintr-o speţă similară în care au fost implicaţi avocaţii D&B David şi Baias, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pronunțat în luna martie 2016 o decizie prin care anulat irevocabil actul de impunere emis de ANAF.

„Această decizie se remarcă nu doar ca încă una dintre soluţiile extrem de judicioase ale instanţei noastre supreme, ci şi prin aceea că dovedeşte din nou fermitatea şi consecvenţa judecătorilor săi în aplicarea dreptul european, astfel încât ar trebui să fie considerată a fi un nou semnal de alarmă pentru autoritățile naționale în privinţa necesităţii transpunerii și aplicării corecte a reglementărilor europene, întrucât atunci când sunt incidente instituţii şi concepte de sorginte europeană, cum ar fi, de exemplu, TVA, taxă eminamente europeană, este de neconceput ignorarea dispoziţiilor legale şi a principiilor generale europene” a mai declarat Dan Dascălu.

D&B David şi Baias este societatea de avocati corespondentă a PwC România, fiind integrată în reteaua societătilor de avocati corespondente PwC care cuprinde mai mult de 2. 000 de avocati în 75 de jurisdictii.
Echipa D&B David şi Baias oferă un pachet complet de solutii integrate, novatoare si pragmatice clientilor multinationali si locali, în următoarele domenii: societăti comerciale si grupuri de societăti; fuziuni, achiziţii si restructurări; proprietăţi imobiliare; relaţii de muncă; servicii financiare şi pieţe de capital; concurenţă şi ajutoare de stat; proprietate intelectuală; protecţia consumatorului şi a datelor cu caracter personal; litigii fiscale şi comerciale.  De asemenea, D&B David şi Baias este specializată în domeniile farmaceutic si IT&Telecom, furnizând soluţii specifice pentru societăţile din aceste industrii.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 182/2002, art. 9 lit. d) și art. 28 alin. (4)

Retragerea   autorizaţiei   de acces   la   informaţii  clasificate nu are natură  disciplinară   sau   contravenţională și nu reprezintă   o sancţiune   pentru   acţiunile  sau inacţiunile care constituie elemente de incompatibilitate pentru acces la informaţii clasificate, fiind  un act   administrativ prevăzut   de art. 9   lit. d din Legea   nr. 182/2002 ca o măsură   de protecţie   a  informaţiilor   clasificate.

Astfel fiind, în privinţa acestei măsuri nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 188/1999 și ale   Codului   muncii   referitoare  la procedura de cercetare   prealabilă, la   forma și conţinutul    actului   de aplicare  a   sancţiunii  disciplinare.

Decizia nr. 3271 din 13 martie 2013

Prin acţiunea   înregistrată   la 15.02.2008   și completată prin   petiţiile depuse   la 28.08.2008 și la   6.10.2008, reclamantul D.D.  a solicitat   ca,  în contradictoriu   cu pârâţii  Serviciul Român de Informaţii, G.C.M., V.P.R. și B.M., din cadrul   U.M. 06xx B. să se   dispună:

            -anularea   aprecierii   de serviciu pe anul   2007  și a  calificativului   „corespunzător”;

            -anularea   celor două   sancţiuni   disciplinare acordate   de   conducerea   unităţii în anul 2007 , respectiv avertisment și mustrare   scrisă;

            -obligarea   pârâţilor la plata   de daune  morale   în sumă de   100.000 lei   pentru   prejudiciul   suferit   prin  afectarea   gravă  a  imaginii, onoarei și demnităţii de militar, datorită   modalităţii în care   s-a acţionat   pentru   distrugerea   carierei sale profesionale;

            -anularea    actului  administrativ prin care   i s-a   retras autorizaţia   de acces   la informaţii clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005 și   suspendarea   executării   acestui act;

            -obligarea    pârâtului S.R.I.  la plata   de daune   morale în sumă de  1.000.000 RON pentru prejudiciul suferit prin  afectarea gravă a  sănătăţii și imaginii, onoarei și demnităţii  de ofiţer, datorită   modalităţii   în care   s-a acţionat   pentru forţarea   excluderii   sale   din S.R.I., contrar dispoziţiilor instanţelor judecătorești;

            -obligarea pârâtului S.R.I. la plata tuturor drepturilor   bănești  cuvenite (inclusiv sporul   de confidenţialitate, sporul de risc, primele acordate, salariul de merit etc) de care ar fi beneficiat, conform  prevederilor  art. 106  din Legea  nr. 188/1999, indexate, majorate și recalculate cu plata   dobânzii aferente, pe care   le-a  pierdut pe nedrept, începând  cu data emiterii  actului   administrativ contestat   – 11.06.2008;

            -obligarea   pârâtului   S.R.I. să   organizeze   o ședinţă   cu toate   cadrele militare   din U.M. 06xx B., în care   să le   aducă   la cunoștinţă   conţinutul   hotărârilor  judecătorești pronunţate în cauză;

            -anularea   calificativului   „corespunzător” acordat   la aprecierea   de serviciu  pe anul   2007 și obligarea   pârâtului S.R.I. să-i acorde   un calificativ proporţional  cu activitatea   depusă, prestaţie   reflectată prin  indicatorii  statistici   profesionali  existenţi la nivelul   unităţii centrale și locale, precum   și prin   calificativul „bun” propus iniţial   de   șeful  de birou;

            -obligarea   pârâtului  S.R.I: să depună   integral ordinul   nr. S/864/2002 privind  modalitatea   de întocmire a  aprecierilor de  serviciu în S.R.I.

            În motivarea   acţiunii, reclamantul   a  susţinut   că pentru anul 2007 nu se   impunea   evaluarea   activităţii   sale, deoarece   nu se cunoștea   soluţia   în dosarul  aflat   pe rolul   Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie  și cu toate acestea, i s-a   acordat  calificativul „corespunzător” pentru   activitatea depusă   în perioada   20 martie   – 31   decembrie   2007 , ceea ce reprezintă   o măsură   abuzivă, având   ca scop declararea  incompetenţei sale  și pe   cale   de consecinţă, trecerea   sa în  rezervă.

Calificativul acordat   a   fost   contestat  și faţă   de nerespectarea bazei statistice   profesionale  impusă   de O.D. 981/2004 și O.D. 864/2002, arătându-se   totodată   că, indicatorii    propuși iniţial de șeful  biroului (care a   propus calificativul de „bun”) au fost   modificaţi   în mod   nejustificat   și   nemotivat   de conducerea  unităţii.

Actele prin care s-au aplicat   sancţiunile de „avertisment” și de „mustrare   scrisă” au fost   contestate  pentru faptul   necomunicării  lor, conform  dispoziţiilor art. 50 din Legea   nr. 215/2001, precum   și pentru   obligaţia  de a  fi fost motivate, conform   dispoziţiilor  art. 84, art. 89 și art.   93  din Legea   nr. 188/1999, art. 268 din Codul muncii și art.   35 din Legea   nr. 14/1992.

Retragerea accesului la informaţii clasificate a  fost considerată de reclamant ca fiind   o măsură   nelegală și abuzivă, cu motivarea   că, fără acces la informaţii clasificate, nu are   dreptul   să intre   în biroul   în care   a  fost repartizat  să-și desfășoare activitatea   pentru   funcţia   deţinută   de drept, astfel că   îi  sunt   afectate  grav și   interesele  patrimoniale, prin  pierderea   drepturilor salariale acordate    ofiţerilor din  operativ.

Nelegalitatea acestui act  a  fost  invocată atât pentru   necomunicarea  în scris, cât  și pentru   nemotivarea în fapt, contrar   prevederilor art. 50 din Legea   nr.215/2001, art. 84,89, 93 și art. 101 alin. 2 din Legea   nr. 188/1999, art. 268 din Legea  nr. 53/2003 și art.  35 din Legea   nr. 14/1992.

Reclamantul a învederat că, simpla trimitere   la   prevederile  legale , fără nici o referire  la existenţa   și natura   situaţiei temeinic   justificate, nu   acoperă cerinţa  motivării actului administrativ, pentru   că nu   permite   verificarea   limitei   de demarcaţie între   puterea   discreţionară și   arbitrariu.

 Ca argument  suplimentar pentru  caracterul   arbitrariu al actului  administrativ supus judecăţii   s-a invocat și nerespectarea   procedurii   prevăzute   de  Legea   nr. 182/2002 și H.G.  nr. 585/2002, acte   normative care   reglementează procedura   emiterii /retragerii   autorizaţiei   de acces la informaţii   clasificate.

Reclamantul  a precizat că nu i-au fost aduse   la cunoștinţă demersurile anterioare, prin care s-a iniţiat procedura de  revalidare a  autorizaţiei deţinute, lipsindu-l  astfel de posibilitatea   de a cunoaște   acuzaţiile  aduse  și de   a  formula  apărări .

 Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal a pronunţat sentinţa civilă nr. 364 din 30.05.2012, prin care  a  admis   în parte acţiunea, a  anulat   sancţiunea  disciplinară „mustrare scrisă” aplicată în decembrie 2007, a  respins în rest   acţiunea   și a  obligat   pârâta   U.M. 06xx B. să plătească   reclamantului cheltuieli de   judecată parţiale   către   reclamant în sumă de 100 lei.

Cu privire   la sancţiunea   „avertismentului” aplicată  la 1.06. 2007, s-a   reţinut   că reclamantul   a fost   sancţionat   disciplinar pentru  părăsirea   fără aprobare a   unităţii sau a locului de îndeplinire   a  misiunilor, în conformitate   cu prevederile   art. 5 alin. 1  lit. a   și art. 4 alin. 1 lit. a din Ordinul   nr. S/867/2002 emis de  directorul S.R.I.

Motivele de nelegalitate invocate pentru încălcarea dispoziţiilor Codului muncii și ale Legii nr. 188/1999 prin  necomunicarea în scris  și nemotivarea în fapt a   actului   contestat  au fost respinse de instanţa de fond, reţinându-se că aceste   reglementări nu sunt  aplicabile   reclamantului   care, fiind militar, este   supus   statutului  cadrelor  militare, aprobat   prin Legea nr. 80/1995.

De asemenea, s-a avut în vedere că, potrivit   rapoartelor din dosarul   nr. 62xx/3/2008, reclamantul  a   refuzat să semneze   de   luare   la cunoștinţă pentru   sancţiunea   aplicată comunicarea   scrisă, asemenea  celei de sancţionare, așa   după cum    rezultă chiar   din conţinutul   contestaţiei, în care   s-au indicat numărul   și data   comunicării.

Cu privire  la sancţiunea „mustrare scrisă” aplicată la data   de 12.12.2007, instanţa   de fond   a   constatat   că este   întemeiată cererea   de anulare  formulată de reclamant, pentru   că   pârâtul  nu  a prezentat înscrisurile  avute   în  vedere  la aplicarea   acestei sancţiuni.

