București, 02 octombrie 2023. O companie din domeniul construcțiilor a cărei activitate comercială a fost grav afectată de practica organelor fiscale de a impune obligații fiscale suplimentare ridicate, ca urmare a reîncadrării sumelor achitate angajaților săi aflați într-o detașare transnațională în diferite state ale Uniunii Europene cu titlu de diurnă/indemnizații de detașare în venituri de natură salarială, a obținut o soluție favorabilă la Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ). Compania a fost reprezentată în fața ÎCCJ de o echipă specializată de drept fiscal a D&B David şi Baias, formată din Dan Dascălu, Partener Coordonator al practicii de litigii, Mihail Boian, Partener, și Ana Maria Vasile, Avocat senior.

Soluția ÎCCJ prezintă o deosebită importanță, chiar și în contextul Legii nr. 72/2022 care a instituit amnistia pentru acest tip de obligații fiscale, întrucât invalidează o practică des întâlnită, profund nelegală, dar mai ales extrem de păgubitoare pentru companiile din domeniul construcțiilor. Practica organelor fiscale era susținută exclusiv de aspecte ce țin de neclaritatea legii și de o interpretare forțată, incompletă și mecanică a unor mențiuni din documentele contabile, cu ignorarea totală a probelor existente la dosar și a dispozițiilor legale relevante.

Totodată, această soluție definitivă aduce o clarificare binevenită a cadrului legal incident atât din perspectivă fiscală, cât și din perspectiva legislației muncii, care confirmă – cu titlu obligatoriu față de organele fiscale pentru controalele fiscale viitoare derulate la nivelul companiei – interpretarea și poziția corectă a companiei din perspectiva tratamentului fiscal aplicat sumelor acordate cu titlu de diurnă angajaților săi detașați transnațional până la modificarea legislației fiscale în acest domeniu.

Astfel, ÎCCJ a respins recursul formulat de ANAF, validând soluția Curții de Apel București care, în mod corect și legal, a cenzurat actele de impunere de peste 23 de milioane de lei, într-o cauză complexă atât prin raportare la cuantumul obligațiilor fiscale suplimentare stabilite și a impactului dramatic pe care impunerea a avut-o asupra activității comerciale a companiei, cât și a problematicii dezlegate ce a necesitat administrarea unui amplu probatoriu.

În concret, echipa D&B a obținut, într-o primă fază, suspendarea judecătorească a executării actelor de impunere pe toată perioada judecății cauzei, atât Curtea de Apel, cât și Înalta Curte reținând aparența de nelegalitatea a actelor de impunere ce a fost ulterior confirmată prin admiterea definitivă a acțiunii în anulare și invalidarea actelor de impunere.

În esență, chestiunea litigioasă în cauză a vizat stabilirea naturii juridice a sumelor plătite de Societate către angajații săi aflați într-o detașare transnațională în Germania, respectiv, dacă acestea reprezintă indemnizații de detașare care sunt scutite de la plata contribuțiilor sociale potrivit Codului fiscal, astfel cum au fost tratate de Societate, sau dimpotrivă, venituri salariale pentru care se datorează contribuții sociale, astfel cum au constatat organele fiscale.

Astfel, în urma unei inspecții fiscale desfășurate la sediul companiei, organele fiscale au constatat că, în desfășurarea activității sale economice de executare de lucrări de construcții clădiri civile și industriale în colaborare cu diverși parteneri naționali și intracomunitari, Societatea asigura personalul (aproape 500 de angajați ai săi) și echipamentele de muncă pentru realizarea lucrărilor în regim de detașare transnațională. Societatea acorda o indemnizație de detașare pe perioada detașării și suporta și cheltuielile cu cazarea, deplasarea, masa și plata drepturilor salariale și a altor drepturi cuvenite salariaților aflați în detașarea transnațională.

În acest context, organele de inspecție fiscală au procedat la reîncadrarea sumelor achitate de Societate angajaților săi detașați în Germania cu titlu de indemnizație de detașare, în venituri salariale, pornind de la interpretarea eronată și incompletă a mențiunilor din statele de plată întocmite de companie în statul membru în care își desfășurau salariații detașați activitatea (în special mențiunea venitul brut include diurna). Inspectorii fiscali nu au negat, însă, existența detașării transnaționale. În plus, aceștia au aplicat greșit dreptul național în detrimentul dreptului european, precum și au ignorat prevederile Contractului colectiv de muncă de la nivelul companiei care prevedea în mod expres drepturile cuvenite salariaților detașați, între care și diurna.

Curtea de Apel București a cenzurat actele de impunere stabilind în mod judicios că natura juridică a sumelor achitate cu titlu de diurnă/indemnizație de detașare angajaților detașați ai Societății era de indemnizație de detașare. Raționamentul instanței pornește de la constatarea existenței situației de detașare transnațională, determinată din perspectiva prevederilor legislației naționale speciale, respectiv, legislația de transpunere a Directivei privind detașarea transnațională și nu prin aplicarea mecanică a prevederilor Codului Muncii. În continuare, instanța a constatat, prin raportare la clauzele contractelor individuale de muncă, a Contractului colectiv de muncă precum și pe baza raportului de expertiză întocmit în cauză pe baza evidențelor contabile ale Societății, că în componența sumelor acordate de companie salariaților detașați se regăsesc, pe lângă cheltuielile cu masă, cazare și transport, și sume achitate cu titlu de indemnizație de detașare. Aceste sume au fost acordate doar salariaților aflați într-o detașare transnațională și doar pe perioada detașării. Astfel, prin raportare la prevederile Codului fiscal, instanța conchide că tratamentul fiscal aplicat de Societate este corect, iar ÎCCJ a confirmat dezlegarea dată de instanța fondului.

ÎCCJ a concluzionat că reîncadrarea realizată este lipsită de orice fundament legal, indiferent de componența salariului minim garantat pe care companie trebuia să îl asigure angajaților săi detașați în statul membru, natura juridică a sumelor se determină prin raportare la prevederile contractuale dintre părți și legislația specială națională, iar cum detașarea transnațională nu a fost contestată și, mai mult, nici faptul că societatea nu a depășit plafonul maxim prevăzut de lege.

Autor: Cosmina Sima, Avocat colaborator, D&B David și Baias SCA

Angajații pot fi obligați la plata despăgubirilor aferente cursurilor de formare profesională dacă raportul lor de muncă a încetat prin acordul părților, atât timp cât salariatul și angajatorul au încheiat un act adițional referitor la formarea profesională în care se prevede că încetarea raportului de muncă prin acordul părților conduce la obligația plății de despăgubiri.

Pe de altă parte, atât timp cât între părți nu s-a încheiat un astfel de act adițional ori actul adițional nu conține o astfel de prevedere, majoritatea instanțelor decid în favoarea salariaților, considerând că acordul de încetare nu poate fi interpretat ca inițiativă a salariatului de a înceta raportul de muncă și, implicit, nu sunt obligați la plata despăgubirilor.

Potrivit prevederilor legale în vigoare, formarea profesională poate avea loc atât din inițiativa angajatorului, cât și din inițiativa salariatului. Atunci când formarea profesională se desfășoară din inițiativa angajatorului, cheltuielile ocazionate de participarea salariatului la cursurile sau stagiile de formare profesională sunt suportate de către angajator.

Totuși, angajatorul și salariatul se bucură de posibilitatea de a înceta contractul individual de muncă oricând, cu respectarea prevederilor legale, fapt ce ar putea conduce la eventuale situații inechitabile pentru aceștia în contextul participării salariaților la cursurile de formare profesională.

În conformitate cu art. 198 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, salariatul care a beneficiat de un curs sau un stagiu de formare profesională la cererea angajatorului nu poate avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă pentru o perioadă stabilită prin act adiţional la contractul individual de muncă. Nerespectarea de către salariat a acestei prevederi determină obligarea acestuia la suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional.

În mod firesc, „inițiativa” salariatului de încetare a contractului individual de muncă se interpretează, în primul rând, ca fiind demisia. Așadar, salariatul își poate depune demisia în perioada stabilită prin actul adițional la contractul individual de muncă încheiat pentru formarea profesională, însă va fi obligat la plata cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată anterior menționată.

Totuși, intervine întrebarea: ce se întâmplă în situația în care raportul de muncă încetează prin acordul părților în perioada stabilită prin actul adițional privind formarea profesională? Se poate considera acordul salariatului de a înceta raportul de muncă ca fiind „inițiativa” sa, în sensul dat de Codul Muncii? Va fi salariatul obligat la plata despăgubirilor, similar situației în care a depus cererea de demisie?

Întrucât legislația în vigoare nu prevede o normă expresă privind o astfel de situație, ne întoarcem atenția către jurisprudența în materie, în special asupra hotărârilor judecătorești rămase definitive în apel.

Ce arată jurisprudența

Instanțele de judecată au apreciat că este necesară plata despăgubirilor de către salariat ca urmare a încetării contractului individual de muncă prin acordul părților, însă doar în anumite condiții.

În opinia majoritară, salariatul este obligat să plătească despăgubirile aferente cursurilor de formare profesională proporțional cu perioada efectiv nelucrată atât timp cât între salariat și angajator s-a încheiat în prealabil un act adițional referitor la cursurile de formare profesională în care se precizează cazurile în care salariatul este obligat la despăgubiri, inclusiv prin acordul părților. Instanțele au considerat că prevederi din actele adiționale precum „Despăgubirea materială […] este datorată din momentul comunicării deciziei de încetare (inclusiv demisia) a contractului individual de muncă”, „încetare a contractului individual de muncă pentru motive disciplinare, demisie, acordul părților solicitat de salariat” ca fiind suficiente pentru a obliga salariatul la plata despagubirilor.

Totuși, din analizarea jurisprudenței rezultă că, în situația în care, deși salariatul a urmat cursuri de formare profesională, între părți nu s-a încheiat un act adițional în acest sens sau un astfel de act nu prevede cazurile în care salariatul este obligat la despăgubiri, atunci salariatul nu este obligat la plata despăgubirilor mai sus menționate dacă raportul de muncă încetează prin acordul părților.

Instanțele de judecată au opinat că, într-un astfel de scenariu, prin sintagma „inițiativa” salariatului se înțelege actul demisiei sale, iar nu și eventuala propunere făcută de salariat angajatorului de a înceta contractul de muncă prin acordul părților. Instanțele au considerat că raționamentul obligării la plata despăgubirilor se fondează pe culpa contractuală, pe când acordul de încetare exclude orice astfel de culpă. De asemenea, au considerat că „inițiativa” se referă la un actul unilateral de voință al angajatului în sensul încetării raporturilor de muncă, care nu îmbracă decât forma demisiei, nu și a acordului.

Formarea profesională reprezintă unul dintre elementele de bază necesare pentru profitabilitatea unei societăți, deoarece salariații pot fi mai eficienți, mai productivi, când au numeroase cunoștințe referitoare la modalitatea de îndeplinire a atribuțiilor specifice postului pe care îl ocupă. În același timp, formarea profesională este benefică și pentru salariați în mod direct, întrucât le facilitează activitatea de zi cu zi și promovarea în carieră.

Autor: Emanuel Băncilă, Partener coordonator Litigii și Inspecții Fiscale, Casa de avocatură Băncilă Diaconu și Asociații

Curtea de Apel București suspendă în mod definitiv o serie de decizii de înregistrare din oficiu a unor sedii permanente și sedii fixe pentru mai multe societăți nerezidente, parte a unor grupuri de societăți multinaționale.

În ultimii ani, activitatea de inspecție fiscală a stabilit într-un număr considerabil de cazuri existența de sedii permanente și sedii fixe ale societăților nerezidente, parte a grupurilor și a companiilor multinaționale prezente în România prin vehicule comerciale naționale. Până în anul 2020, inspecția fiscală constata existența sediilor permanente și a sediilor fixe în cadrul inspecțiilor fiscale desfășurate la contribuabilii români care desfășurau activitatea de comercializare prin achiziționarea de produse ale grupului de la societățile nerezidente din cadrul grupului. În ultimii ani însă, ANAF a început emiterea deciziilor de înregistrare din oficiu de sedii permanente și sedii fixe pentru contribuabilii nerezidenți, în lipsa desfășurării unei inspecții fiscale prealabile sau a audierii contribuabililor nerezidenți.

Mai mult, decizia de înregistrare din oficiu nu a fost motivată în fapt şi insuficient motivată în drept. Chiar dacă, ulterior, în cadrul căilor administrative şi judiciare de atac, ANAF a invocat drept temei de fapt și de drept recalificarea și neluarea în considerare a unor tranzacții, respectiv existența unor relații contractuale cu diverși terți stabiliți pe teritoriul României, instanța de judecată a considerat că o astfel de motivare ulterioară nu este posibilă. Surprinzător, ANAF a susținut, ulterior emiterii deciziei, că unul dintre temeiurile pentru existența unui sediu permanent îl constituie însăși încheierea contractului de asistență juridică, având ca obiect contestarea deciziei de înregistrare.

Instanțele de judecată au stabilit deja, în cazuri concrete încheiate, că „simpla indicare a art. 8 din Codul Fiscal nu satisface imperativul motivării, lipsa indicării motivelor concrete care au determinat organul fiscal să constate că un contribuabil nerezident avea obligația de a se înregistra fiscal echivalând cu nemotivarea actului administrativ. Or, motivarea actului administrativ este esențială pentru exercitarea controlului de legalitate pe care îl înfăptuiesc instanțele de judecată. Mai mult, trimiterea la un anumit înscris identificat în cuprinsul actului administrativ nu suplinește obligativitatea motivării”.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, Curtea de Apel a reținut faptul că societățile nerezidente sunt înregistrate în scopuri fiscale în alte țări, situație în care prin emiterea deciziilor contestate ce stabilesc obligații declarative referitoare la impozitul pe profit și TVA se realizează o dublă impunere. Totodată, instanța susține că prejudiciul nu trebuie să fie cert, ci unul previzibil, aşa cum a reținut și instanța supremă în jurisprudența sa.

Astfel, în trei cazuri distincte, efectele deciziilor de înregistrare din oficiu de sediu permanent și sediu fix au fost suspendate de către Curtea de Apel București. Deciziile definitive favorabile au fost obținute de către echipa de avocați Băncilă Diaconu și Asociații, condusă de Emanuel Băncilă, formată din Ana Mihai și Ana Maria Damian. Casa de avocatură a demonstrat că există o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a deciziilor de înregistrare din oficiu emise de ANAF, ceea ce constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.

Instanța a reținut în mod corect faptul că astfel de decizii de înregistrare din oficiu trebuie emise în urma desfășurării unor inspecții fiscale la contribuabilii nerezidenți și numai după efectuarea procedurii audierii prealabile prevăzută de legislația în vigoare.

Având în vedere faptul că instanțele de judecată acordă suspendarea actelor administrativ-fiscale doar într-un procent de sub 10% din cauze, suspendarea a trei acte administrativ-fiscale care vizează aceeași tematică – înregistrarea din oficiu de sediu permanent și sediu fix – nu poate fi întâmplătoare.

Este vorba, de fapt, despre carențe de ordin formal și material legat de tematica sediilor permanente și a sediilor fixe în România, care determină consecințe importante, de ordin pecuniar, ca urmare a actelor coercitive emise de ANAF.

De reținut că nu orice inspecție fiscală poate da naștere la constatarea de către ANAF a unui sediu permanent sau a unui sediu fix. Astfel, în opinia noastră, trebuie contestată o inspecție fiscală la un contribuabil român care dă naștere unui sediu permanent la un contribuabil nerezident, o astfel de practică recurentă a inspecției fiscale fiind contrară Cartei drepturilor fundamentale ale contribuabilului.

• Marilena Ene
  Este sistemul fiscal românesc „fair”?
  Evoluții fiscale recente
• Dragoș Nicolae, Mădălina Țicu, Andreea Ignătescu
  Implicații fiscale aferente investițiilor – achiziție de acțiuni sau achiziție de active?
• Mirela Păunescu, Adriana Florina Popa
  Tichetele cadou – un cal troian sau un dar nevinovat? .
  
• Luisiana Dobrinescu
  Contraprestația, în accepțiunea TVA. Abordarea juridică și cea economică …
  
• Delia Cataramă, Mihaela Ardeleanu
  TVA pentru exporturi: scutit cu DVE sau fără DVE?
• Dan Dascălu, Mihail Boian
  Unele considerații juridice cu privire la corelația dintre obligațiile de raportare și cele de notificare stabilite de O.G. nr. 5/2020 de transpunere a DAC6, precum și cu privire la unele aspecte ale regimului sancționator aferent acestor obligații
• Lelia Grigore
  Titlul de creanță fiscală și titlul executoriu. Particularități în cazul decontului de TVA
• Alex Slujitoru
  Prescripția dreptului de a stabili creanțe fiscale
• Alexandru Stănoiu
  Procedura medierii în Codul de procedură fiscală – gură de oxigen sau cronica unei morți anunțate
• Ionița Cochințu
  Interferența între procedura administrativ-fiscală și procedura penală. Prelungirea în timp a măsurii asigurătorii luate în cursul procedurii administrativ-fiscale și menținerea acesteia în cursul procesului penal până la un moment temporal nedeterminat. Neconstituționalitate
• Elena Doagă, Ștefănel Cîrstea
  Un nou tip de pensie în România – ce aduce nou Legea pensiilor ocupaționale …..
• Jurisprudență fiscală națională
  Alina Arsene, Viorel Terzea – Sinteză de jurisprudență fiscală națională
• Jurisprudența fiscală a instanțelor europene
  Sinteza hotărârilor în materie fiscală pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în perioada ianuarie-februarie 2020
  
  

Cât timp am fost membru al Senatului României și apoi membru al Guvernului nu m-am implicat, niciodată, în elaborarea niciunei norme juridice fiscale ori de procedură fiscală. Mai mult, în toți acei ani, nici măcar nu am sugerat vreodată o posibilă soluție legislativă de principiu sau cu privire la o chestiune particulară.

De ce nu am făcut acest lucru, având în vedere că unii dintre cei care se consideră pe ei însiși ca fiind fiscaliști și ajunși, pentru o foarte scurtă perioadă de timp, în funcții executive neimportante, au încercat, chiar cu agresivitate, să-și impună propria viziune în legislația fiscală națională?

Din respect pentru domeniul juridic în general și pentru materia dreptului fiscal în special, materie pe care o predau la Facultatea de Drept a Universității București de aproape 25 de ani, înțelegând că nu poți fi legiuitor și practician în același timp. Nu poți să și edictezi norma, iar apoi să propui interpretări ale aceleiași norme și s-o și aplici. Nu poți să participi la fenomenul legislativ într-un anume domeniu, încercând să-ți impui o concepție foarte clară pe care o ai despre un anumit lucru, deși ulterior vei aplica norma propusă tot de tine.

Un exemplu: sunt adeptul impozitării progresive. Argumentat. O țară care are nevoie de dezvoltare economică și cu un nivel de sărăcie care ne plasează pe penultimul loc în Europa nu se va putea dezvolta în sistemul cotei unice. Niciodată. Este elementar. Cu toate acestea, toată societatea românească este de părere că avantajele cotei unice sunt evidente. Personal mi se pare, la fel de evident, greșit. Dar nu acesta este subiectul. Încercam să explic, apelând la forța unui exemplu foarte simplu, de ce m-am abținut, în mod absolut, să particip la reglementarea în materie fiscală.

Pe de altă parte, ca avocat și cadru didactic în domeniul dreptului fiscal, chestiunile care mă preocupă în mod special în această materie sunt două:

• neafectarea dreptului de proprietate al contribuabilului prin impozitare;
• drepturile și garanțiile procesuale ale contribuabilului în confruntarea sa cu fiscul.

În prezentul editorial aș vrea să fac câteva considerații în legătură cu primul aspect, al neafectării dreptului de proprietate. În legătură cu al doilea, dacă prezenta publicație va găsi de cuviință și va fi interesată de cele susținute de mine poate, în viitor, îmi va da șansa să mă exprim, într-un alt editorial, și cu privire la a doua chestiune, a drepturilor și garanțiilor procesuale ale contribuabilului.

Nu este cadrul aici să fac referire la doctrină sau jurisprudență sau să realizez o argumentație cu aparat critic specific unui studiu de specialitate. Este însă locul să povestesc unele întâmplări, pe alocuri hazlii, și să fac unele observații, cu speranța că decidenții legislativi, în înțelepciunea lor, se vor apleca și asupra acestor chestiuni.

Anul 2010. Sesiune la Senatul României. Ulterior alegerilor prezidențiale din 2009, în dorința de a da o majoritate parlamentară unui Guvern (condus la vremea respectivă de domnul Emil Boc) agreat de către Președintele României, în Parlament a apărut, ca urmare a unui fenomen blamat de toată lumea, respectiv traseismul politic, o nouă formațiune: Uniunea Națională pentru Progresul României.

Problema nu era că această formațiune decidea la nivel parlamentar și guvernamental profitând de un număr de parlamentari fără de care Guvernul nu putea supraviețui, problema era că această formațiune se ocupa și de „binele” românilor. Să nu fiu înțeles greșit. Nu am nicio îndoială cu privire la bunele intenții ale acestei formațiuni….școala le lipsea….și mă refer la școala în sensul propriu al cuvantului, pentru că „școala vieții” o aveau în mod evident.