Cu privire la aprecierea de serviciu și calificativul „corespunzător” acordat pentru anul 2007, instanţa de fond  a  respins  cererile   de anulare , cu   motivarea   că,  reclamantul  a  fost  corect evaluat pentru anul 2007, în conformitate cu dispoziţiile   art. 6 din Ordinul   nr. 864/2002 emis   de directorul   S.R.I., care   prevăd expres că aprecierile de   serviciu se   întocmesc anual   pentru   cadrele militare în activitate.

Cum   la data    întocmirii   aprecierii   contestate, reclamantul   era  cadru   militar   în activitate, calitate menţinută  și pe parcursul   soluţionării   dosarelor   referitoare   la statutul său   profesional, instanţa de fond   a considerat   că erau  aplicabile   normele   care   prevăd   obligaţia   evaluării, prin  aprecierile  de  serviciu încheiate  pentru   activitatea  desfășurată   de cadrele   militare.

Cererea de modificare a calificativului acordat   la aprecierea de serviciu pentru anul  2007 a  fost respinsă, reţinându-se pe baza  documentelor aflate la dosarul cauzei că, acordarea   calificativului „corespunzător”  a  fost   justificată   de   sancţionarea   disciplinară a   reclamantului în cursul  anului 2007, ceea ce  denotă  că disciplina și acceptarea normelor   și regulilor   impuse   nu   au fost   la nivelul exigenţelor  care există   într-o   unitate   militară.

Cererea de acordare a daunelor morale a fost respinsă de prima instanţă, care  a reţinut că nu sunt întrunite în cauză elementele prevăzute de lege pentru  stabilirea răspunderii   civile  delictuale a pârâţilor chemaţi în judecată.

Deși a  fost anulată sancţiunea cu  „mustrare scrisă”, s-a  considerat că această   dispoziţie nu justifică acordarea daunelor morale solicitate, pentru   că sancţiunea   respectivă nu era de  natură să afecteze imaginea, onoarea ori demnitatea   reclamantului, în   condiţiile  în care  reclamantul  nu a  avut o carieră ireproșabilă, fiind  sancţionat  disciplinar  atât   în perioada   studiilor militare, cât   și ulterior, în perioada   în care a  îndeplinit funcţia   de ofiţer în  Ministerul Apărării Naţionale.

Cu privire   la actul   administrativ prin care   reclamantului   i s-a retras autorizaţia   de  acces   la   informaţii   clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005, a fost   respinsă   cererea  de anulare, constatându-se legalitatea actului emis pentru protecţia   informaţiilor clasificate  în baza Legii  nr. 182/2002 și a  H.G.   nr. 585/2002 .

Reţinând   că actul   respectiv nu intră  în sfera  de aplicare a Codului  Muncii  și Legii   nr.  188/1999, instanţa  de fond  a  constatat  respectarea cerinţei de motivare a   măsurii dispuse   prin  aspectele   menţionate pe larg la   punctele  1 -5 din   raportul   prin care   s-a propus  retragerea   autorizaţiei, aspecte   care   se încadrează   în prevederile legale  și  care  demonstrează   existenţa unor riscuri și vulnerabilităţi de securitate care impuneau retragerea   autorizaţiei  de acces la informaţii   clasificate   deţinută   de reclamant.

Apărarea  reclamantului că nu i-au fost aduse la cunoștinţă demersurile anterioare emiterii  actului a fost respinsă de  instanţa de fond , deoarece la data  de 15.04.2008 i s-a  luat  un  interviu de securitate. Concluzia  instanţei  de fond a fost că măsura   retragerii autorizaţiei reclamantului nu a fost dispusă intempestiv, ci pe   baza  unor  cercetări efectuate de  structura de securitate competentă, a  unui interviu de securitate  luat  titularului   autorizaţiei   și a  unor motive   expuse pe larg în  raportul   cuprinzând  propunerea măsurii   respective.

Instanţa de fond a mai reţinut  că retragerea autorizaţiei de acces la informaţii clasificate nu reprezintă o sancţiune  disciplinară, nefiind aplicată în baza  dispoziţiilor Legii nr. 80/1995, ale regulamentelor militare (RG3) și Ordinului nr. S/867/2002 emis de directorul S.R.I., care reglementează   răspunderea   disciplinară a   militarilor.

Împotriva acestei sentinţe, a  declarat   recurs   reclamantul   solicitând   ca,   în temeiul   dispoziţiilor   art. 304 pct. 7,8,9 și art. 304/1 C.proc.civ., să fie modificată hotărârea  atacată, în sensul admiterii acţiunii, astfel  cum  a  fost  formulată și completată   ulterior.

Ca prim motiv de recurs, s-a invocat  încălcarea  drepturilor  la  un proces   echitabil, care potrivit jurisprudenţei CEDO, presupune ca instanţa  naţională  să examineze în mod real problemele  esenţiale care i-au fost supuse atenţiei și să nu se limiteze la a  relua  concluziile  pârâtei.

Prin prisma   respectării  prevederilor art. 6 din   Convenţia   europeană a   drepturilor omului și art. 129 alin. 5 C.proc.civ., recurentul  a  susţinut  că nu  a  beneficiat   de o   anchetă aprofundată și efectivă, datorită  refuzului  sistematic al primei  instanţe de a  încuviinţa administrarea  unor înscrisuri pe care   și-a întemeiat  pretenţiile.

Prin cel de-al doilea  motiv  de recurs  a   fost   reiterată excepţia nulităţii absolute cu privire la actul   administrativ prin care a   fost   retras accesul la  informaţii  clasificate, pentru   următoarele  considerente:

• a fost   emis   fără declanșarea   unei    proceduri   de cercetare prealabilă, contrar    prevederilor art. 268 din Codul muncii, fapt recunoscut   expres   de intimatul S.R.I. în cadrul   interviului de  securitate   din data   de 15.04.2008;
• nu  a fost comunicat    recurentului, care a  primit  numai  o   înștiinţare despre   retragerea   accesului    la informaţii  clasificate, fără prezentarea   tuturor motivelor   de drept   avute în vedere, determinând  o stare   de neliniște   cauzată de lipsa de informaţii, ceea ce   constituie un tratament degradant, în sensul   dispoziţiilor   art. 3  din  Convenţia   europeană   a  drepturilor omului;
• prin emiterea  actului   administrativ contestat – raportul nr. 001.362.365 din 28.05.2008 întocmit de U.M. 01xx B., recurentul a   fost   sancţionat în fapt   și în   drept  pentru  a  patra  oară   în considerarea  acelorași motive, iar instanţa   de fond nu a  stabilit natura   juridică a  măsurii    de retragere a   accesului    la informaţii clasificate, reţinând  doar  că aceasta   nu reprezintă  o sancţiune   disciplinară sau contravenţională.
• prin modalitatea  în care   s-a   fundamentat în drept actul contestat, au fost   încălcate următoarele dispoziţii legale, interpretate eronat   și de   instanţa   de fond: art. 11, art. 12 lit. d, art. 47, art. 90, art.  92 și art. 97 din O.D. nr. 0872/2002 – Norme generale privind   protecţia   informaţiilor clasificate din S.R.I., conform   cărora, competenţa de aplicare   a contravenţiilor  și sancţiunilor    la regimul   informaţiilor   clasificate din S.R.I. aparţine  șefului   unităţii   pentru   cadrele   din   subordine și acesta   trebuie   să întocmească un raport   cu propunerea   motivată adresată  structurii   de securitate   pentru retragerea   autorizaţiei   de acces   la   informaţii   clasificate, pe baza raportului   comisiei  de   coordonare  a  structurilor   de securitate  din cadrul   S.R.I.;
• actul   contestat  nu menţionează   natura   juridică a măsurii   de retragere a  autorizaţiei  de acces   la informaţii   clasificate , iar  instanţa de fond nu a  stabilit nici o  calificare   în drept,  deși   intimatul   S.R.I. a  precizat   ca măsura luată   nu se   referă la   răspunderea   contravenţională sau disciplinară, cu atât mai mult cu cât,   aplicarea   sancţiunii contravenţionale  s-a prescris, conform art. 338 alin. 4 din H.G. nr. 585/2002, iar   sancţionarea   disciplinară   nu poate   fi   dispusă   decât   în condiţiile  prevăzute  expres de art.   39 din Legea   nr. 182/2002;
• prin nerespectarea prezumţiei de nevinovăţie, în mod   abuziv, s-a reţinut   în   conţinutul   actului   contestat întocmirea   unui  document clasificat, deși   nu a  fost   finalizat procesul   penal aflat   pe rolul   instanţelor   militare și nu  s-a stabilit vinovăţia  recurentului;

Prin  cel de-al treilea   motiv    de recurs,   a   fost  criticată  soluţia  de menţinere ca legale a  actelor  administrative întocmite pentru aprecierea  de serviciu pe  anul 2007 și pentru   aplicarea  sancţiunii   disciplinare cu „avertisment”.

 Recurentul a  învederat că, instanţa   de fond   nu a  avut  în vedere  că, actele  respective nu sunt  motivate prin înscrisuri justificative ori  cu   argumente   suficient   de explicite și consistente, contrar   jurisprudenţei în domeniu care  sancţionează cu nulitatea   nemotivarea   actelor   administrative   individuale.

În acest   sens, s-a arătat   că, actele   contestate   nu conţin   motivele  de fapt   pentru care   au fost emise, nu fac referire   la alte   înscrisuri care ar face   parte integrantă din cuprinsul lor și nu   menţionează   termenul   sau instanţa   în care  pot fi contestate, lăsând totul la nivelul caracterului arbitrariu și puterii   discreţionare   a  intimatului S.R.I.

Recurentul a  susţinut că hotărârea   de respingere a    cererii de anulare a  sancţiunii disciplinare cu avertisment este și  netemeinică, întrucât  au fost   preluate   în mod greșit   apărările instituţiei   intimate cu privire   la   atribuirea   și   unicitatea ecusonului  electronic nr. 1xx, deși   nu există   probe  certe    privind  repartizarea   acestui ecuson de acces și întocmirea   unui proces – verbal   de    predare – primire.

În ultimele   patru motive de recurs, a fost   criticată soluţia  de respingere   a  cererilor   formulate   pentru   obligarea   intimaţilor   la plata    de daune   morale în sumă   de  1.000.000 lei și la   plata   cheltuielilor de judecată, precum și pentru   obligarea intimatului S.R.I. la  organizarea   unei ședinţe cu toate    cadrele militare din U.M.06xx B., în care   să   fie   adus la cunoștinţă  conţinutul   hotărârilor judecătorești pronunţate  în cauză.

Recurentul a susţinut că, actele administrative deduse  judecăţii, fiind emise în condiţii   de nelegalitate, au adus grave  prejudicii sănătăţii și personalităţii sale, având efecte   negative    în familie și în societate și   i-au  lezat valori  nepatrimoniale, precum cinstea, onoarea, demnitatea, imaginea   și numele.