Declarându-și scopul politic al apariției și existenței ca fiind propășirea poporului român și continua sa ridicare nu doar pe scara moralității, dar și a bunăstării, UNPR ne propune în toamna anului 2010, nici mai mult nici mai puțin, decât impozitarea anuală cu 1% a „marilor averi”. Proiectul, evident populist, dar de un populism caragialesc, blochează temporar capacitatea de reacție a parlamentarilor, care nu știau dacă e bine să se opună unei idei care propunea ca cei bogați să dea din averea lor pentru a contribui la avuția națională și mai ales pentru a reechilibra bugetul național.

Pe scurt, proiectul trece flueirând prin comisiile de specialitate ale Senatului României și ajunge în plen cu rapiditatea fulgerului, profitând de lipsa de reacție a parlamentarilor, dar și de comoditatea acestora care, gândindu-se că Senatul nu este camera decizională în materie fiscală, ar fi urmat ca deputații să se descurce finalmente cu această propunere și să și răspundă public de ce sunt de acord sau de ce se opun.

În fața acestui proiect am rămas consternat. Toată pregătirea mea juridică de mulți ani, evident inutilă în focul luptelor politice și al discuțiilor exclusiv în oportunitate și mai puțin în legalitate, îmi creea insomnii. Oare cum era posibil ca în camera superioară a Parlamentului României cineva să propună o formă de impozitare care avea ca efect exproprierea contribuabilului? Parcă scria în Constituție că exproprierea nu este posibilă decât pentru cauză de utilitate publică și cu despăgubire. Eu reținusem, deja nu mai știam dacă în mod greșit sau nu, că impozitarea nu poate afecta substanța bunului impozitat. Mai citisem prin jurisprudența CEDO că un impozit pentru a cărui achitare contribuabilul folosește resurse financiare din alte surse decât cele care fac obiectul impunerii are cel puțin o problemă cu asieta, dacă nu cu legalitatea propriu-zis.

Ce să mai spun de faptul că, în plenul Senatului, un coleg de la UNPR a venit și cu niște cifre, susținând că aplicarea impozitului de 1% asupra „marilor averi” va duce la reechilibrarea bugetului și acoperirea deficitului de încasări. Ne aflam în plin ridicol. Nu știam cum să explic unei săli paralizate de teama de a fi împotriva unei idei ce părea salvatoare și care ar fi întrunit „sufragiul” popular, care punea semnul egalității între bogăție și furt, că o asemenea propunere nu ar fi întrunit nici criteriile de impozitare medievale din Imperiul Otoman.

Nimeni nu avea o definire a „marilor averi”. Nimeni nu explica cum se va face evaluarea acestora. Nimeni nu punea în discuție faptul că impozitul propus era un impozit de natura impozitului pe avere, cu precizarea că existau două forme ale acestui impozit (impozitul pe sporul de avere, pe care-l întâlnim în special în Europa, și impozitul pe succesiuni, pe care-l întâlnim în special în America de Nord). Nimeni nu își punea problema că impozitul era discriminatoriu și că nicio definire, indiferent de pragul valoric, nu ar fi întrunit niciodată exigențele constituționale. Nimeni nu-și punea problema că, în fapt, aplicând un impozit asupra substanței averii, în fapt îi expropriem propriu-zis pe viitorii contribuabili etc.

În interpretarea inițiatorilor, „marile averi” erau cele imobiliare, întrucât evident, într-o gândire politică îngustă, ceea ce deranjează cel mai tare este vila vecinului: nimeni nu punea în discuție câștigurile de capital, de exemplu. Nimeni nu se gândea că imobilele făceau deja obiectul impozitării la nivel local și nimeni nu explica dacă exista vreo diferență cu privire la așezarea impozitelor locale și a noului impozit. Ideea de bază era haiducească: să luăm de la bogați și să compensăm pierderile bugetare cu ceea ce nu putem lua de la toți, pentru că sunt săraci. Mai era puțin și inventam modelul politic al juntei militare alese democratic pe valul de simpatie populară, sub condiția ca junta să-i nenorocească pe toți cei care nu merg cu tramvaiul.

Dându-mi seama că e nevoie și de puțin umor în această situație, am intrat în logica inițiatorului și, având în minte principiul reductio ad absurdum, am cerut cuvântul la dezbaterile în plen anunțând că invoc un articol din Regulamentul Senatului care îți dă posibilitatea, în situații excepționale, când reglementarea legală este de mare interes, de exemplu, să propui amendamente direct în Plen (în mod normal, conform procedurii parlamentare, amendamentele se propun în comisiile de specialitate, iar dacă amendamentul propus este respins, regulamentul dă posibilitatea inițiatorului amendamentului respins să-l susțină din nou în Plen).

Când am anunțat că vreau să propun un amendament la actul normativ care urma să rezolve problema deficitului bugetar al României, am fost „primit” ca și cum, în Adunarea de la București care l-a ales pe Cuza și a făcut Unirea Principatelor, l-aș fi susținut pe Vogoride.

Când vrei să demonstrezi ridicolul unei situații, trebuie să o tratezi cu toată seriozitatea posibilă. Iar propunerea trebuie să fie suficient de gogonată (dar spusă cu un aer serios, evident), încât să-i poți face pe oameni să înțeleagă cât de absurdă este propunerea pe care tocmai se pregătesc să o susțină. Ca atare, amendamentul propus de mine a fost următorul: am spus că, dacă impozitând cu 1% „marile averi” rezolvăm problema deficitului bugetar, în această situație eu propun ca impozitul să fie 2% și în acest fel să intrăm pe excedent bugetar și să facem rost și de bani pentru infrastructură.

Iar dacă ideea impozitării cu 1% anual, asupra substanței averii unei persoane, nu sună nimănui ca având o problemă cel puțin de constituționalitate, atunci am propus să impozităm cu 10% marile averi, ca să devenim creditori ai Uniunii Europene și, în acest fel, să scăpăm și de „coșmarul administrativ” al fondurilor europene. Iar dacă aplicăm 10%, nu doar că rezolvăm toate problemele, dar în câțiva ani scăpam de toate marile averi și aveam din nou condițiile propice de trecere la comunism, de data aceasta chiar într-o formă mai apropiată de teoria marxistă de bază și fără tancuri sovietice pe fundal.

Nu știu și nici nu cred că am fost singurul a cărui contribuție a determinat, până la urmă, să nu se voteze o asemenea inițiativă legislativă, cert este că ea nu s-a votat. Totuși, inițiatorii acesteia nu pare să fi înțeles prea mult, având în vedere că în programul politic al UNPR, până la alegerile din 2016, veți regăsi acest punct: introducerea impozitării marilor averi.

Ceea ce mi se pare însă și mai grav este că ideea și modelul fiscal al impozitării „marilor averi” a născut în reglementarea fiscală actuală, de lege lata ca să folosim un termen consacrat, un „pui” la fel de neconstituțional, care încalcă dreptul de proprietate și jurisprudență CEDO la fel de mult și care se bucură de aceeași cantitate de lipsă de logică ca și precedenta încercare: impozitul asupra imobilelor cu destinație nerezidențială.

Până la această ilustră idee a creării a două categorii de imobile din punct de vedere fiscal, adică imobile în care oamenii dorm (rezidențiale) și imobile în care oamenii dezvoltă diverse activități cu caracter economic (nerezidențiale), contribuabilul român plătea impozitul pe clădire și punct. În reglementarea actuală, dacă proprietarul unei clădiri închiriază imobilul către o firmă, va plăti impozitul pentru clădirile cu destinație nerezidențială. Oare de ce? Dacă se desfășoară activitate economică imobilul ocupă mai mult spațiu, ia lumina vecinilor mai mult decât dacă este rezidențial? Evident, nu există nicio rațiune economică sau fiscală pentru o asemenea distincție.

Nemaivorbind că impozitul este discriminatoriu în raport cu proprietarii deținători de imobile care se închiriază. În structura actuală de impozitare, un proprietar care închiriază un imobil pentru uzul unei familii poate lua o chirie de două sau trei ori mai mare decât un proprietar care închiriază un imobil pentru o activitate economică. Dar primul va plăti impozit pe imobilele cu destinație rezidențială, evident de câteva ori mai mic decât impozitul pe clădirile cu destinație nerezidențială.

Reglementarea legală prevede că, dacă proprietarul are înregistrat la fisc un contract de închiriere a imobilului la data de 31 decembrie a anului precedent, va datora pentru întregul an următor impozitul pe clădirile cu destinație nerezidențială, fără a lua în considerare că locațiunea poate înceta, de exemplu, la 15 ianuarie și imobilul să nu se mai închirieze deloc. De unde să ia proprietarul fondurile pentru achitarea impozitului pentru imobilele cu destinație nerezidențială? Din alte venituri evident. Și dacă nu are alte venituri, ce face fiscul? Scoate la licitație imobilul? Adică ajungem în situația în care contribuabilul de bună-credință, care nu poate plăti impozitul din cauze obiective, ajunge să fie deposedat de bunul ce face obiectul impozitării? O fi constituțională o asemenea situație? O respecta deciziile CEDO?

Ca să avem o idee vagă, plecați de la ipoteza că avem un imobil cu destinație de birouri cu valoare de impunere de 14.000.000 euro. Calculați și vedeți cât este impozitul și pe urmă să ne gândim de unde îl plătești, dacă respectăm condiția legală a faptului că este închiriat la 31 decembrie anul anterior, dar contractul expiră la 15 ianuarie, proprietarul urmând să plătească impozit pentru imobil nerezidențial pe tot anul, fără a încasa nici măcar venit din chirie. Și dacă este închiriat, în mod evident, vei plăti din chiria încasată. Pentru mine, este evident că aici s-a găsit o metoda simplă, dar neconstituțională și nelegală finalmente, de a crește masiv cota unică. Sau poate greșesc eu…

Legiuitorul prevede că, la fiecare doi ani, cei care dețin imobile cu destinație nerezidențială, trebuie să facă raport de evaluare a acestora, pentru ca fiscul să poată stabili baza la care se raportează impozitarea. O asemenea cerință nu ar fi posibilă, într-o opinie personală, decât dacă cineva are interese economice (de natura conflictului de interese) în zona activității evaluatorilor, cărora li se dă de lucru fără să fie nevoie. În orice ipoteză, ideea că valoarea unui imobil fluctuează semnificativ o dată la doi ani – și o face atât de semnificativ încât să determine o creștere a bazei de impunere atât de importantă încât fiscul să fie păgubit în absența unei actualizări – este evident aberantă.

Dar această reglementare a impozitului pe imobilele cu destinație nerezidențială are ca efect evident exproprierea parțială sau totală, într-un anumit termen, a proprietarului. Aplicarea unui procent anual atât de mare din valoarea intrinsecă a unui imobil este o formă directă de expropriere.

Care este diferența între impozitarea UNPR-istă și umoristică de altfel a „marilor averi” care erau compuse din clădiri și terenuri în inițiativa din 2010 și distincția inventată în noul Cod fiscal la capitolul impozitării imobilelor cu destinație nerezidențială? Evident, niciuna.