Referitor la despăgubirile   morale   compensatorii   solicitate   prin cererea   introductivă, s-a   arătat   că,   acestea   nu sunt  disproporţionate în raport   cu   suferinţele   fizice   și psihice   produse   recurentului de conduita   nelegală  a  intimaţilor, iar efectele   negative  produse  prin emiterea   actelor  administrative nelegale   se subsumează efectelor   generate   de prelungirea   în timp a   procedurilor judiciare în cauză. Ca argument în acest sens, a  fost   invocată jurisprudenţa CEDO, prin   care   s-a reţinut  existenţa   unei   prezumţii   solide că durata   excesivă a   unei  proceduri   determină   un prejudiciu moral.

Examinând  actele și lucrările dosarului, în raport  și cu dispoziţiile   art.  304 și art. 304/1 C.roc.civ., Înalta Curte a respins recursul ca nefondat pentru următoarele considerente:

1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Hotărârea   supusă   prezentului   recurs  a   fost   pronunţată   de instanţa de fond cu respectarea dreptului recurentului D.D. la un proces  echitabil, în   sensul  definit   de art. 6 din Convenţia europeană a  drepturilor omului și a  libertăţilor   fundamentale, atât  ca  ansamblul garanţiilor procedurale enunţate în această dispoziţie convenţională, cât și dreptul la judecarea în mod echitabil a  cauzei, ceea ce presupune  inclusiv motivarea  hotărârilor, principiul contradictorialităţii și modul de administrare a  probelor, pentru care  au fost formulate   critici   în primul  motiv   de recurs.

Sub aspectul   motivării  hotărârii  atacate, se constată că au fost respectate  prevederile  art. 261 alin. (1)  pct. 5 C.roc.iv. întrucât   judecătorul   fondului   a  expus  considerentele de fapt   și de drept care i-au   format   convingerea  pentru respingerea acţiunii formulate, cât și cele pentru care   s-au   înlăturat   cererile  pârâţilor.

Cum motivarea hotărârii nu impune ca judecătorul să răspundă   tuturor   argumentelor invocate de părţi, se  constată că în cauză a fost îndeplinită cerinţa  motivării prin   prezentarea  argumentelor  decisive  în soluţionarea pricinii, din care rezultă în mod neechivoc  examinarea  tuturor  probelor  administrate și a  dispoziţiilor  legale care au  determinat   respingerea  cererilor formulate.

În conformitate cu prevederile  art. 6 parag. 1  din Convenţia europeană a  drepturilor omului și libertăţilor  fundamentale, art. 128 alin. (5) și art. 261 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ.  se constată că hotărârea  atacată  cuprinde o motivare coerentă, clară   și lipsită   de   contradicţii  sau   ambiguităţi, cu dezvoltarea  raţionamentului   juridic   avut   în vedere   la soluţionarea   cauzei, ceea ce reprezintă un  răspuns  specific, explicit la problema dedusă   judecăţii   (CEDO, hotărârea   din  15.03.2007 în cauza   Gheorghe c. României).

De asemenea,   se constată   că litigiul a  fost   soluţionat   în primă   instanţă cu respectarea principiului contradictorialităţii   și printr-o  corectă administrare a elementelor probatorii   în prezenţa părţilor, în  ședinţă publică pentru  asigurarea  unei   dezbateri   contradictorii, iar  concluziile deduse   de judecător corespund faptelor   prezentate .

Constatându-se că, la prima   instanţă, părţile  au beneficiat de o procedură   echitabilă, publică, desfășurată într-un termen   rezonabil și că, aprecierea probelor   făcută de judecătorul fondului   corespunde situaţiei de fapt dovedită, neavând  caracter   injust   sau arbitrar, se vor   respinge   ca   nefondate   criticile formulate în recurs  în baza   dispoziţiilor   art. 304   pct. 7   și pct. 8   C.proc.civ.

Critica  adusă  de recurent soluţiei  de menţinere a   actului   administrativ prin care i s-a  retras autorizaţia de  acces la   informaţii clasificate nr. 40xxx din 11.07.2005 a fost respinsă  ca nefondată, deoarece sentinţa  atacată reflectă  interpretarea  și aplicarea  corectă a   prevederilor legale  și  regulamentare incidente în cauză, precum   și  o evaluare adecvată  a  materialului   probator administrat de   părţi.

La data   de 6.06.2008 i s-a   retras   recurentului   autorizaţia   de acces   la   informaţii   clasificate, reţinându-se că, activităţile desfășurate de acesta constituiau criterii de   incompatibilitate pentru accesul  său   la informaţii clasificate, conform dispoziţiilor art. 160 lit. a), f) și g) din Standardele  naţionale de protecţie a   informaţiilor clasificate  în România, aprobate prin Hotărârea Guvernului   nr. 585/2002.

Instanţa de fond  a constatat  în mod corect legalitatea acestei măsuri, contestată numai   sub  aspect   procedural de către  recurent, care  a   recunoscut, în cadrul   interviului  de securitate derulat la data de 15.04.2008, existenţa criteriilor de incompatibilitate pentru   accesul   său la  informaţii clasificate, prin nerespectarea reglementărilor privind  protecţia informaţiilor secrete   de stat din domeniul său de activitate.

Motivele de nelegalitate invocate  din punct de vedere formal   cu privire   la acest  act administrativ au fost respinse în mod   întemeiat, reţinându-se că  măsura  aplicată are ca scop eliminarea   unor elemente de risc în planul protecţiei informaţiilor clasificate  și nu reprezintă un act de  stabilire a răspunderii   contravenţionale sau  disciplinare pentru   titularul  dreptului   de acces la informaţii   clasificate.

Stabilind judicios caracterul administrativ al măsurii   dispuse   în scop  de   prevenţie   pentru   protecţia   informaţiilor clasificate, judecătorul  fondului   a   constatat corect că nu sunt  aplicabile   în cauză  prevederile Legii  nr. 188/1999 și ale   Codului   muncii   referitoare  la procedura de cercetare   prealabilă, la   forma și conţinutul  actului de aplicare  a   sancţiunii  disciplinare.

Pentru același considerent, a fost corect respinsă  și susţinerea   prin care  recurentul a  invocat   sancţionarea  sa pentru   a  patra  oară   consecutiv și pentru aceleași motive.

Retragerea  autorizaţiei   de acces   la   informaţii  clasificate nu are natură  disciplinară   sau   contravenţională și nu reprezintă   o sancţiune   pentru   acţiunile  sau inacţiunile care constituie elemente de incompatibilitate pentru acces la informaţii clasificate, fiind  un act   administrativ prevăzut   de art. 9   lit. d) din Legea   nr. 182/2002 ca o măsură   de protecţie   a  informaţiilor   clasificate.

Conform dispoziţiilor  art. 28 alin. (4) din Legea   nr. 182/2002 și art. 155 din H.G.  nr. 585/2002, dreptul de acces la informaţii clasificate se acordă   numai pentru   o perioadă   limitată   de până   la 4 ani   și în   această perioadă   pot fi   reluate   oricând  verificările,  în sensul de  a se stabili dacă sunt   îndeplinite condiţiile legale, astfel că, pentru efectuarea   verificărilor   și pentru a  se lua măsura de retragere a   autorizaţiei   nu este   necesară   și nici obligatorie nici o  sesizare și nici o   solicitare de   revalidare.

Faţă de aceste prevederi  legale,   s-a reţinut   în mod   corect în hotărârea   instanţei  de fond că, în cauză, nu era necesară întocmirea  unui   alt  raport  de către   șeful D.J.I. B., întrucât   verificarea   și retragerea  autorizaţiei   se  poate dispune  de structura de securitate, iar prevederile  art. 47 din O.D. nr. 0875/2002 nu impuneau   existenţa unui raport distinct  cu propunerea   de retragere a   autorizaţiei în cazul  recurentului, în privinţa căruia s-au constatat  elemente de incompatibilitate  pentru accesul la informaţii clasificate, rezultate din  încălcarea reglementărilor referitoare la protecţia informaţiilor clasificate, prin documentul nr. 001.xxx din  28.05.2008, depus în extras declasificat   la dosarul   de fond.

Recurentul a  susţinut   fără   temei   încălcarea   dispoziţiilor   O.D. nr. 0875/2002 pentru aprobarea „Normelor generale privind   protecţia   informaţiilor clasificate în Serviciul Român de Informaţii”, act emis în aplicarea  Legii nr. 182/2002 și a  Hotărârii   nr. 585/2002, care nu condiţionează măsura  de retragere   a  accesului   la informaţii  clasificate   de realizarea  operaţiunilor   procedurale expuse   în memoriul   de recurs.

De asemenea, fără temei, s-a invocat  în recurs încălcarea   de către   instituţia   intimată a   prezumţiei de nevinovăţie de care  beneficia recurentul până  la soluţionarea   dosarului penal   nr. xx/752/2001  al Tribunalului Militar  Cluj, în care  a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracţiunii  de fals material   în înscrisuri oficiale prevăzută   de  art. 288 alin. (2) Cod penal, întrucât retragerea autorizaţiei  de acces   la informaţii   clasificate  a fost  corect calificată de prima instanţă ca având natura juridică a  unei măsuri   administrative, prevăzută  de legislaţia  referitoare la protecţia   informaţiilor   clasificate   pentru    cazul   existenţei unor  riscuri   și   vulnerabilităţi de securitate, cum s-au   demonstrat în cauză, iar   nu ca   o consecinţă a   acuzaţiilor   penale    de fals.

Nefondată este și susţinerea recurentului privind necomunicarea actului   administrativ de retragere a   accesului la  informaţii clasificate și  privarea sa, în  acest mod, de posibilitatea  de a   cunoaște toate    motivele   de drept   avute   în vedere   de către autoritatea   emitentă și de  a   formula   apărări.

Din actele dosarului, rezultă că, prin adresa nr. 3.3xx.xxx din 11.06.2008, recurentului   i s-a  adus   la cunoștinţă   încetarea valabilităţii autorizaţiei   de acces la informaţii  clasificate și deci retragerea   acesteia, existând  astfel posibilitatea  efectivă  de contestare, care   de altfel a și fost   valorificată, atât   în procedura administrativă, prin recursul graţios exercitat la data de   19.06.2008, cât   și în procedura judiciară, prin  acţiunea   în anulare formulată la 28.08.2008, în completarea cererii iniţiale   de chemare   în judecată din 15.02.2008.

În atare situaţie, se apreciază ca fiind  vădit nefondate  susţinerile recurentului   privind  lipsa   comunicării   și lipsa   motivării  cauzelor care au   determinat   retragerea   autorizaţiei   de   acces  la informaţii   clasificate  și aceasta,  cu atât   mai mult cu cât, la completarea   chestionarului   de securitate, a   fost   de acord  ca  neacordarea  avizului  de securitate să nu   fie   motivată, astfel cum se prevede  expres în H.G.   nr. 585/2002.

Ansamblul circumstanţelor concrete ale cauzei   exclude   și  constatarea unor acţiuni sau inacţiuni ale intimaţilor incompatibile cu dispoziţiile  art. 3 din Convenţia europeană a drepturilor omului și în consecinţă, susţinerile  recurentului  având ca obiect supunerea sa  la tratamente   inumane sau degradante sunt lipsite de un temei plauzibil în raport cu faptele pretinse, fără   administrarea unor mijloace   de probă   adecvate, apte   să elimine   orice   îndoială rezonabilă.

Critica formulată prin cel de-al treilea motiv  de recurs  cu privire   la  soluţia  de respingere a   cererilor   de anulare  a   aprecierii de serviciu  pe anul   2007, a calificativului acordat   și a  sancţiunii disciplinare cu avertisment, va fi respinsă   ca nefondată.

Legalitatea întocmirii   aprecierii    de serviciu a   recurentului pentru anul   2007 a   fost corect   constatată de instanţa   de fond în raport   cu dispoziţiile   art. 73 din Legea   nr. 80/1995 și art. 6 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din O.D. nr. S/864/2002, potrivit   cărora, aprecierea  de serviciu   anuală   se întocmește numai   cadrelor   militare  în activitate.

Recurentul a  fost   trecut   în rezervă   prin Ordinul din 22.11.2006, pentru   care s-a   dispus suspendarea   executării, în baza dispoziţiilor   art. 15 din Legea nr.554/2004, prin încheierea din 19.03.2007 a Curţii de Apel  Brașov, irevocabilă prin decizia nr. 3244 din 26.06.2007 a  Înaltei Curţi   de Casaţie și Justiţie, astfel că, în perioada   22.11.2006 – 19.03.2007, nu a  avut   calitatea   de cadru militar   în activitate, nefiind   îndeplinite condiţiile   legale   pentru  întocmirea   aprecierii de serviciu. Această   apreciere a  fost corect întocmită   de la data   numirii   recurentului   în funcţia   deţinută anterior trecerii   în rezervă, de ofiţer III, nivel 2, prin O.D. S.R.I. din 19.03.2007, emis în executarea încheierii din 19.03.2007 a  Curţii   de Apel Brașov.

Instanţa de fond a   constatat  , de asemenea în mod  corect, legalitatea   calificativului „corespunzător” acordat pentru anul 2007 faţă de   punctajele obţinute de recurent la indicatorii   din aprecierea   de serviciu anuală  și faţă   de starea   precară de disciplină  militară  asumată  și materializată de acesta, dat fiind   că, pe parcursul   anului   respectiv, a  fost   sancţionat disciplinar de două ori, cu   avertisment și   mustrare   scrisă.

Atât actul   de acordare a   calificativului   pentru  anul 2007, cât și actul   de constatare   nr. S/34xxxx din 28.02.2008 emis pentru   soluţionarea   contestaţiei   administrative au fost  amplu motivate în fapt și în drept, astfel   că recurentul  a  avut   cunoștinţă  de considerentele  avute în vedere la aprecierea sa de  serviciu, precum  și posibilitatea   contestării lor, prin exercitarea   căilor   de atac prevăzute  de lege.

Soluţia de menţinere a  actului administrativ din 1.06. 2007, prin care   recurentului   i s-a aplicat sancţiunea  disciplinară a avertismentului, este  legală și temeinică, iar  criticile aduse  în recurs sunt nefondate.

Instanţa de fond a constatat cu just temei   legalitatea   sancţiunii   disciplinare  aplicate recurentului pentru  părăsirea fără aprobare a  unităţii sau a  locului de îndeplinire  a misiunilor, în conformitate   cu prevederile   art. 5 alin. (1) lit. a) și art. 4 alin. (1) lit. a) din O.D. nr. S/867/2002.

Din raportul întocmit la 1.06.2007 rezultă   faptele repetate ale recurentului de părăsire a   locului  de muncă, fără  aprobarea  șefilor ierarhici, în perioada  2-30 mai  2007. Recurentul  a   contestat   în mod   neîntemeiat   această situaţie de fapt, motivând  că nu i  s-a   predat   ecusonul   de acces electronic nr. 151, deși   acesta  este unic și i-a fost atribuit la data    de 21.03.2007, astfel după cum rezultă din certificatul nr. 19xxxxx din 2.09.2010 întocmit  de U.M. 06xx B. cu privire  la sistemul automat de  auditare  a  accesului  în sediul   unităţii.

Recurentul a  contestat, de asemenea fără temei, comunicarea   actului   de aplicare a   sancţiunii   avertismentului, în   condiţiile   în  care, potrivit   raportului   întocmit   la data   de 1.06.2007, în prezenta locţiitorului șefului unităţii și a șefului compartimentului  managementul resurselor umane, a  refuzat  să semneze de luare  la cunoștinţă  despre  sancţiunea   aplicată, notându-și însă numărul   și motivarea   actului  de sancţionare, pe care   le-a indicat   ulterior   în contestaţiile formulate.

 Și cu privire  la acest  ultim   act, instanţa   de fond  a  constatat   corect   că recurentul nu a  fost împiedicat să-și exercite   dreptul  la apărare, valorificat atât  în procedura   administrativă, cât și   în procedura   judiciară.

Ultimele critici formulate în recurs  se referă   la cererile  cu caracter accesoriu   din acţiunea   recurentului  – reclamant, care   nu au   constituit  obiectul   judecăţii la instanţa   de fond, ca urmare  a   respingerii   cererilor   principale   de  anulare a   actelor   administrative întocmite   de   intimatul S.R.I. și în consecinţă, nu există temei   pentru  a fi   examinate   de instanţa   de recurs.

Admiterea   acţiunii   în parte, numai   în privinţa   cererii   de anulare  a   sancţiunii disciplinare cu „mustrare   scrisă”,  nu justifică admiterea  acestor cereri    accesorii formulate și motivate   în fapt   și în drept pentru   efectele   pretins a   fi    fost produse   de celelalte  acte administrative deduse   judecăţii și a  căror legalitate   a  fost corect   constatată   de instanţa de fond.

De altfel, instanţa   de fond   a   apreciat   corect   că nu sunt   întrunite   elementele   prevăzute  de lege  pentru  stabilirea   răspunderii  civile   delictuale a  intimaţilor, în condiţiile   în care   aceștia   nu au săvârșit   fapte   de natură a  afecta   imaginea, onoarea și demnitatea  recurentului, iar   sancţiunea   disciplinară cu   „mustrare scrisă” a   fost  anulată   pentru considerente procedurale și nu pentru  inexistenţa   faptei, reţinută ca abatere   disciplinară.

Pentru considerentele  care au fost   expuse,   constatând  că nu există   motive   de casare   sau de modificare a   hotărârii  pronunţate  de instanţa   de fond,  Înalta Curte a respins  prezentul recurs  ca nefondat.

2.Soluţia   instanţei de recurs  și temeiul   juridic al acesteia.

În baza dispoziţiilor art. 312 alin.(1) C.proc.civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte a respins ca nefondat recursul declarat de  reclamantul  D.D.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 36/1995, art. 23 alin. (1) lit. f)

Faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale – cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei – de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei.

Măsura încetării calităţii de notar public este într-o asemenea situaţie pe deplin justificată, iar argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită infracţiunea ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public, câtă vreme aceste aspecte au fost stabilite definitiv de instanţa penală, fiind de necontestat că instanţa de contencios administrativ nu mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Decizia nr. 3257 din 13 martie 2013

Prin sentinţa civilă nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011, Curtea de Apel Constanţa – Secţia A-II-A Civilă,  Contencios Administrativ şi Fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta GD  în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca nefondată.

Pentru a se pronunţa astfel, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Ordinul nr.3362/C/15.12.2009 emis de Ministrul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea notarilor publici nr.36/1995 s-a dispus încetarea calităţii de notar public a d-nei Gheorghe Doina, notar public în cadrul Camerei Notarilor Publici Constanţa, circumscripţia Judecătoriei Constanţa, localitatea O.

La emiterea ordinului s-a avut în vedere Decizia penală nr.981/18.03.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, definitivă, prin care d-na GD a fost condamnată definitiv la pedeapsa amenzii pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art.246 din Codul penal.

Analizând temeiul juridic  invocat în cuprinsul ordinului contestat instanţa de fond a reţinut că la emiterea actului acestuia s-a avut în vedere faptul că reclamanta a fost condamnată definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure.

Referitor la îndeplinirea condiţiei de a fi fost condamnată definitiv, s-a constat că aceasta este îndeplinită în cauză, reclamanta necontestând acest aspect. De asemenea, şi condiţia formei de vinovăţie cerută de lege pentru săvârşirea infracţiunii, respectiv aceea a intenţiei este, în opinia judecătorului fondului, îndeplinită în cauză, astfel cum a fost reţinută în mod definitiv prin Decizia penală nr.981/18.03.2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Solicitarea reclamantei de a se reanaliza de către instanţa de contencios administrativ forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită fapta a fost apreciată de către instanţa de fond,  ca fiind lipsită de temei juridic, în condiţiile în care hotărârea pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în materie penală,se bucură de puterea lucrului judecat.

De asemenea, pentru aceleaşi considerente, instanţa de fond nu a reanalizat nici situaţia juridică a imobilului şi nici condiţiile în care a fost săvârşită fapta pentru care s-a dispus condamnarea.

În ceea ce priveşte îndeplinirea în cauză a celorlalte două condiţii prevăzute de lege, respectiv aceea ca infracţiunea pentru care a fost condamnată să aducă atingere prestigiului profesiei şi pierderea, ca urmare a săvârşirii acestei infracţiuni a bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure, instanţa de fond a constatat că reclamanta nu formulează critici, astfel că din respectivul punct de vedere actul administrative contestat beneficiază în continuare de prezumţia de legalitate, ca orice act administrativ emis în baza şi în vederea executării legii.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Constanţa –Secţia A-II-A Civilă, Contencios Administrativ şi Fiscal, a declarat recurs reclamanta GD criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în condiţiile art.304 pct.9 şi art. 3041   Cod procedură civilă.

Recurenta a criticat hotărârea instanţei de fond sub următoarele aspecte:

–  hotărârea recurată a fost pronunţată fără a se analiza toate motivele de netemeinicie ale actului administrativ contestat;

Sub acest aspect, recurenta susţine că, în condiţiile în care în preambulul Ordinului nr.3362/C/15.12.2009 se indică drept temei legal, dispoziţiile art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995,  instanţa de fond nu trebuia să se limiteze doar la a constata  îndeplinirea condiţiei privind existenţa unei condamnări definitive, ci avea obligaţia de a analiza în ce măsură şi celelalte condiţii erau îndeplinite.