Pentru aplicarea acestui impozit s-a obosit legiuitorul primar sau secundar să definească „activitatea economică”? Un ONG care închiriază un imobil are activitate economică? O gradiniță sau o școală care închiriază un imobil are activitate economică? Evident, nu. Vă întrebați cum consideră fiscul imobilele închiriate pentru desfășurarea unor asemenea activități? Le consideră ca fiind imobile cu destinație nerezidențială (le consideră așa, pentru că așa vor ei….și n-ai decât să-i dai în judecată etc.), deși reglementarea legală este clară.

Veți observa, unii dintre dumneavoastră, că școlile nu plătesc impozit deloc. Absolut corect, dar proprietarii care le închiriază spațiu de desfășurare a activității vor fi informați că dețin imobile cu destinație nerezidențială. Justificarea fiscului? „Îndrumări” de la ANAF pe care nimeni nu le-a văzut.

În fapt, cred că cineva care nu a avut curajul politic de a spune că vrea să modifice cota unică a găsit această soluție, care însă este greșită din punct de vedere constituțional, civil, al dreptului de proprietate, este discriminatorie, este nejustificată economic, este abuzivă.

Am înțeles că e mare deranj pe la administrațiile financiare cu această impozitare…..învățătura bat-o vina (la aceea lipsă mă refer, firește).

Autor: Conf.univ.dr. Dan Șova

Editorialul Tax Magazine nr. 8/2017

În fiecare an, la cursul de Drept fiscal, deschid cursul dedicat taxei pe valoarea adăugată explicându-le studenților că legiuitorul român a dat dovadă de o cumplită lipsă de imaginație și înțelegere atunci când a definit taxa pe valoarea adăugată drept un impozit indirect care se face venit la bugetul de stat. Încerc să îi conving că acest impozit indirect poate fi mai ușor înțeles dacă ne raportăm la cele patru caractieristici esențiale ale taxei pe valoarea adăugată, așa cum au fost acestea decelate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, pentru că TVA-ul nu presupune memorarea unui șir de versete, ci înțelegerea unui mecanism fiscal complex.

La polul opus, majoritatea afacerilor românești care ajung în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene îmi întăresc ideea că judecătorii europeni înțeleg puține despre TVA-ul românesc și pronunță hotărâri interpretative în consecință, incluzând printre paragrafe gafe pe care Ben Terra și Peter Wattel le-ar numi red herrings.

Iată și câteva posibile explicații pentru acest lucru.

În Uniunea Europeană, toți actorii par să conștientizeze faptul că TVA-ul este într-adevăr un impozit complicat, care trebuie gestionat cu atenție. Tocmai de aceea particularii apelează de regulă la experți contabili, consultanți fiscali sau avocați specializați în materie de TVA pentru structurarea unei afaceri înainte de semnarea vreunui contract.

Pentru a putea oferi o consultanță de calitate, categoriile profesionale mai sus menționate dedică timp studiului și populează cursurile sau conferințele de specialitate. Funcționarii fiscului însuși se perfecționează atât pentru a putea să explice contribuabilului cum anume se aplică în mod corect regulile sistemului comun de TVA, cât și pentru a putea descoperi și sancționa fraudele în materie de TVA.

În fine, magistrații lasă deoparte celelalte domenii ale dreptului public care ar putea ajunge în atenția unei instanțe de contencios administrativ și fiscal și se specializează în litigiile referitoare la TVA (cazul London VAT and Duties Tribunal este poate cel mai elocvent în acest sens). Per ansamblu, un sistem în care un număr semnificativ de participanți se vaccinează împotriva necunoscutelor TVA-ului crează acel herd effect pe care și-l dorește orice medic, pentru că doar așa este protejată într-o mare măsură întreaga populație de riscurile unei epidemii.

Într-un asemenea sistem, în care vaccinarea e oarecum obligatorie, principiile sunt corect înțelese, iar inspecțiile fiscale nu au drept unic scop privarea contribuabilului de dreptul de deducere a TVA-ului, de teama Parchetului care instrumentează un dosar penal, a Curții de Conturi care amenință cu represalii pe partea de evaluare a veniturilor sau a golului temporar de casă din bugetul public.

Într-un asemenea sistem, la o întrebare despre TVA contribuabilului nu i se răspunde în doi peri cu tradiționalul Sunt mai multe opinii, lasă că te înțelegi dumneata cu inspecția fiscală dacă vine. Într-un asemenea sistem, codurile de TVA nu se anulează pentru că un contribuabil nu și-a ridicat într-o zi corespondența și nu s-a prezentat cu Săru’ mâna, Declarația 088 completată și o ștampilă pe timbru la camera 4. Într-un asemenea sistem, nu este nevoie să virăm TVA-ul într-un cont separat, pentru că funcționarii fiscului își fac treaba pentru care sunt plătiți, fără a fi stresați că e închidere de lună și că au de depus declarații fiscale pentru contribuabilii gestionați de soție, care nu fac niciodată obiectul unei inspecții fiscale.

La polul opus este TVA-ul românesc. Cu decorul, umorul și tragismul unui Polițist, adjectiv.

Din păcate, afacerile românești în materie de TVA ajunse în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene sunt privite într-o anumită manieră și soluționate în consecință pentru că sistemul românesc de TVA nu este nici analizat și nici înțeles corespunzător. Să începem cu mai vechea afacere Fatorie, în care Curtea de Justiție a decis simplist că un contribuabil trebuie să se informeze despre regulile TVA ce-i sunt aplicabile și că este dator să suporte sarcina TVA-ului dacă un control fiscal ulterior a descoperit că a aplicat eronat regulile privind taxarea inversă.

Totul bine până aici, cu o singură precizare: contribuabilul fusese informat chiar de către fisc asupra faptului că a aplicat corect regulile, plătind TVA în amonte și având siguranța exercitării dreptului de deducere; un an mai târziu, pentru că partenerul comercial intrase în insolvență fără a vira la buget ce încasase de la Fatorie, o altă echipă de inspecție fiscală din cadrul aceluiași organ fiscal a oferit interpretarea contrarie …

Cu ocazia dezbaterilor în afacerea Salomie și Oltean, judecătorii Curții se întrebau și ne întrebau sincer cum anume titularii a 133 operațiuni de vânzare n-au solicitat nicio interpretare de la fisc cu privire la existența obligației de înregistrare în scopuri de TVA. O întrebare care vine din incomprehensibilitatea unui sistem cu o atitudine regretabilă (ca să folosim eufemismul Curții) față de proprii cetățeni.

Mai recent, Dumitru Marcu. O altă afacere cu un pe cât de dezamăgitor, pe atât de simptomatic: într-un stat care nu a solicitat Comitetului de TVA o derogare de la regulile sistemului comun și nu a instituit legal taxarea inversă, nu poate exista o discuție despre taxarea inversă. Logic, absolut corect. Dar ce faci cu statul în care TVA-ul e o afacere locală, pe care juzii de Curte de Apel o tratează în echitate, fără aplicarea jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, pe principiul dacă nu e (licență poetică, potrivită izului materiei) bani la buget, de unde salarii?

Chiar așa, să îndrăznesc oare formularea unei întrebări preliminare cu privire la posibilitatea României de a limita dreptul de deducere a TVA-ului pentru achizițiile de combustibil la 50%, în condițiile în care anterior O.U.G. nr. 34/2009 nu s-a obținut nicio derogare cu privire la posibilitatea restrângerii dreptului de deducere a TVA-ului?

Bottom line, TVA-ul continuă să fie în România un impozit prost înțeles și prost aplicat. Iar dacă ar fi să identific undeva o problemă, aceea ar fi în mod vădit la nivelul instanțelor de contencios fiscal. Oricât de prost transpusă ar fi legislația națională, ea poate fi corectată, oricât de proastă ar fi administrarea fiscală, deciziile în materie de TVA pot fi cenzurate. Singurul apt să facă acest lucru ar trebui să fie judecătorul de contencios fiscal, care ar trebui să aplice cu prioritate dreptul european. Pentru a vedea exact de unde ar trebui să pornească recuperarea decalajului, cităm din opera unui tânăr judecător de Curte de Apel: “În prezenta cauză reclamanta nu a contestat lipsa elementelor obligatorii ale înscrisurilor prezentate cu titlu de documente justificative referitoare la tranzacțiile cu cele trei societăți (…). Or, din procesele-verbale și raportul de inspecție fiscală depuse la dosarul cauzei rezultă că acestea au un comportament fiscal fraudulos derulat pe o perioadă îndelungată de timp. Aceste elemente coroborate conduc la concluzia că sunt corecte concluziile organului fiscal referitoare la caracterul fictiv al tranzacțiilor prin raportare la care s-au stabilit TVA și impozit pe profit suplimentar” …

Editorialul lunii în Tax Magazine nr. 7/2017

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 47/1992, art. 29 alin. (1)

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței, în aprecierea îndeplinirii acestei condiții impunându-se realizarea unei analize riguroase a cauzei, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Decizia nr. 3120 din 8 martie 2013

Prin cererea adresată Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta GJ a chemat în judecată Autoritatea Națională pentru Restituirea Proprietăților, Statul Român prin Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG – președintele A.N.R.P. pentru ca, în baza art.25 alin.1 din Legea nr. 554/2004, să se dispună:

– aplicarea pârâtului BG, președintele Autorității Naționale pentru Restituirea Proprietății, unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, de la data de 23.03.2012 și până la data emiterii deciziei reprezentând titlu de despăgubire în dosarul nr. 46090/CC.

În cadrul acestui litigiu a fost invocată de către reclamantă excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/2012, solicitând sesizarea Curții Constituționale în vederea constatării neconstituționalității textelor de lege menționate, iar în vederea soluționării excepției invocate, în temeiul art.29 alin.1 raportat la dispozițiile art.31 alin.1 din Legea nr.47/1992, solicită constatarea neconstituționalității textelor de lege mai sus amintite.

În motivarea excepției de neconstituționalitate, reclamanta a arătat că deși se află în posesia unei hotărâri judecătorești irevocabile de obligare la emiterea unei decizii reprezentând titlu de despăgubire, din cauza unor acte emise în 2012, toate procedurile de stabilire și acordarea despăgubirilor, sunt suspendate până în luna mai 2013 și astfel este în imposibilitatea finalizării demersurilor prevăzute de Legea nr.247/2005.

A fost invocată neconstituționalitatea dispozițiilor față de art.15 alin.2, art.16, art.21 și art.44 din Constituția României.

Prin Încheierea din 6.02.2013 a Curții de Apel Pitești – Secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale.

Pentru a motiva această soluție, instanța de fond a reținut că în raport de dispozițiile art.29 alin.1, 2 și 3 din Legea nr.47/1992, excepția este admisibilă pentru că a fost invocată de una din părți, pentru că se referă la dispoziții din ordonanțe de urgență ale Guvernului și că acestea nu au fost declarate neconstituționale prin vreo decizie a Curții Constituționale.