Astfel, se arată că s-a solicitat instanţei de fond să facă o analiză a intenţiei, nu a vinovăţiei în sens penal, şi a arătat că se impune o astfel de analiză, din chiar modul în care este redactat textul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995, care nu condiţionează încetarea calităţii de notar numai de existenţa unei hotărâri de condamnare definitivă pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni, ci infracţiunea, intenţionată sau nu, trebuie să fie una gravă sau care să aducă atingere prestigiului profesiei.

Consideră recurenta că instanţa de fond şi-a exprimat, în mod nejustificat refuzul de a analiza forma de vinovăţie, pe motiv că hotărârea de condamnare se bucură de autoritate de lucru judecat în condiţiile în care doar analizând natura faptei şi împrejurările în care aceasta a fost comisă ar fi putut să facă diferenţa între o infracţiune gravă şi una mai puţin gravă, chiar dacă a fost săvârşită cu intenţie, ori tocmai această analiză a fost refuzată.

Mai susţine recurenta că,  în mod greşit instanţa de fond a reţinut că  nu au fost aduse critici ordinului contestat sub aspectul atingerii aduse prestigiului profesiei şi al pierderii reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure,  în condiţiile în care au fost expuse astfel de critici în cuprinsul contestaţiei.

În acest sens, susţine recurenta că instanţa de fond nu a înţeles faptul că analiza vinovăţiei sau mai exact că analiza intenţiei, a situaţiei juridice a imobilului cât şi a împrejurărilor în care a fost întocmit actul notarial, s-a cerut în contextual analizei gravităţii faptei şi a punerii în pericol a prestigiului profesiei care se reflect în reputaţia pe care notarul o are şi  a considerat în mod nejustificat că nu este investită cu o astfel de critică.

–  hotărârea a fost pronunţată cu  interpretarea greşită a  considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar.

Sub acest aspect se arată că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut  faptul că reclamanta a fost condamnată definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii, în condiţiile în care din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului contestat rezultă că măsura a fost luată doar pentru că exista o decizie penală de condamnare a notarului public şi nu în considerarea faptului că sancţiunea penală aplicată ar fi adus atingere prestigiului profesiei şi nici că aceasta a condus la pierderea reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure.

 – hotărârea a fost pronunţată  fără o cercetare a fondului în condiţiile în care nu au fost analizate toate motivele de netemeinicie invocate şi toate condiţiile impuse de lege pentru luarea măsurii încetării calităţii de notar public.

Astfel, recurenta susţine că fapta notarului care a fost condamnat definitiv cu amendă de 3000 lei pentru o faptă săvârşită cu intenţie nu este o infracţiune gravă şi nici de natură să aducă atingere prestigiului profesiei, pentru a justifica legalitatea măsurii dispuse prin ordinal contestat.

Consideră recurenta că intimatul avea obligaţia să dovedească că fapta comisă de notar este una gravă care a adus atingere profesiei sau că notarul nu se mai bucură de o bună reputaţie după ce a primit condamnarea penală, toate aceste dovezi să convingă asupra faptului că măsura luată nu reprezintă un abuz din partea emitentului şi că ea este una necesară pentru reabilitarea imaginii profesiei.

Aceasta cu atât mai mult cu cât aplicarea textului art.23 alin.(1) lit. f) din Legea nr.36/1995 întâmpină dificultăţi în aplicare, având în vedere că legiuitorul nu a înţeles să indice cu claritate care sunt acele condamnări care atrag în consecinţă încetarea calităţii de notar, lăsând la libera apreciere a instanţelor de judecată gravitatea faptei care poate să pună sau nu în pericol prestigiul profesiei.

În acest context instanţele de judecată sunt acelea care au obligaţia să analizeze de la caz la caz gravitatea faptei, ceea ce instanţa de fond a refuzat să o facă.

Mai arată recurenta că, elementele care conduc la convingerea că fapta notarului săvârşită cu intenţie, pentru care acesta a fost condamnat definitive, nu este una gravă, rezultă şi din faptul că nu s-a aplicat o pedeapsă privativă de libertate ci doar o amendă penală de 3000 lei, sancţiune care atenuează caracterul grav, astfel încât nu pune în pericol prestigiul profesiei.

Hotărârea instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând  sentinţa atacată, faţă de  criticile ce i-au fost  aduse, raportat la  actele şi  lucrările  dosarului  dar şi  la prevederile legale  din materia  supusă examinării, reţine  că nu subzistă în cauză motive de  nelegalitate de natură a  antrena  modificarea  hotărârii  pronunţate de  instanţa de fond, în  considerarea  celor în  continuare arătate.

Înalta Curte constată că Ordinul nr. 3362/C/15.12.2009, prin care Ministrul Justiţiei, a dispus încetarea calităţii de notar public a recurentei GD a fost emis în temeiul 23 alin.(1) lit.f) si g) coroborat cu art. 16 lit. d) din Legea nr.36/1995 a notarilor publici si a activităţii notariale, în considerarea faptului că recurenta a fost condamnată definitiv la  pedeapsa amenzii în cuantum de 3000 lei  pentru săvârşirea, în exercitarea profesiei de notar, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor  prevăzută de art.246 Cod penal,  cu aplicarea art.74 alin.(1) lit.a) şi alin.(2) Cod penal, art.76 alin.(1) lit.e) Cod penal, prin  Decizia penala nr. 981 din 18 martie 2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală.

Potrivit art. 23 alin.(1) din Legea nr. 36/1995: ,,Calitatea de notar public încetează: in cazul condamnării definitive pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei( lit.f); in cazul in care notarul public nu mai îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 16 lit. a, d si f”( lit.g).Art. 16 lit. d) din aceeaşi lege prevede ca una dintre condiţiile pentru ca o persoana să dobândească calitatea de notar public este aceea de a se bucura de o buna reputaţie.

Aşadar, este lesne de observat, contrar celor susţinute de recurentă, că prin ordinul în discuţie, ministrul justiţiei  a constatat, în raport de efectele Deciziei penale nr.981/18.03.2009,  incidenţa, în persoana recurentei, a doua cazuri de încetare a calităţii de notar public, prevăzute la lit. f) si g) ale art. 23  alin.(1) din Legea nr. 36/1995.

Prin urmare nu poate fi reţinută susţinerea recurentei în sensul că din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului administrativ contestat rezultă că măsura încetării calităţii de notar a fost luată de plano, doar în considerarea existenţei unei hotărâri definitive de condamnare şi implicit criticile  referitoare la greşita interpretare a considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar prin ordinul contestat.

Înalta Curte va înlătura şi criticile referitoare la necercetarea fondului şi a tuturor criticilor aduse actului administrativ contestat, şi implicit la greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit.f) şi g) din Legea nr. 36/1995( forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat), în considerarea celor ce urmează:

În ipoteza prevăzută de art.23 alin.(1) lit.f)   încetarea calităţii de notar public intervine de drept  atunci când notarul public a fost condamnat definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Aşadar, condamnarea definitivă a unui notar public  atrage şi constatarea încetării de drept a calităţii de notar public, în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995,  doar în două situaţii, respectiv săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Astfel, chiar dacă legiuitorul nu a definit noţiunea de infracţiune gravă, este lesne de constatat că în cazul recurentei nu se poate reţine incidenţa dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit. f) din Legea nr. 36/1995, în  ipoteza condamnării pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave, în condiţiile în care  din punct de vedere al pericolului social abstract, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor în art.246 Cod penal, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, pentru săvârşirea căreia  recurenta a fost condamnată definitiv nu face parte din categoria infracţiunilor grave,  aspect confirmat în cazul concret al recurentei  prin aplicarea unei pedepse cu amenda penală în cuantum de 3000 lei.

În condiţiile în care nu a fost reţinută, în cazul recurentei, ipoteza condamnării definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni grave, sunt lipsite de relevanţă susţinerile acesteia referitoare la gravitatea infracţiunii pentru care a fost sancţionată şi implicit criticile referitoare la omisiunea instanţei de fond de a analiza legalitatea actului administrativ contestat prin prisma respectivelor critici.

Însă, în cazul recurentei măsura încetării calităţii de notar public este pe deplin justificată  prin prisma condamnării sale pentru o infracţiune care aduce atingere prestigiului profesiei, în sensul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995.

Astfel, Înalta Curte constată că recurenta a fost condamnată pentru săvârşirea, în exercitarea atribuţiilor de notar public, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, constând în autentificarea prin încheierea nr.1965 din 20 iunie 2003, a contractului de vânzare-cumpărare a Complexului CA, încheiat între vânătorul CC şi cumpărătorul SC MJ SRL Constanţa, pe baza unor copii nelegalizate ale unor acte false.

Faţă de împrejurarea  că infracţiunea pentru care recurenta a fost sancţionată penal a fost săvârşită ca urmare a modului deficitar în care aceasta şi-a îndeplinit obligaţiile legale, în exercitarea atribuţiilor specifice profesiei de notar, fiind, astfel, de natură a aduce atingere  prezumţiei de legalitate şi forţei probantă de care trebuie să se bucure actele întocmite de orice  notar public  şi având în vedere  rezonanţa socială a respectivei infracţiunii, Înalta Curte, văzând şi dispoziţiile art.3 -4 din Legea nr.36/1995, constată că în cauză este indiscutabilă  atingerea adusă prestigiului profesiei de notar prin săvârşirea infracţiunii pentru care recurenta a fost condamnată definitiv.

Argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care recurenta a săvârşit infracţiunea pentru care a fost condamnată ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat definitiv,  nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public sau reputaţiei profesionale a notarului public, câtă vreme respectiva faptă penală, a fost consecinţa modului defectuos în care recurenta şi-a îndeplinit obligaţiilor legale ce-i reveneau în exercitarea profesiei de notar public( art.45 din Legea nr.36/1995, art.70 din Regulament).

Câtă vreme situaţia de fapt şi vinovăţia recurentei cu privire la săvârşirea  faptei pentru care  a fost sancţionată penal, a fost stabilită definitiv de instanţa penală, este de necontestat că instanţa de contencios administrativ  nu  mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Prin urmare, în mod justificat instanţa de fond a apreciat că nu există temei legal pentru a repune în discuţie aspecte asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat cu autoritate de lucru judecat.

Totodată, Înalta Curte constată  că măsura încetării calităţii de notar public pe care o constată ministrul justiţiei, în temeiul art.23 din Legea nr.36/1995 reprezintă o măsură de constatare a înscrierii antecedentelor penale în cazierul judiciar al notarului public, ceea ce poate conduce la inexistenţa uneia dintre condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a putea fi notar public, şi anume cea prevăzută de art. 16 lit. d) din lege.

Astfel, faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public, iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale(cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei) de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei aşa încât în mod corect intimatul a reţinut în cazul recurentei şi incidenţa cazului de încetarea a calităţii de notar public prevăzut de art.23 alin.(1) lit.g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995.