Însă, s-a constatat că nu este îndeplinită condiția ca prevederile din ordonanțele de urgență și lege, apreciate de reclamantă ca fiind neconstituționale, să aibă legătură cu cauza și s-a considerat că declararea ca neconstituționale a dispozițiilor legale menționate nu ar avea nicio înrâurire asupra cauzei în raport de obiectul acesteia.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs reclamanta GJ și a solicitat admiterea recursului și rejudecând cauza, să fie admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția invocată.

În motivele de recurs s-a arătat că aceste dispoziții, a căror excepții de neconstituționalitate a fost invocată, au legătură cu cauza dedusă judecății, fiind vorba de un litigiu prin care se solicită aplicarea amenzii pentru nerespectarea unei sentințe ce obligă la îndeplinirea unor condiții legale din cadrul procedurii prevăzute de Legea nr.247/2005, text modificat tocmai prin actele normative a căror neconstituționalitate este invocată.

Faptul că deja Curtea Constituțională s-a mai pronunțat asupra constituționalității unor articole în sensul respingerii excepției de neconstituționalitate nu impietează asupra admisibilității cererii de sesizare a Curții Constituționale.

Intimații Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor și BG au formulat întâmpinare și au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de nelegalitate invocată arătând că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, respectiv, nu s-a dovedit legătura dintre cauză și excepția de neconstituționalitate invocată.

Potrivit dispozițiilor art.29 alin.1-3 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) al Legii nr.47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ:

– excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj  comercial;

– excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

– norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constatată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Așa cum s-a arătat, chiar și instanța de fond a recunoscut admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale dar nu a considerat că aceasta are relevanță în cauză, raportat la obiectul cauzei.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței.

Astfel, se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Cu privire la relevanța pe care soluționarea excepției de neconstituționalitate invocată o are în prezenta cauză, din analiza textelor a căror neconstituționalitate a fost invocată și obiectul cauzei în fața instanței de fond se constată că sunt fondate criticile recurentei și există legătură între soluționarea ce se va da în cadrul litigiului și soluția ce va fi pronunțată de Curtea Constituțională.

În esență, textele legale a căror excepție de nelegalitate a fost invocată (articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012), prevăd că procedurile administrative prevăzute în Titlul VII al Legii nr.247/2005, se suspendă până la 15 mai 2013.

Cum obiect al cauzei aflate pe rolul instanței de fond îl reprezintă cenzurarea atitudinii autorităților publice implicate în procedurile de acordare a despăgubirilor în baza Legii nr.247/2005, deoarece nu a fost pusă în executare o decizie irevocabilă prin care au fost obligate la emiterea deciziei reprezentând titlu de despăgubiri, se constată că soluția în această cauză depinde de soluția ce va fi dată în cazul excepției de neconstituționalitate invocată de reclamantă.

De aceea, în baza art.312 Cod procedura civilă raportat la art.20 din Legea nr.554/2004, va fi admis recursul, va fi casată încheierea atacată și va fi admisă cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 și art.1 și 2 din Legea nr.117/ 2012.

Opinia instanței cu privire la excepția de neconstituționalitate invocată

În baza art.29 alin.4 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, Înalta Curte apreciază că textele nu sunt neconstituționale, așa cum susține recurenta-reclamantă și excepția este neîntemeiată.

Textele atacate pe calea de excepție de neconstituționalitate nu încalcă principiul neconstituționalității legii, consacrat de art.15 alin.2 din Constituție, nici principiul egalității în drepturi, așa cum prevede art.16 din Constituție, nici accesul liber la justiție, astfel cum este reglementat în art.21 din legea fundamentală și nici dreptul de proprietate privată, drept prevăzut de art.44 din Constituție.

Prin actele normative a căror excepție de neconstituționalitate a fost invocată, legiuitorul a dorit suspendarea procedurilor administrative de acordare a despăgubirilor potrivit Legii nr.247/ 2005, pe de o parte, pentru a da posibilitatea implementării măsurilor dispuse în hotărârea pilot (cauza Maria Atanasiu și alții împotriva României) pronunțată de CEDO și, pe de altă parte, pentru a putea fi identificate posibilitățile de acordare a despăgubirilor.

Prin aceste prevederi nu se neagă dreptul celor cărora legea le-a recunoscut posibilitatea primirii de despăgubiri, ci este numai o măsură temporară.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 36/1995, art. 23 alin. (1) lit. f)

Faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale – cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei – de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei.

Măsura încetării calităţii de notar public este într-o asemenea situaţie pe deplin justificată, iar argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită infracţiunea ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public, câtă vreme aceste aspecte au fost stabilite definitiv de instanţa penală, fiind de necontestat că instanţa de contencios administrativ nu mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Decizia nr. 3257 din 13 martie 2013

Prin sentinţa civilă nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011, Curtea de Apel Constanţa – Secţia A-II-A Civilă,  Contencios Administrativ şi Fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta GD  în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca nefondată.

Pentru a se pronunţa astfel, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Ordinul nr.3362/C/15.12.2009 emis de Ministrul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea notarilor publici nr.36/1995 s-a dispus încetarea calităţii de notar public a d-nei Gheorghe Doina, notar public în cadrul Camerei Notarilor Publici Constanţa, circumscripţia Judecătoriei Constanţa, localitatea O.

La emiterea ordinului s-a avut în vedere Decizia penală nr.981/18.03.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, definitivă, prin care d-na GD a fost condamnată definitiv la pedeapsa amenzii pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art.246 din Codul penal.

Analizând temeiul juridic  invocat în cuprinsul ordinului contestat instanţa de fond a reţinut că la emiterea actului acestuia s-a avut în vedere faptul că reclamanta a fost condamnată definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure.

Referitor la îndeplinirea condiţiei de a fi fost condamnată definitiv, s-a constat că aceasta este îndeplinită în cauză, reclamanta necontestând acest aspect. De asemenea, şi condiţia formei de vinovăţie cerută de lege pentru săvârşirea infracţiunii, respectiv aceea a intenţiei este, în opinia judecătorului fondului, îndeplinită în cauză, astfel cum a fost reţinută în mod definitiv prin Decizia penală nr.981/18.03.2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Solicitarea reclamantei de a se reanaliza de către instanţa de contencios administrativ forma de vinovăţie cu care a fost săvârşită fapta a fost apreciată de către instanţa de fond,  ca fiind lipsită de temei juridic, în condiţiile în care hotărârea pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în materie penală,se bucură de puterea lucrului judecat.

De asemenea, pentru aceleaşi considerente, instanţa de fond nu a reanalizat nici situaţia juridică a imobilului şi nici condiţiile în care a fost săvârşită fapta pentru care s-a dispus condamnarea.

În ceea ce priveşte îndeplinirea în cauză a celorlalte două condiţii prevăzute de lege, respectiv aceea ca infracţiunea pentru care a fost condamnată să aducă atingere prestigiului profesiei şi pierderea, ca urmare a săvârşirii acestei infracţiuni a bunei reputaţii de care notarul public trebuie să se bucure, instanţa de fond a constatat că reclamanta nu formulează critici, astfel că din respectivul punct de vedere actul administrative contestat beneficiază în continuare de prezumţia de legalitate, ca orice act administrativ emis în baza şi în vederea executării legii.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr.410/ CA din 25 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Constanţa –Secţia A-II-A Civilă, Contencios Administrativ şi Fiscal, a declarat recurs reclamanta GD criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în condiţiile art.304 pct.9 şi art. 3041   Cod procedură civilă.

Recurenta a criticat hotărârea instanţei de fond sub următoarele aspecte:

–  hotărârea recurată a fost pronunţată fără a se analiza toate motivele de netemeinicie ale actului administrativ contestat;

Sub acest aspect, recurenta susţine că, în condiţiile în care în preambulul Ordinului nr.3362/C/15.12.2009 se indică drept temei legal, dispoziţiile art.23 alin.(1) lit.f) şi g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995,  instanţa de fond nu trebuia să se limiteze doar la a constata  îndeplinirea condiţiei privind existenţa unei condamnări definitive, ci avea obligaţia de a analiza în ce măsură şi celelalte condiţii erau îndeplinite.

Astfel, se arată că s-a solicitat instanţei de fond să facă o analiză a intenţiei, nu a vinovăţiei în sens penal, şi a arătat că se impune o astfel de analiză, din chiar modul în care este redactat textul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995, care nu condiţionează încetarea calităţii de notar numai de existenţa unei hotărâri de condamnare definitivă pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni, ci infracţiunea, intenţionată sau nu, trebuie să fie una gravă sau care să aducă atingere prestigiului profesiei.

Consideră recurenta că instanţa de fond şi-a exprimat, în mod nejustificat refuzul de a analiza forma de vinovăţie, pe motiv că hotărârea de condamnare se bucură de autoritate de lucru judecat în condiţiile în care doar analizând natura faptei şi împrejurările în care aceasta a fost comisă ar fi putut să facă diferenţa între o infracţiune gravă şi una mai puţin gravă, chiar dacă a fost săvârşită cu intenţie, ori tocmai această analiză a fost refuzată.

Mai susţine recurenta că,  în mod greşit instanţa de fond a reţinut că  nu au fost aduse critici ordinului contestat sub aspectul atingerii aduse prestigiului profesiei şi al pierderii reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure,  în condiţiile în care au fost expuse astfel de critici în cuprinsul contestaţiei.

În acest sens, susţine recurenta că instanţa de fond nu a înţeles faptul că analiza vinovăţiei sau mai exact că analiza intenţiei, a situaţiei juridice a imobilului cât şi a împrejurărilor în care a fost întocmit actul notarial, s-a cerut în contextual analizei gravităţii faptei şi a punerii în pericol a prestigiului profesiei care se reflect în reputaţia pe care notarul o are şi  a considerat în mod nejustificat că nu este investită cu o astfel de critică.

–  hotărârea a fost pronunţată cu  interpretarea greşită a  considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar.

Sub acest aspect se arată că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut  faptul că reclamanta a fost condamnată definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei, ceea ce a condus la pierderea bunei reputaţii, în condiţiile în care din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului contestat rezultă că măsura a fost luată doar pentru că exista o decizie penală de condamnare a notarului public şi nu în considerarea faptului că sancţiunea penală aplicată ar fi adus atingere prestigiului profesiei şi nici că aceasta a condus la pierderea reputaţiei de care notarul trebuie să se bucure.

 – hotărârea a fost pronunţată  fără o cercetare a fondului în condiţiile în care nu au fost analizate toate motivele de netemeinicie invocate şi toate condiţiile impuse de lege pentru luarea măsurii încetării calităţii de notar public.

Astfel, recurenta susţine că fapta notarului care a fost condamnat definitiv cu amendă de 3000 lei pentru o faptă săvârşită cu intenţie nu este o infracţiune gravă şi nici de natură să aducă atingere prestigiului profesiei, pentru a justifica legalitatea măsurii dispuse prin ordinal contestat.