Toate considerentele mai sus expuse, converg către concluzia că soluţia pronunţată de instanţa de fond este temeinică şi legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză a fost respins ca nefondat, potrivit art.312 alin.(1) Cod procedură civilă.

Legislaţie relevantă:

Codul de procedură civilă, art. 317

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac.

Prin urmare, prima ipoteză a art. 317 din Codul de procedură civilă 1865, deşi vizează inclusiv situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nu poate constitui temei pentru  reexaminarea  fondului  prin  prisma  reaprecierii  probelor  administrate.

Decizia nr. 4743 din 28 martie 2013

Prin sentinţa  nr. 4420 din  9  noiembrie  2010 Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins  excepţia  inadmisibilităţii cererii de obligare  a Autorităţii Naţionale  a Vămilor  la plata  sumei de 8.348.865 lei şi a respins acţiunea astfel cum a fost  formulată şi precizată de reclamanta SC G România SRL în contradictoriu cu  pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală-Direcţia Generală de  Soluţionare a Contestaţiilor şi Autoritatea  Naţională  a Vămilor-Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Bucureşti – Serviciul Antifraudă Fiscală şi Vamală- Inspecţia Mărfuri Accizate, ca neîntemeiată.

Împotriva  acestei  sentinţei  a declarat recurs  reclamanta SC G România SRL, invocând  prevederile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, respectiv interpretarea  greşită a dispoziţiilor legale  incidente  în cauză.

Prin decizia nr. 1252 din 7 martie 2012 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins recursul declarat de SC G România SRL împotriva  sentinţei nr. 4420 din  9 noiembrie  2010, ca  nefondat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Înalta Curte  a reţinut  că în mod corect  instanţa de  fond a constatat că reclamanta nu a  efectuat o plată dublă, întrucât obligaţia de plată a accizelor  stabilite în sarcina  acesteia s-a  făcut în considerarea  faptului că  societatea a  dedus din totalul  accizelor  datorate  corespunzător  livrărilor  de produse  din tutun în cursul unei luni, accizele din facturile în roşu, diminuându-se baza de impunere  cu valoarea  acestor facturi.

Prin întocmirea şi includerea facturilor în roşu în jurnalele de vânzări s-a urmărit diminuarea bazei de impozitare, atât a TVA, cât şi a accizelor iar prin înregistrarea în contabilitate a valorii accizelor în roşu, recurenta-reclamanta şi-a dedus fără drept din totalul accizei datorate în cursul unei luni acciza aferenta „retururilor” diminuând acciza de plată şi celelalte taxe şi contribuţii, şi în acest mod a încălcat dispoziţiile art. 138 C. fiscal care reglementează ajustarea bazei de impozitare.

În concluzie, fiind în discuţie deducerea nelegală a accizei pentru motivele arătate nu se poate reţine că s-a efectuat o plată dublă aşa cum susţine recurenta-reclamantă fiind vorba de două operaţiuni cu produse din tutun supuse reglementărilor fiscale.

Contestaţia  în anulare

Împotriva deciziei  nr.1252 din  7 martie  2012 a  formulat contestaţie în anulare  SC G România SRL, în temeiul  art. 318 Cod procedură civilă, susţinând  că  instanţa de  recurs nu a analizat  în nici un fel probele  aflate  la dosarul  cauzei  şi, mai mult, din  motivarea realizată rezultă că  a intervenit o  eroare materială.

În dezvoltare, contestatoarea  a arătat că  eroarea materială  ce stă la baza  pronunţării  deciziei  Înaltei Curţi de  Casaţie şi Justiţie rezultă din  însăşi concluzia că „nu se poate   reţine efectuarea  unei  plăţi duble”, ceea ce denotă  omisiunea de a analiza ordinele de plată şi  extrasele de  cont.

Din întreg  materialul probator, afirmă contestatoarea, rezultă că  a achitat acciza  aferentă produselor  returnate în antrepozitul  fiscal de  două ori, respectiv la a doua  eliberare în consum  şi ca efect al  emiterii  deciziei de impunere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra contestaţiei  în anulare

Examinând  decizia instanţei  de recurs prin prisma  motivului  invocat de  contestatoarea SC G România SRL, Înalta Curte  constată că  în cauză nu s-a făcut  dovada  îndeplinirii  dispoziţiilor art. 318 Cod procedură civilă,  prima ipoteză.

Potrivit  reglementării  invocate, „hotărârile  instanţelor de recurs mai pot fi  atacate cu  contestaţie  când dezlegarea  dată este  rezultatul  unei  greşeli materiale (…)”.

Conturând  presupusa greşeală materială,   contestatoarea  a susţinut, în esenţă, că aceasta ar consta  în „omisiunea  analizării  probelor  doveditoare  ale încălcării  principiului  evitării  dublei impuneri”, prin neobservarea ordinelor de plată  şi extraselor de  cont aflate la  dosarul  de fond.

În doctrina  relevantă procesual civilă, sintagma „greşeală materială” a fost  analizată prin  opoziţie  cu  greşeala de judecată, subliniindu-se  că vizează  erori cu caracter  formal, procedural, sau  situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nefiind permisă reexaminarea fondului prin prisma reaprecierii probelor  administrate.

Or, aspectul  invocat  prin  contestaţia  în anulare  de faţă a fost  analizat  şi  dezlegat  pe baza  înscrisurilor   existente la  dosar, atât de  curtea de apel, cât şi de  instanţa de recurs.

Validând raţionamentul primei  instanţe şi, implicit, al  fiscului instanţa de  recurs  a considerat  că  deducerea sumei de 4.428.397 lei reprezentând  accize  pentru  ţigarete primite  în antrepozit în perioada  decembrie  2004-decembrie  2006 nu a fost  legală pentru că, în esenţă, operaţiunea  de  distrugere a ţigaretelor  consemnată în cele 8 procese verbale de  distrugere nu s-a derulat  sub  controlul  autorităţii fiscale.

Ca urmare, nu există  o dublă plată a accizelor  pentru  aceeaşi marfă, iar  considerentele reproduse  rezumativ la pct.2 al acestei decizii demonstrează că  nu poate  fi vorba de  o eroare  materială.

În realitate, ceea ce  urmăreşte  contestatoarea prin  exercitarea căii de atac extraordinare de retractare de faţă este tocmai  repunerea  în discuţie a  acestui  motiv de recurs şi reevaluarea  ansamblului probator, ceea ce are semnificaţia unui recurs la recurs.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte observă că ordinele de  plată  şi extrasele de  cont  de nu au  aptitudinea de a-i susţine concluzia, în contextul  în care nu a  solicitat  efectuarea  unei  expertize fiscale  pentru  verificarea corespondenţei dintre  cantitatea de ţigarete eliberată spre  consum  din  antrepozitul fiscal şi acciza aferentă.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că  potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac (concluzie afirmată, de exemplu, în:Mitrea c România/2008, Stanca Popescu  c România/2009).

În lipsa  unei  circumstanţe substanţiale  şi  imperative de natură să justifice  redeschiderea  procesului  judecat irevocabil, prezenta contestaţie  în anulare  nu  poate fi  admisă, în contextul  în care chestiunea  presupusei duble impozitări a fost analizată de ambele  instanţe de  judecată (fond şi recurs).

Văzând  şi dispoziţiile  art. 319 Cod procedură civilă  se va respinge  contestaţia  în anulare ca nefondată.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 161/2003, art. 70 și 72

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o organizaţie – chiar având scop nepatrimonial – al cărei președinte și membru fondator este soţul respectivului funcţionar public este de natură să încalce prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este acesta stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 și 72 din Legea nr. 161/2003.

Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București, reclamanta A.D.N., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Integritate (A.N.I.) a formulat contestaţie la concluziile raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I., pe care îl consideră lovit de nulitate absolută, în conformitate cu art.13 (2) din Legea nr.176/2010, deoarece:

– persoana vizată (D.N.A.) de raportul de evaluare al ANI nu a fost informată concret cu referire la o anumită situaţie de fapt, care i-ar fi fost imputabilă, ci numai cu niște temeiuri de drept, lucru care rezultă din toată corespondenţa A.N.I. către aceasta și din corespondenţa fostului Secretar General al Guvernului către A.N.I. din lunile decembrie 2011 și ianuarie 2012;

– lucrarea nr.122562/S/II din 24.11.2011, la care se face trimitere în corespondenţa A.N.I. comunicată pe 28.12.2011, nu a fost transmisă doamnei A. și nici nu s-a făcut măcar vreo referire la vreo situaţie concretă imputabilă doamnei A., deci nu a existat o informare reală, așa cum solicită art.13 (2) din Legea nr.176/2010, ci numai o convocare la A.N.I. pentru a se formula un punct de vedere, fără a i se specifica la ce.

– din corespondenţa D.N.A. din 29.10.2011 și 13.01.2012 către A.N.I. rezultă lipsa informării concrete a elementelor de fapt și solicitarea continuă a persoanei fizice de a se realiza de către A.N.I. această condiţie imperativă, impusă de o evaluare imparţială și pe care A.N.I. a refuzat să o realizeze.

În subsidiar, reclamanta a solicitat să se dispună anularea actului intitulat „Raport de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I.” arătând că ANI a concluzionat la pagina 9 alin 4 din raportul de evaluare că: „prin semnarea adreselor din 21.05.2010 și 02.06.2010 doamna A. ar fi participat la luarea unor decizii care au produs un folos material pentru soţul său, susţinere eronată, care nu ţine cont de lege și de situaţia de fapt. În raportul de evaluare contestat, nu s-a indicat care este concret folosul material generat de semnarea celor două adrese care vizau o asociaţie cu scop nepatrimonial, ce nu are patrimoniu comun cu soţul reclamantei. Nu este indicată vreo probă care să indice care a fost folosul material al soţului și legătura de cauzalitate dintre acesta și aprobările date pentru o persoană juridică fără scop patrimonial.

Sub aspect procedural de formă și fond reclamanta a arătat  că au fost încălcate prevederile art.8 alin.(3) din Legea nr.176/2010, respectiv principiile după care se desfășoară de către A.N.I. activitatea de evaluare, respectiv: principiul legalităţii, principiul confidenţialităţii, principiul imparţialităţii, principiul independenţei operaţionale, principiul bunei administrări, principiul dreptului la apărare.

Astfel nu s-a respectat principiul confidenţialităţii din Legea nr.176/2010 și nici art.18 din Legea nr.144/2007, care interzice orice declaraţie publică privind fapte instrumentate de către ANI.

S-a mai susţinut că Președintele A.N.I., pe 26.11.2011, la postul de televiziune R., a făcut declaraţii privind fapte instrumentate de către A.N.I. și s-a antepronunţat concluzionând public cu aproximativ 50 de zile înainte să aibă loc așa-zisa evaluare, că este conflict de interese.