Consideră recurenta că intimatul avea obligaţia să dovedească că fapta comisă de notar este una gravă care a adus atingere profesiei sau că notarul nu se mai bucură de o bună reputaţie după ce a primit condamnarea penală, toate aceste dovezi să convingă asupra faptului că măsura luată nu reprezintă un abuz din partea emitentului şi că ea este una necesară pentru reabilitarea imaginii profesiei.

Aceasta cu atât mai mult cu cât aplicarea textului art.23 alin.(1) lit. f) din Legea nr.36/1995 întâmpină dificultăţi în aplicare, având în vedere că legiuitorul nu a înţeles să indice cu claritate care sunt acele condamnări care atrag în consecinţă încetarea calităţii de notar, lăsând la libera apreciere a instanţelor de judecată gravitatea faptei care poate să pună sau nu în pericol prestigiul profesiei.

În acest context instanţele de judecată sunt acelea care au obligaţia să analizeze de la caz la caz gravitatea faptei, ceea ce instanţa de fond a refuzat să o facă.

Mai arată recurenta că, elementele care conduc la convingerea că fapta notarului săvârşită cu intenţie, pentru care acesta a fost condamnat definitive, nu este una gravă, rezultă şi din faptul că nu s-a aplicat o pedeapsă privativă de libertate ci doar o amendă penală de 3000 lei, sancţiune care atenuează caracterul grav, astfel încât nu pune în pericol prestigiul profesiei.

Hotărârea instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând  sentinţa atacată, faţă de  criticile ce i-au fost  aduse, raportat la  actele şi  lucrările  dosarului  dar şi  la prevederile legale  din materia  supusă examinării, reţine  că nu subzistă în cauză motive de  nelegalitate de natură a  antrena  modificarea  hotărârii  pronunţate de  instanţa de fond, în  considerarea  celor în  continuare arătate.

Înalta Curte constată că Ordinul nr. 3362/C/15.12.2009, prin care Ministrul Justiţiei, a dispus încetarea calităţii de notar public a recurentei GD a fost emis în temeiul 23 alin.(1) lit.f) si g) coroborat cu art. 16 lit. d) din Legea nr.36/1995 a notarilor publici si a activităţii notariale, în considerarea faptului că recurenta a fost condamnată definitiv la  pedeapsa amenzii în cuantum de 3000 lei  pentru săvârşirea, în exercitarea profesiei de notar, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor  prevăzută de art.246 Cod penal,  cu aplicarea art.74 alin.(1) lit.a) şi alin.(2) Cod penal, art.76 alin.(1) lit.e) Cod penal, prin  Decizia penala nr. 981 din 18 martie 2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală.

Potrivit art. 23 alin.(1) din Legea nr. 36/1995: ,,Calitatea de notar public încetează: in cazul condamnării definitive pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei( lit.f); in cazul in care notarul public nu mai îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 16 lit. a, d si f”( lit.g).Art. 16 lit. d) din aceeaşi lege prevede ca una dintre condiţiile pentru ca o persoana să dobândească calitatea de notar public este aceea de a se bucura de o buna reputaţie.

Aşadar, este lesne de observat, contrar celor susţinute de recurentă, că prin ordinul în discuţie, ministrul justiţiei  a constatat, în raport de efectele Deciziei penale nr.981/18.03.2009,  incidenţa, în persoana recurentei, a doua cazuri de încetare a calităţii de notar public, prevăzute la lit. f) si g) ale art. 23  alin.(1) din Legea nr. 36/1995.

Prin urmare nu poate fi reţinută susţinerea recurentei în sensul că din analiza temeiului juridic indicat în conţinutul actului administrativ contestat rezultă că măsura încetării calităţii de notar a fost luată de plano, doar în considerarea existenţei unei hotărâri definitive de condamnare şi implicit criticile  referitoare la greşita interpretare a considerentelor ce au stat la baza luării măsurii încetării calităţii de notar prin ordinul contestat.

Înalta Curte va înlătura şi criticile referitoare la necercetarea fondului şi a tuturor criticilor aduse actului administrativ contestat, şi implicit la greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit.f) şi g) din Legea nr. 36/1995( forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat), în considerarea celor ce urmează:

În ipoteza prevăzută de art.23 alin.(1) lit.f)   încetarea calităţii de notar public intervine de drept  atunci când notarul public a fost condamnat definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Aşadar, condamnarea definitivă a unui notar public  atrage şi constatarea încetării de drept a calităţii de notar public, în temeiul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995,  doar în două situaţii, respectiv săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave sau săvârşirea unei infracţiuni care aduce atingere prestigiului profesiei de notar.

Astfel, chiar dacă legiuitorul nu a definit noţiunea de infracţiune gravă, este lesne de constatat că în cazul recurentei nu se poate reţine incidenţa dispoziţiilor art. 23 alin.(1) lit. f) din Legea nr. 36/1995, în  ipoteza condamnării pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni grave, în condiţiile în care  din punct de vedere al pericolului social abstract, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor în art.246 Cod penal, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, pentru săvârşirea căreia  recurenta a fost condamnată definitiv nu face parte din categoria infracţiunilor grave,  aspect confirmat în cazul concret al recurentei  prin aplicarea unei pedepse cu amenda penală în cuantum de 3000 lei.

În condiţiile în care nu a fost reţinută, în cazul recurentei, ipoteza condamnării definitive pentru săvârşirea unei infracţiuni grave, sunt lipsite de relevanţă susţinerile acesteia referitoare la gravitatea infracţiunii pentru care a fost sancţionată şi implicit criticile referitoare la omisiunea instanţei de fond de a analiza legalitatea actului administrativ contestat prin prisma respectivelor critici.

Însă, în cazul recurentei măsura încetării calităţii de notar public este pe deplin justificată  prin prisma condamnării sale pentru o infracţiune care aduce atingere prestigiului profesiei, în sensul art.23 alin.(1) lit.f) din Legea nr.36/1995.

Astfel, Înalta Curte constată că recurenta a fost condamnată pentru săvârşirea, în exercitarea atribuţiilor de notar public, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, constând în autentificarea prin încheierea nr.1965 din 20 iunie 2003, a contractului de vânzare-cumpărare a Complexului CA, încheiat între vânătorul CC şi cumpărătorul SC MJ SRL Constanţa, pe baza unor copii nelegalizate ale unor acte false.

Faţă de împrejurarea  că infracţiunea pentru care recurenta a fost sancţionată penal a fost săvârşită ca urmare a modului deficitar în care aceasta şi-a îndeplinit obligaţiile legale, în exercitarea atribuţiilor specifice profesiei de notar, fiind, astfel, de natură a aduce atingere  prezumţiei de legalitate şi forţei probantă de care trebuie să se bucure actele întocmite de orice  notar public  şi având în vedere  rezonanţa socială a respectivei infracţiunii, Înalta Curte, văzând şi dispoziţiile art.3 -4 din Legea nr.36/1995, constată că în cauză este indiscutabilă  atingerea adusă prestigiului profesiei de notar prin săvârşirea infracţiunii pentru care recurenta a fost condamnată definitiv.

Argumentele referitoare la forma de vinovăţie cu care recurenta a săvârşit infracţiunea pentru care a fost condamnată ca şi împrejurările concrete în care a fost săvârşită fapta sancţionată penal, asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat definitiv,  nu prezintă relevanţă sub aspectul constatării atingerii aduse profesiei de notar public sau reputaţiei profesionale a notarului public, câtă vreme respectiva faptă penală, a fost consecinţa modului defectuos în care recurenta şi-a îndeplinit obligaţiilor legale ce-i reveneau în exercitarea profesiei de notar public( art.45 din Legea nr.36/1995, art.70 din Regulament).

Câtă vreme situaţia de fapt şi vinovăţia recurentei cu privire la săvârşirea  faptei pentru care  a fost sancţionată penal, a fost stabilită definitiv de instanţa penală, este de necontestat că instanţa de contencios administrativ  nu  mai poate face o analiză a argumentelor referitoare la împrejurările de ordin obiectiv sau subiectiv în care a fost săvârşită respectiva faptă penală.

Prin urmare, în mod justificat instanţa de fond a apreciat că nu există temei legal pentru a repune în discuţie aspecte asupra cărora instanţa penală s-a pronunţat cu autoritate de lucru judecat.

Totodată, Înalta Curte constată  că măsura încetării calităţii de notar public pe care o constată ministrul justiţiei, în temeiul art.23 din Legea nr.36/1995 reprezintă o măsură de constatare a înscrierii antecedentelor penale în cazierul judiciar al notarului public, ceea ce poate conduce la inexistenţa uneia dintre condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a putea fi notar public, şi anume cea prevăzută de art. 16 lit. d) din lege.

Astfel, faţă de împrejurarea că notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public, iar actul îndeplinit de acesta, purtând sigiliul şi semnătura sa, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege, este de necontestat  că pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni în exercitarea atribuţiilor de serviciu  conduce la ştirbirea bunei reputaţii profesionale(cel puţin sub aspectul corectitudinii şi competenţei) de care trebuie să se bucure notarul public pe toată durata exercitării profesiei aşa încât în mod corect intimatul a reţinut în cazul recurentei şi incidenţa cazului de încetarea a calităţii de notar public prevăzut de art.23 alin.(1) lit.g) coroborat cu art.16 lit.d) din Legea nr.36/1995.

Toate considerentele mai sus expuse, converg către concluzia că soluţia pronunţată de instanţa de fond este temeinică şi legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză a fost respins ca nefondat, potrivit art.312 alin.(1) Cod procedură civilă.

Legislaţie relevantă:

Codul de procedură civilă, art. 317

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac.

Prin urmare, prima ipoteză a art. 317 din Codul de procedură civilă 1865, deşi vizează inclusiv situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nu poate constitui temei pentru  reexaminarea  fondului  prin  prisma  reaprecierii  probelor  administrate.

Decizia nr. 4743 din 28 martie 2013

Prin sentinţa  nr. 4420 din  9  noiembrie  2010 Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins  excepţia  inadmisibilităţii cererii de obligare  a Autorităţii Naţionale  a Vămilor  la plata  sumei de 8.348.865 lei şi a respins acţiunea astfel cum a fost  formulată şi precizată de reclamanta SC G România SRL în contradictoriu cu  pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală-Direcţia Generală de  Soluţionare a Contestaţiilor şi Autoritatea  Naţională  a Vămilor-Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Bucureşti – Serviciul Antifraudă Fiscală şi Vamală- Inspecţia Mărfuri Accizate, ca neîntemeiată.

Împotriva  acestei  sentinţei  a declarat recurs  reclamanta SC G România SRL, invocând  prevederile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, respectiv interpretarea  greşită a dispoziţiilor legale  incidente  în cauză.

Prin decizia nr. 1252 din 7 martie 2012 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins recursul declarat de SC G România SRL împotriva  sentinţei nr. 4420 din  9 noiembrie  2010, ca  nefondat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Înalta Curte  a reţinut  că în mod corect  instanţa de  fond a constatat că reclamanta nu a  efectuat o plată dublă, întrucât obligaţia de plată a accizelor  stabilite în sarcina  acesteia s-a  făcut în considerarea  faptului că  societatea a  dedus din totalul  accizelor  datorate  corespunzător  livrărilor  de produse  din tutun în cursul unei luni, accizele din facturile în roşu, diminuându-se baza de impunere  cu valoarea  acestor facturi.

Prin întocmirea şi includerea facturilor în roşu în jurnalele de vânzări s-a urmărit diminuarea bazei de impozitare, atât a TVA, cât şi a accizelor iar prin înregistrarea în contabilitate a valorii accizelor în roşu, recurenta-reclamanta şi-a dedus fără drept din totalul accizei datorate în cursul unei luni acciza aferenta „retururilor” diminuând acciza de plată şi celelalte taxe şi contribuţii, şi în acest mod a încălcat dispoziţiile art. 138 C. fiscal care reglementează ajustarea bazei de impozitare.

În concluzie, fiind în discuţie deducerea nelegală a accizei pentru motivele arătate nu se poate reţine că s-a efectuat o plată dublă aşa cum susţine recurenta-reclamantă fiind vorba de două operaţiuni cu produse din tutun supuse reglementărilor fiscale.

Contestaţia  în anulare

Împotriva deciziei  nr.1252 din  7 martie  2012 a  formulat contestaţie în anulare  SC G România SRL, în temeiul  art. 318 Cod procedură civilă, susţinând  că  instanţa de  recurs nu a analizat  în nici un fel probele  aflate  la dosarul  cauzei  şi, mai mult, din  motivarea realizată rezultă că  a intervenit o  eroare materială.

În dezvoltare, contestatoarea  a arătat că  eroarea materială  ce stă la baza  pronunţării  deciziei  Înaltei Curţi de  Casaţie şi Justiţie rezultă din  însăşi concluzia că „nu se poate   reţine efectuarea  unei  plăţi duble”, ceea ce denotă  omisiunea de a analiza ordinele de plată şi  extrasele de  cont.

Din întreg  materialul probator, afirmă contestatoarea, rezultă că  a achitat acciza  aferentă produselor  returnate în antrepozitul  fiscal de  două ori, respectiv la a doua  eliberare în consum  şi ca efect al  emiterii  deciziei de impunere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra contestaţiei  în anulare

Examinând  decizia instanţei  de recurs prin prisma  motivului  invocat de  contestatoarea SC G România SRL, Înalta Curte  constată că  în cauză nu s-a făcut  dovada  îndeplinirii  dispoziţiilor art. 318 Cod procedură civilă,  prima ipoteză.

Potrivit  reglementării  invocate, „hotărârile  instanţelor de recurs mai pot fi  atacate cu  contestaţie  când dezlegarea  dată este  rezultatul  unei  greşeli materiale (…)”.

Conturând  presupusa greşeală materială,   contestatoarea  a susţinut, în esenţă, că aceasta ar consta  în „omisiunea  analizării  probelor  doveditoare  ale încălcării  principiului  evitării  dublei impuneri”, prin neobservarea ordinelor de plată  şi extraselor de  cont aflate la  dosarul  de fond.

În doctrina  relevantă procesual civilă, sintagma „greşeală materială” a fost  analizată prin  opoziţie  cu  greşeala de judecată, subliniindu-se  că vizează  erori cu caracter  formal, procedural, sau  situaţii  în care  se  confundă  ori se omit date  materiale  importante  ale cauzei, nefiind permisă reexaminarea fondului prin prisma reaprecierii probelor  administrate.

Or, aspectul  invocat  prin  contestaţia  în anulare  de faţă a fost  analizat  şi  dezlegat  pe baza  înscrisurilor   existente la  dosar, atât de  curtea de apel, cât şi de  instanţa de recurs.

Validând raţionamentul primei  instanţe şi, implicit, al  fiscului instanţa de  recurs  a considerat  că  deducerea sumei de 4.428.397 lei reprezentând  accize  pentru  ţigarete primite  în antrepozit în perioada  decembrie  2004-decembrie  2006 nu a fost  legală pentru că, în esenţă, operaţiunea  de  distrugere a ţigaretelor  consemnată în cele 8 procese verbale de  distrugere nu s-a derulat  sub  controlul  autorităţii fiscale.

Ca urmare, nu există  o dublă plată a accizelor  pentru  aceeaşi marfă, iar  considerentele reproduse  rezumativ la pct.2 al acestei decizii demonstrează că  nu poate  fi vorba de  o eroare  materială.

În realitate, ceea ce  urmăreşte  contestatoarea prin  exercitarea căii de atac extraordinare de retractare de faţă este tocmai  repunerea  în discuţie a  acestui  motiv de recurs şi reevaluarea  ansamblului probator, ceea ce are semnificaţia unui recurs la recurs.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte observă că ordinele de  plată  şi extrasele de  cont  de nu au  aptitudinea de a-i susţine concluzia, în contextul  în care nu a  solicitat  efectuarea  unei  expertize fiscale  pentru  verificarea corespondenţei dintre  cantitatea de ţigarete eliberată spre  consum  din  antrepozitul fiscal şi acciza aferentă.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că  potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar  erorile de  fapt care  nu au  devenit  vizibile  decât la  finalul unei proceduri  judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii  juridice, pe motiv  că nu  a fost  posibilă îndreptarea  lor  prin  exercitarea  căilor  ordinare de atac (concluzie afirmată, de exemplu, în:Mitrea c România/2008, Stanca Popescu  c România/2009).

În lipsa  unei  circumstanţe substanţiale  şi  imperative de natură să justifice  redeschiderea  procesului  judecat irevocabil, prezenta contestaţie  în anulare  nu  poate fi  admisă, în contextul  în care chestiunea  presupusei duble impozitări a fost analizată de ambele  instanţe de  judecată (fond şi recurs).

Văzând  şi dispoziţiile  art. 319 Cod procedură civilă  se va respinge  contestaţia  în anulare ca nefondată.

Legislaţie relevantă:

Legea nr. 161/2003, art. 70 și 72

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o organizaţie – chiar având scop nepatrimonial – al cărei președinte și membru fondator este soţul respectivului funcţionar public este de natură să încalce prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este acesta stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 și 72 din Legea nr. 161/2003.

Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București, reclamanta A.D.N., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Integritate (A.N.I.) a formulat contestaţie la concluziile raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I., pe care îl consideră lovit de nulitate absolută, în conformitate cu art.13 (2) din Legea nr.176/2010, deoarece:

– persoana vizată (D.N.A.) de raportul de evaluare al ANI nu a fost informată concret cu referire la o anumită situaţie de fapt, care i-ar fi fost imputabilă, ci numai cu niște temeiuri de drept, lucru care rezultă din toată corespondenţa A.N.I. către aceasta și din corespondenţa fostului Secretar General al Guvernului către A.N.I. din lunile decembrie 2011 și ianuarie 2012;

– lucrarea nr.122562/S/II din 24.11.2011, la care se face trimitere în corespondenţa A.N.I. comunicată pe 28.12.2011, nu a fost transmisă doamnei A. și nici nu s-a făcut măcar vreo referire la vreo situaţie concretă imputabilă doamnei A., deci nu a existat o informare reală, așa cum solicită art.13 (2) din Legea nr.176/2010, ci numai o convocare la A.N.I. pentru a se formula un punct de vedere, fără a i se specifica la ce.

– din corespondenţa D.N.A. din 29.10.2011 și 13.01.2012 către A.N.I. rezultă lipsa informării concrete a elementelor de fapt și solicitarea continuă a persoanei fizice de a se realiza de către A.N.I. această condiţie imperativă, impusă de o evaluare imparţială și pe care A.N.I. a refuzat să o realizeze.

În subsidiar, reclamanta a solicitat să se dispună anularea actului intitulat „Raport de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 al A.N.I.” arătând că ANI a concluzionat la pagina 9 alin 4 din raportul de evaluare că: „prin semnarea adreselor din 21.05.2010 și 02.06.2010 doamna A. ar fi participat la luarea unor decizii care au produs un folos material pentru soţul său, susţinere eronată, care nu ţine cont de lege și de situaţia de fapt. În raportul de evaluare contestat, nu s-a indicat care este concret folosul material generat de semnarea celor două adrese care vizau o asociaţie cu scop nepatrimonial, ce nu are patrimoniu comun cu soţul reclamantei. Nu este indicată vreo probă care să indice care a fost folosul material al soţului și legătura de cauzalitate dintre acesta și aprobările date pentru o persoană juridică fără scop patrimonial.

Sub aspect procedural de formă și fond reclamanta a arătat  că au fost încălcate prevederile art.8 alin.(3) din Legea nr.176/2010, respectiv principiile după care se desfășoară de către A.N.I. activitatea de evaluare, respectiv: principiul legalităţii, principiul confidenţialităţii, principiul imparţialităţii, principiul independenţei operaţionale, principiul bunei administrări, principiul dreptului la apărare.

Astfel nu s-a respectat principiul confidenţialităţii din Legea nr.176/2010 și nici art.18 din Legea nr.144/2007, care interzice orice declaraţie publică privind fapte instrumentate de către ANI.

S-a mai susţinut că Președintele A.N.I., pe 26.11.2011, la postul de televiziune R., a făcut declaraţii privind fapte instrumentate de către A.N.I. și s-a antepronunţat concluzionând public cu aproximativ 50 de zile înainte să aibă loc așa-zisa evaluare, că este conflict de interese.

A apreciat reclamanta că opinia sa, comunicată public, a fost clar o comandă pentru  subalternii săi, inspectori de integritate, care potrivit art.28 din Legea nr.144/2007, pot fi sancţionaţi și eliberaţi din funcţie de către Președintele A.N.I. și astfel, concluziile din raportul de evaluare contestat susţin, cu totul întâmplător, opinia domnului M.

Mai mult, informarea efectuată de către inspectorul de integritate, ce i-a fost comunicată pe data de 6.12.2011, după concluzia făcută publică de către Președintele A.N.I. pe un post de televiziune, nu conţine decât trimiteri la articolele din lege, fără să facă vreo specificaţie concretă la vreo situaţie de fapt, așa cum s-a arătat mai înainte.

A mai susţinut reclamanta că, oricum înainte de a se lua o decizie în cadrul A.N.I., trebuia să fie legal citată, pentru a lua la cunoștinţă că s-au dispus cercetări asupra sa, a-și exprima punctul de vedere și pentru a formula eventuale explicaţii cu privire la datele A.N.I. În loc de aceasta, nu a fost citată legal, nu a fost informată în termenul legal că există o verificare sau o sesizare cu privire la persoana sa, aflând de existenţa unei sesizări pe data de 26.11.2011, cu ocazia unui interviu al domnului Președinte al A.N.I., la postul de televiziune R., iar informarea propriu-zisă i-a fost transmisă abia pe 6.12.2011.