A apreciat reclamanta că opinia sa, comunicată public, a fost clar o comandă pentru  subalternii săi, inspectori de integritate, care potrivit art.28 din Legea nr.144/2007, pot fi sancţionaţi și eliberaţi din funcţie de către Președintele A.N.I. și astfel, concluziile din raportul de evaluare contestat susţin, cu totul întâmplător, opinia domnului M.

Mai mult, informarea efectuată de către inspectorul de integritate, ce i-a fost comunicată pe data de 6.12.2011, după concluzia făcută publică de către Președintele A.N.I. pe un post de televiziune, nu conţine decât trimiteri la articolele din lege, fără să facă vreo specificaţie concretă la vreo situaţie de fapt, așa cum s-a arătat mai înainte.

A mai susţinut reclamanta că, oricum înainte de a se lua o decizie în cadrul A.N.I., trebuia să fie legal citată, pentru a lua la cunoștinţă că s-au dispus cercetări asupra sa, a-și exprima punctul de vedere și pentru a formula eventuale explicaţii cu privire la datele A.N.I. În loc de aceasta, nu a fost citată legal, nu a fost informată în termenul legal că există o verificare sau o sesizare cu privire la persoana sa, aflând de existenţa unei sesizări pe data de 26.11.2011, cu ocazia unui interviu al domnului Președinte al A.N.I., la postul de televiziune R., iar informarea propriu-zisă i-a fost transmisă abia pe 6.12.2011.

Totodată, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă nu indică care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu privire la aprobarea de închiriere a spaţiului dată unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din persoane juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

Mai mult, aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

A mai precizat reclamanta că toate activităţile pe care le-a desfășurat în calitate de Secretar General al Guvernului României au fost în conformitate cu prevederile legale valabile de atunci și în prezent cât și în conformitate cu legile și tratatele interne și internaţional, respectând întocmai procedurile specifice activităţilor funcţiei pe care a deţinut-o.

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate sub nr.2277/G/II din 16.01.2012

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) și (3) și art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar urmare a transmiterii celei de a doua informări la data de 29.12.2011, reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă și când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

Sub acest aspect s-a constatat și că reclamanta nu a răspuns la nici unul dintre apelurile telefonice efectuate de A.N.I, motiv pentru care la data de 10.01.2012, s-a revenit cu adresa nr.1238/G/II din 10.01.2012 prin care i s-a comunicat, faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 și art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul ANI este nelegal pe fond, reţinând următoarele:

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri și, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-președinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică și nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate, invocând ca temei legal dispoziţiile art.304 pct.8, 9 și art.304¹ C.proc.civ.

În motivarea căii de atac, se aduc critici sentinţei recurate în sensul că, din perspectiva art.304 pct.9 C.proc.civ., hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii, întrucât, în raport de dispoziţiile art.70 din Legea nr.161/2003, și probele  existente  la dosar se impune  a se reţine existenţa unui conflict de interese în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă.

Se  susţine că în cauza supusă judecăţii, contrar celor reţinute de prima instanţă, în raport de probele administrate, s-a dovedit că a existat un interes personal de natură patrimonială legat de obţinerea unui spaţiu necesar înfiinţării asociaţiei reprezentată de soţul intimatei-reclamante în calitate de președinte, cu o chirie preferenţială, într-un cuantum cât mai scăzut decât cel existent pe piaţa imobiliară liberă.

Se arată că reclamanta, în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat  nota RAAPPS nr.5968 din 21.05.2010 privind atribuirea către Asociaţia „C.P.S.D.F.” la care membru fondator și președinte este soţul acesteia, a unui spaţiu de 105,2 m.p. situat în București, pe o perioadă de 1 an, în baza căreia s-a încheiat contractul de locaţiune nr.301 din 1.06.2010.

Se susţine că fără această aprobare nu putea fi atribuit spaţiul asociaţiei.

Ulterior, la data de  2 iunie  2010, intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat ca termenul de atribuire a spaţiului să fie extins de la 1 la 5 ani.

Astfel, se susţine că prin aprobarea Notei R.A.-A.P.P.S. și a prelungirii termenului de atribuire a spaţiului, intimata-reclamantă, în calitate de Secretar General al Guvernului, a acţionat cu încălcarea prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, încălcând obligaţia prevăzută de art.72 din Legea nr.161/2003 și participând la luarea unor decizii care au adus un folos material pentru soţul său, președintele asociaţiei și membru fondator.

Se menţionează că în mod eronat instanţa de fond a apreciat că nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei întrucât este evident că în absenţa aprobării date de aceasta, asociaţia nu ar fi putut închiria spaţiul pe o perioadă de 1 an extinsă la 5 ani, nu ar fi putut face dovada existenţei unui spaţiu pentru a se înregistra și ar fi fost obligată să suporte diferenţa dintre cuantumul chiriei pe care ar fi fost obligată asociaţia să o plătească pentru închirierea spaţiului necesar înregistrării de pe piaţa imobiliară liberă pe o perioadă de 5 ani și cuantumul chiriei stabilită de R.A. – A.P.P.S. prin contractul de închiriere, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute.

Invocând ca temei legal al recursului și dispoziţiile art.304 pct.8 C.proc.civ., recurenta susţine că instanţa de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecăţii, schimbând natura ori înţelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

  Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind sentinţa recurată ca legală și temeinică.

Se arată, în esenţă, că susţinerile recurentei din calea de atac nu se regăsesc în raportul de evaluare contestat și pentru care nu sunt administrate probe la dosar, încercându-se astfel reformarea și completarea actului administrativ contestat.

Se menţionează că A.N.I. nu a reușit să demonstreze cu probe certe, verosimile, existenţa conflictului de interese, așa cum este reglementat de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003, iar sintagma „avantaj” nu este cuprinsă în definiţia legală a conflictului de interese care se referă la interes personal de natură materială sau folos material personal.

În concret, intimata-reclamantă susţine că nu s-a făcut dovada existenţei unui interes personal de natură patrimonială, condiţie imperativă pentru a se reţine conflictul de interese conform dispoziţiilor art.70, 72 din Legea nr.161/2003. Se susţine că asociaţia căreia i-a fost închiriat spaţiul cu aprobarea sa nu are scop patrimonial, nu are patrimoniu comun cu cel al soţului său și în caz de desfiinţare patrimoniul acesteia nu se împarte între membrii fondatori, conform art.22 din Statut, Codului civil și O.G. nr.26/2000, iar chiria stabilită a fost calculată în mod similar cu toate asociaţiile și fundaţiile care aveau spaţii de la R.A. – A.P.P.S., în condiţii legale. Prin urmare, nu se poate reţine un folos, un beneficiu material determinat în favoarea soţului său și care să se fi produs ca o consecinţă a actelor sale.

Intimata-reclamantă a formulat și note scrise prin care a reiterat argumentele din cuprinsul întâmpinării și a depus la dosar înscrisuri referitoare la practica A.N.I. și la aspectele învederate.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând recursul formulat, apreciază că este fondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9, în condiţiile art.304¹ C.proc.civ., potrivit căruia „hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii” este fondat.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prevăzută la pct.1 al prezentei decizii, reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” nr.5968 din 21.05.2010 având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., pentru o perioadă de 1 an, Asociaţiei „CPSDF”.

De asemenea, prin adresa nr.10506 din 2.06.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului s-a aprobat extinderea termenului de atribuire de la 1 an la 5 ani, pentru același spaţiu aparţinând Asociaţiei CPSDF, asociaţie condusă de T.A., soţul intimatei, aceasta participând în acest fel la luarea unor decizii care au produs un folos material acestuia, încălcând astfel dispoziţiile art.70 și 72 din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancţionarea corupţiei.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată și, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel București, Secţia contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o privește pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Reclamanta nu a formulat recurs împotriva acestei sentinţe, astfel că aceste aspecte nu mai pot fi repuse în discuţie.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

În concret, dacă a fost dovedită îndeplinirea condiţiei referitoare la un „interes personal de natură patrimonială”, respectiv „folos material pentru sine, pentru soţul său sau rudele de gradul I” pentru a se reţine conflictul de interese în cauza dedusă judecăţii, în ceea ce o privește  pe reclamantă.

Potrivit art.70 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei și altor acte normative”.

Art.72 din același act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat, prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 Nota R.A. – A.P.P.S. nr.5968 din 21.05.2010 privind cererea de atribuire cu nr.5968 din 20.05.2010, către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Este adevărat că în nota RA – APPS se menţiona ca perioadă a atribuirii 5 ani. Adresa nr.20/10506 din 21.05.2010 semnată de reclamantă a fost anulată  prin adresa nr.20/10506 din 2.06.2010, emisă  tot de  reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, prin care s-a aprobat atribuirea spaţiului asociaţiei pe o perioadă de 5 ani. Însă contractul de  închiriere/locaţiune cu nr. 301, a fost  încheiat  la 1 iunie  2010, pe o perioadă  de 5 ani, anterior aprobării.

Necontestat este faptul că membru fondator și președinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate și semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din HG  nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică și funcţionează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplinește faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea și funcţionarea R.A. – APPS, cu modificările și completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri și pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii și terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.”

Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului cât și  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, și către fundaţii sau asociaţii.

Din înscrisurile de la dosar și de altfel, necontestat este faptul că la momentul acordării/semnării aprobării, asociaţia menţionată nu dobândise personalitate juridică și deci nu se încadra în categoria subiectelor enumerate de art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 care puteau beneficia de atribuirea spaţiilor deţinute de R.A. – A.P.P.S., aprobarea intervenind la  2 iunie  2010, ulterior  încheierii contractului de  locaţiune nr. 301 din  1 iunie 2010.

Din cele expuse, este evident că, prin aprobarea dată de reclamantă în calitatea de Secretar General al Guvernului asupra cererii și notei de atribuire a spaţiului la 21.05.2010, într-un termen foarte scurt, de o zi, respectiv aceeași zi, precum și în raport de faptul că această cerere a fost aprobată deși nu a fost formulată de unul din subiectele nominalizate de dispoziţiile legale menţionate anterior, iar  aprobarea din 2 iunie  2010 a intervenit  ulterior contractului de locaţiune nr. 301 din  1 iunie  2010, asociaţiei i-a fost facilitată astfel posibilitatea de a face dovada sediului în vederea obţinerii personalităţii juridice, potrivit cerinţei impuse de art.5 din O.G. nr.26/2000, în condiţii avantajoase patrimonial, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute decât cele de pe piaţa imobiliară liberă.

Mai mult, aprobarea a vizat inclusiv posibilitatea de a se încheia contractul de închiriere, inclusiv plata chiriei la o dată nedeterminată ce era lăsată la libera apreciere, după dobândirea personalităţii juridice, fapt ce era în favoarea solicitantei.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei și care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator și președintele asociaţiei ce a solicitat și a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său și acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat și vizat de asociaţia al cărei președinte și membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C.proc.civ. este fondat, fiind nelegală și netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 ce o privește pe reclamantă, cu interpretarea greșită a situaţiei de fapt, precum și a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Înalta Curte reţine că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.8 C.proc.civ. a fost doar indicat și nu dezvoltat, astfel că în lipsa unor critici subsumate acestui motiv, soluţia instanţei de fond nu poate fi supusă controlului de legalitate al instanţei de recurs.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

Practica recurentei-pârâte invocată nu prezintă relevanţă în cauză, nefiind izvor de drept.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004 cu modificările și aprobările ulterioare, a admis recursul recurentei, a casat sentinţa recurată și, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare nr.2277/G/II din  16.01.2012 al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal și temeinic.

În practica fiscală recentă, s-a folosit adeseori noţiunea de “contribuabil inactiv”. Ea n-a fost însă prea des asociată cu formula “anulare Ordin preşedinte ANAF nr. 1167/2009″, întrucât practica judiciară s-a coagulat timid.

Prin decizia civilă nr. 873 din 23 martie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal a confirmat o soluţie de anulare a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, stabilind faptul că în perioada 2009 – 2016 un contribuabil declarat inactiv a fost în fapt activ.

Respectivul contribuabil inactiv a fost reprezentat în faţa instanţelor de av. dr. Cosmin Flavius Costaş (Baroul Arad – Costaş, Negru & Asociaţii) şi de av. Adina Laza (Baroul Hunedoara).

Până la motivarea hotărârii Înaltei Curţi, soluţia inedită poate fi privită prin prisma argumentelor esenţiale discutate în cauză.

Vom reaminti faptul că, la 3 martie 2008, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 19/2008, a fost modificatart. 78 alin. (5) din Codul de procedură fiscală, care a dobândit următoarea formă: „Contribuabilii persoane juridice sau orice alte entităţi fără personalitate juridică ce nu îşi îndeplinesc obligaţiile declarative la două termene de declarare consecutive şi cărora, la cerere, nici nu li s-a aprobat de către organul fiscal competent o măsură privind îndeplinirea obligaţiilor lor fiscale vor fi declaraţi inactivi, fiind aplicabile prevederile art. 11 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare”.

În aplicarea acestui text de lege, a fost aprobată legislaţie secundară, anume Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008 pentru aprobarea Procedurii privind declararea contribuabililor inactivi. Procedura concretă, descrisă în secţiunea (B) a ordinului, era următoarea:

    1. Lunar, în termen de 15 zile de la expirarea termenului legal de depunere a declaraţiilor, organul fiscal competent întocmeşte lista contribuabililor care nu şi-au îndeplinit obligaţiile declarative, emite şi transmite notificări acestei categorii de contribuabili.

    2. În termen de 15 zile de la data transmiterii notificărilor, organul fiscal competent întocmeşte lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, eliminând din lista contribuabililor care nu şi-au îndeplinit obligaţiile declarative acei contribuabili care au depus declaraţiile ca urmare a notificărilor primite.

   3. Pentru întocmirea listei prevăzute la pct. 2 se au în vedere următoarele: a) se selectează numai acei contribuabili care, la două termene de declarare consecutive, nu şi-au îndeplinit niciuna dintre obligaţiile declarative înscrise în vectorul fiscal; b) nu se selectează sediile secundare ale contribuabililor care au numai obligaţii de declarare a impozitului pe venitul din salarii.

    4. Lista prevăzută la pct. 2 conţine, în mod obligatoriu, următoarele informaţii: a) denumirea contribuabilului; b) codul de identificare fiscală; c) domiciliul fiscal; d) codul de identificare fiscală pentru fiecare sediu secundar înregistrat fiscal al respectivului contribuabil.

    5. În maximum 5 zile de la expirarea termenului prevăzut la pct. 2, listele cuprinzând contribuabilii care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi se transmit Direcţiei generale de tehnologia informaţiei.

    6. În termen de 5 zile de la primirea listelor cuprinzând contribuabilii care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, Direcţia generală de tehnologia informaţiei întocmeşte Lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, consolidată la nivelul întregii ţări, şi o transmite Direcţiei generale proceduri pentru administrarea veniturilor, în vederea elaborării proiectului de ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea acestei liste.

    7. Proiectul de ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi se publică pe pagina de internet a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în conformitate cu prevederile Legii nr. 52/2003 privind  transparenţa decizională în administraţia publică.

    8. La data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, Direcţia generală de tehnologia informaţiei transmite organelor fiscale competente lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, înscrişi în evidentele lor fiscale.

    9. În termen de maximum 5 zile de la data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, organul fiscal competent transmite fiecărui contribuabil din listă, aflat în competenţa sa de administrare, câte o notificare privind includerea în lista contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, precum şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru evitarea acestui fapt.

    10. În termen de 3 zile de la expirarea termenului de 30 de zile de la data publicării proiectului de ordin pe pagina de internet, potrivit pct. 7, organele fiscale competente transmit Direcţiei generale de tehnologia informaţiei lista finală a contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi.

    11. Pentru întocmirea listei finale prevăzute la pct. 10, organul fiscal competent verifică în evidenţele fiscale proprii, pentru fiecare contribuabil înscris în listă, dacă sunt îndeplinite, în continuare, condiţiile pentru a fi declarat inactiv.

    12. După primirea listei finale a contribuabililor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi declaraţi inactivi, Direcţia generală proceduri pentru administrarea veniturilor asigură parcurgerea etapelor de aprobare şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, a ordinului preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi.

După cum se poate observa, legiuitorul a propus o procedură clară pentru declararea contribuabililor inactivi, în aplicarea art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală, cu etape clare:

    – selecţie iniţială

    – notificare contribuabil nr. 1

    – selecţie secundară

    – elaborare proiect ordin preşedinte ANAF

    – publicare proiect ordin preşedinte ANAF pe pagina web

    – notificare contribuabil nr. 2

    – verificare finală condiţii inactivitate

    – aprobare şi emitere ordin preşedinte ANAF

    – publicare ordin preşedinte ANAF în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Efectele realizării unei proceduri complete erau menţionate la pct. (A) 2 din Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008: Declararea contribuabililor inactivi se face începând cu data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a ordinului preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Listei contribuabililor declaraţi inactivi. Per a contrario, blocajul procedural în oricare dintre etape antrena ineficienţa procedurii întrucât:

    – De principiu, un act nepublicat în Monitorul Oficial al României, atunci când publicarea este obligatoriu, conduce la inopozabilitatea actului.

    – Oricum, potrivit art. 45 Cod procedură fiscală, declararea ca şi contribuabil inactiv nu era opozabilă contribuabililor, datorită lipsei comunicării actului administrativ prin care s-a aplicat această sancţiune în temeiul art. 78 alin. (5) din Codul de procedură fiscală.

Studiul efectuat de noi cu ocazia pregătirii cauzei relevă totuşi faptul că în perioada 2008 – 2010, în Monitorul Oficial al României nu a fost publicat niciun ordin al preşedintelui ANAF prin care vreun contribuabil să fi fost declarat inactiv (desigur, nu putem proba un fapt negativ, ci doar îl putem afirma). Având în vedere cele expuse mai sus, concluzia nu poate fi decât una: în perioada 2008 – 2010 niciun contribuabil din România nu a fost declarat inactiv, întrucât nu a fost finalizată procedura prevăzută de Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008.

La data de 25 mai 20009, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 46/2009, art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală a suferit o nouă modificare, dobândind următoarea formă: „(5) Contribuabilii persoane juridice sau orice alte entităţi fără personalitate juridică sunt declaraţi inactivi şi le sunt aplicabile prevederile art. 11 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, dacă îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: a) nu îşi îndeplinesc, pe parcursul unui semestru calendaristic, nicio obligaţie declarativă prevăzută de lege; b) se sustrag de la efectuarea inspecţiei fiscale, prin declararea unor date de identificare a sediului social care nu permit organului fiscal identificarea acestuia; c) organele fiscale au constatat că nu funcţionează la sediul social sau la domiciliul fiscal declarat”.

Pe cale de consecinţă, în raport de noua formă a art. 78 alin. (5) Cod procedură fiscală, orice procedură de declarare a inactivităţii presupunea încadrarea prealabilă a contribuabilului într-una din ipotezele prevăzute de lit. a) – c) şi apoi urmarea procedurii riguroase prevăzute de Ordinul nr. 819/2008.

În acest moment a intervenit în ordinea juridică Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1167 din 29 mai 2009 privind aprobarea listei contribuabililor inactivi. Despre acest ordin, la nivel de informaţii comunicate de organele fiscale, se cunosc următoarele:

• Ordinul nr. 1167 din 29 mai 2009 nu a fost niciodată publicat în Monitorul Oficial al României.
• Ordinul a intrat în vigoare, potrivit informaţiilor din Registrul contribuabililor inactivi, la data de 11 iunie 2009, dată stabilită de către preşedintele ANAF.
• În baza acestui ordin, mai mulţi contribuabili au fost înscrişi sau sunt înscrişi în continuare în Registrul contribuabililor inactivi.
• Consecinţele practice ale înscrierii sunt cele prevăzute de art. 11 alin. (11) şi alin. (12) Cod fiscal, dublate de anularea înregistrării în scopuri de TVA a contribuabilului declarat inactiv.

În această ambianţă, unii contribuabili – notificaţi în anumite situaţii după 2 sau 3 ani că sunt inactivi – au solicitat instanţelor de contencios administrativ şi fiscal anularea parţială a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009, în ceea ce-i priveşte, invocându-se neparcurgerea procedurii de declarare a inactivităţii prevăzute de Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008, sub două aspecte: neparcurgerea procedurii de notificare directă a contribuabilului; nepublicarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 în Monitorul Oficial. În esenţă, fiscul a replicat oferind un singur argument: Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1167/2009 este un act administrativ cu caracter individual, iar obligaţia publicării există doar pentru actele administrative cu caracter normativ.

În afacerea finalizată la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în 23 martie 2016, contribuabilul inactiv a probat faptul că nu s-au respectat etapele 1, 9 şi 12 din procedura reglementată prin Ordinul preşedintelui ANAF nr. 819/2008. În fapt, invocând obligaţia fiscului de a realiza “publicitatea fiscală” a actelor administrative care afectează situaţia fiscală a contribuabilului, contribuabilul a reuşit să demonstreze că procedura de declarare a unui contribuabil inactiv nu a fost respectată.

Din punct de vedere al consecinţelor fiscale, hotărârea Înaltei Curţi obligă fiscul să redimensioneze toate obligaţiile fiscale ale contribuabilului reactivat şi ale partenerilor comerciali ai acestuia, pentru perioada 2009 – 2016, în etapa executării hotărârii judecătoreşti.

Acest articol a fost publicat în Newsletter-ul Costaș, Negru & Asociații.