Totodată, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă nu indică care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu privire la aprobarea de închiriere a spaţiului dată unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din persoane juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

Mai mult, aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

A mai precizat reclamanta că toate activităţile pe care le-a desfășurat în calitate de Secretar General al Guvernului României au fost în conformitate cu prevederile legale valabile de atunci și în prezent cât și în conformitate cu legile și tratatele interne și internaţional, respectând întocmai procedurile specifice activităţilor funcţiei pe care a deţinut-o.

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate sub nr.2277/G/II din 16.01.2012

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) și (3) și art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar urmare a transmiterii celei de a doua informări la data de 29.12.2011, reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă și când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

Sub acest aspect s-a constatat și că reclamanta nu a răspuns la nici unul dintre apelurile telefonice efectuate de A.N.I, motiv pentru care la data de 10.01.2012, s-a revenit cu adresa nr.1238/G/II din 10.01.2012 prin care i s-a comunicat, faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 și art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul ANI este nelegal pe fond, reţinând următoarele:

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afișate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, așa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor și fundaţiilor și care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către Directorul General și Directorul Comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de același RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri și, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-președinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică și nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate, invocând ca temei legal dispoziţiile art.304 pct.8, 9 și art.304¹ C.proc.civ.

În motivarea căii de atac, se aduc critici sentinţei recurate în sensul că, din perspectiva art.304 pct.9 C.proc.civ., hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii, întrucât, în raport de dispoziţiile art.70 din Legea nr.161/2003, și probele  existente  la dosar se impune  a se reţine existenţa unui conflict de interese în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă.

Se  susţine că în cauza supusă judecăţii, contrar celor reţinute de prima instanţă, în raport de probele administrate, s-a dovedit că a existat un interes personal de natură patrimonială legat de obţinerea unui spaţiu necesar înfiinţării asociaţiei reprezentată de soţul intimatei-reclamante în calitate de președinte, cu o chirie preferenţială, într-un cuantum cât mai scăzut decât cel existent pe piaţa imobiliară liberă.

Se arată că reclamanta, în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat  nota RAAPPS nr.5968 din 21.05.2010 privind atribuirea către Asociaţia „C.P.S.D.F.” la care membru fondator și președinte este soţul acesteia, a unui spaţiu de 105,2 m.p. situat în București, pe o perioadă de 1 an, în baza căreia s-a încheiat contractul de locaţiune nr.301 din 1.06.2010.

Se susţine că fără această aprobare nu putea fi atribuit spaţiul asociaţiei.

Ulterior, la data de  2 iunie  2010, intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului a aprobat ca termenul de atribuire a spaţiului să fie extins de la 1 la 5 ani.

Astfel, se susţine că prin aprobarea Notei R.A.-A.P.P.S. și a prelungirii termenului de atribuire a spaţiului, intimata-reclamantă, în calitate de Secretar General al Guvernului, a acţionat cu încălcarea prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, încălcând obligaţia prevăzută de art.72 din Legea nr.161/2003 și participând la luarea unor decizii care au adus un folos material pentru soţul său, președintele asociaţiei și membru fondator.

Se menţionează că în mod eronat instanţa de fond a apreciat că nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei întrucât este evident că în absenţa aprobării date de aceasta, asociaţia nu ar fi putut închiria spaţiul pe o perioadă de 1 an extinsă la 5 ani, nu ar fi putut face dovada existenţei unui spaţiu pentru a se înregistra și ar fi fost obligată să suporte diferenţa dintre cuantumul chiriei pe care ar fi fost obligată asociaţia să o plătească pentru închirierea spaţiului necesar înregistrării de pe piaţa imobiliară liberă pe o perioadă de 5 ani și cuantumul chiriei stabilită de R.A. – A.P.P.S. prin contractul de închiriere, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute.

Invocând ca temei legal al recursului și dispoziţiile art.304 pct.8 C.proc.civ., recurenta susţine că instanţa de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecăţii, schimbând natura ori înţelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

  Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind sentinţa recurată ca legală și temeinică.

Se arată, în esenţă, că susţinerile recurentei din calea de atac nu se regăsesc în raportul de evaluare contestat și pentru care nu sunt administrate probe la dosar, încercându-se astfel reformarea și completarea actului administrativ contestat.

Se menţionează că A.N.I. nu a reușit să demonstreze cu probe certe, verosimile, existenţa conflictului de interese, așa cum este reglementat de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003, iar sintagma „avantaj” nu este cuprinsă în definiţia legală a conflictului de interese care se referă la interes personal de natură materială sau folos material personal.

În concret, intimata-reclamantă susţine că nu s-a făcut dovada existenţei unui interes personal de natură patrimonială, condiţie imperativă pentru a se reţine conflictul de interese conform dispoziţiilor art.70, 72 din Legea nr.161/2003. Se susţine că asociaţia căreia i-a fost închiriat spaţiul cu aprobarea sa nu are scop patrimonial, nu are patrimoniu comun cu cel al soţului său și în caz de desfiinţare patrimoniul acesteia nu se împarte între membrii fondatori, conform art.22 din Statut, Codului civil și O.G. nr.26/2000, iar chiria stabilită a fost calculată în mod similar cu toate asociaţiile și fundaţiile care aveau spaţii de la R.A. – A.P.P.S., în condiţii legale. Prin urmare, nu se poate reţine un folos, un beneficiu material determinat în favoarea soţului său și care să se fi produs ca o consecinţă a actelor sale.

Intimata-reclamantă a formulat și note scrise prin care a reiterat argumentele din cuprinsul întâmpinării și a depus la dosar înscrisuri referitoare la practica A.N.I. și la aspectele învederate.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând recursul formulat, apreciază că este fondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9, în condiţiile art.304¹ C.proc.civ., potrivit căruia „hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii” este fondat.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prevăzută la pct.1 al prezentei decizii, reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” nr.5968 din 21.05.2010 având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., pentru o perioadă de 1 an, Asociaţiei „CPSDF”.

De asemenea, prin adresa nr.10506 din 2.06.2010 emisă de Secretariatul General al Guvernului s-a aprobat extinderea termenului de atribuire de la 1 an la 5 ani, pentru același spaţiu aparţinând Asociaţiei CPSDF, asociaţie condusă de T.A., soţul intimatei, aceasta participând în acest fel la luarea unor decizii care au produs un folos material acestuia, încălcând astfel dispoziţiile art.70 și 72 din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancţionarea corupţiei.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată și, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel București, Secţia contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o privește pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Reclamanta nu a formulat recurs împotriva acestei sentinţe, astfel că aceste aspecte nu mai pot fi repuse în discuţie.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

În concret, dacă a fost dovedită îndeplinirea condiţiei referitoare la un „interes personal de natură patrimonială”, respectiv „folos material pentru sine, pentru soţul său sau rudele de gradul I” pentru a se reţine conflictul de interese în cauza dedusă judecăţii, în ceea ce o privește  pe reclamantă.

Potrivit art.70 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei și altor acte normative”.

Art.72 din același act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat, prin adresa nr.10506 din 21.05.2010 Nota R.A. – A.P.P.S. nr.5968 din 21.05.2010 privind cererea de atribuire cu nr.5968 din 20.05.2010, către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. situat la parterul imobilului din str. M.B., în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Este adevărat că în nota RA – APPS se menţiona ca perioadă a atribuirii 5 ani. Adresa nr.20/10506 din 21.05.2010 semnată de reclamantă a fost anulată  prin adresa nr.20/10506 din 2.06.2010, emisă  tot de  reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, prin care s-a aprobat atribuirea spaţiului asociaţiei pe o perioadă de 5 ani. Însă contractul de  închiriere/locaţiune cu nr. 301, a fost  încheiat  la 1 iunie  2010, pe o perioadă  de 5 ani, anterior aprobării.

Necontestat este faptul că membru fondator și președinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate și semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din HG  nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică și funcţionează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplinește faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea și funcţionarea R.A. – APPS, cu modificările și completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri și pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii și terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.”

Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului cât și  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, și către fundaţii sau asociaţii.

Din înscrisurile de la dosar și de altfel, necontestat este faptul că la momentul acordării/semnării aprobării, asociaţia menţionată nu dobândise personalitate juridică și deci nu se încadra în categoria subiectelor enumerate de art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 care puteau beneficia de atribuirea spaţiilor deţinute de R.A. – A.P.P.S., aprobarea intervenind la  2 iunie  2010, ulterior  încheierii contractului de  locaţiune nr. 301 din  1 iunie 2010.

Din cele expuse, este evident că, prin aprobarea dată de reclamantă în calitatea de Secretar General al Guvernului asupra cererii și notei de atribuire a spaţiului la 21.05.2010, într-un termen foarte scurt, de o zi, respectiv aceeași zi, precum și în raport de faptul că această cerere a fost aprobată deși nu a fost formulată de unul din subiectele nominalizate de dispoziţiile legale menţionate anterior, iar  aprobarea din 2 iunie  2010 a intervenit  ulterior contractului de locaţiune nr. 301 din  1 iunie  2010, asociaţiei i-a fost facilitată astfel posibilitatea de a face dovada sediului în vederea obţinerii personalităţii juridice, potrivit cerinţei impuse de art.5 din O.G. nr.26/2000, în condiţii avantajoase patrimonial, fiind de notorietate că R.A. – A.P.P.S. practică chirii mult mai scăzute decât cele de pe piaţa imobiliară liberă.

Mai mult, aprobarea a vizat inclusiv posibilitatea de a se încheia contractul de închiriere, inclusiv plata chiriei la o dată nedeterminată ce era lăsată la libera apreciere, după dobândirea personalităţii juridice, fapt ce era în favoarea solicitantei.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei și care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator și președintele asociaţiei ce a solicitat și a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său și acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat și vizat de asociaţia al cărei președinte și membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 și 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C.proc.civ. este fondat, fiind nelegală și netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare nr.2277/G/II din 16.01.2012 ce o privește pe reclamantă, cu interpretarea greșită a situaţiei de fapt, precum și a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Înalta Curte reţine că motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.8 C.proc.civ. a fost doar indicat și nu dezvoltat, astfel că în lipsa unor critici subsumate acestui motiv, soluţia instanţei de fond nu poate fi supusă controlului de legalitate al instanţei de recurs.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

Practica recurentei-pârâte invocată nu prezintă relevanţă în cauză, nefiind izvor de drept.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004 cu modificările și aprobările ulterioare, a admis recursul recurentei, a casat sentinţa recurată și, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare nr.2277/G/II din  16.01.2012 al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal și temeinic.