O regulă nouă în materia inspecției fiscale a fost impusă zilele acestea de Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ): baza de calcul a impozitului pe profit se determină la momentul efectuării tranzacțiilor de către contribuabil, acesta fiind momentul de la care ar trebui să curgă termenul de prescripție pentru inspecția fiscală. Cu alte cuvinte, contribuabilii vor beneficia de anularea controlului pentru o perioadă anterioară, de un an. Avocații Radu și Asociații SPRL au contribuit la clarificarea speței/ cauzei, prin redactarea unui Memoriu amicus curiae, prin care și-au exprimat poziția în sensul celor reținute de ÎCCJ.

Decizia Înaltei Curți pune capăt unei îndelungate dispute cu privire la interpretarea prevederilor vechiului Cod de procedură fiscală referitoare la perioada maximă în care un contribuabil poate fi supus unei inspecții fiscale. Începând cu anul 2003, constant, ANAF a interpretat în mod abuziv instituția prescripției extinctive, realizând inspecții fiscale prin care verifică o perioadă fiscală retrospectivă de șase ani, cu un an în plus față de termenul maxim de prescripție. ANAF se baza pe o interpretare particulară a modului de calcul al termenului de prescripție, calculând de la momentul depunerii declarațiilor fiscale, nu de la momentul efectuării tranzacțiilor.

Această corecție a interpretării eronate a ANAF are acum un efect de bumerang, întrucât toate inspecțiile finalizate cu acte de impunere, respectiv cele în curs de soluționare sau cele care urmează să înceapă în anii 2020 și 2021 și care vizează baze de impunere pentru care termenul maxim de 5 ani a fost împlinit, trebuie anulate, Înalta Curte stabilind ca fiind nelegal anul suplimentar controlat de  ANAF. Practic, contribuabilii beneficiază de ștergerea controlului pentru o perioadă fiscală anterioară, de un an. Eliminarea sau excluderea de la control a respectivei perioade fiscale se face datorită intervenirii prescripției, fără a se mai analiza dacă din perspectiva material-fiscală respectivul contribuabil datora sau nu obligații suplimentare.

Nota de plată pentru bugetul de stat, în acest context, va fi una semnificativă. Având în vedere faptul că practica ANAF de a controla 6 ani în loc de 5 vizează perioada 2003 – 2020 (timp în care a fost în vigoare vechiul Cod de procedură fiscală), decizia ÎCCJ poate viza chiar două inspecții fiscale consecutive pentru același contribuabil, cu sancțiunea excluderii anului suplimentar controlat în mod nelegal de către ANAF.

Consultând Raportul de performanță al ANAF pentru anul 2019, constatăm că Fiscul declară o sumă de 4.707 milioane de lei, bani reprezentând obligații fiscale suplimentare obținute de la contribuabili persoane juridice ca urmare a activității de inspecție fiscală. Presupunând că doar 40% dintre aceste creanțe fiscale suplimentare ar veni din zona impozitului pe profit, putem realiza dimensiunea efectelor deciziei ÎCCJ.

În sprijinul soluționării recursului în interesul legii, care a dus la decizia Înaltei Curți, Radu și Asociații SPRL a formulat Memoriul amicus curiae (un document elaborat de cineva care nu este parte în speța respectivă, dar care are expertiză în vederea justei ei soluționări – n.a.). În cadrul acestuia, a detaliat interpretarea potrivit căreia, în ceea ce privește impozitul pe profit, constituirea bazei de impozitare are loc la momentul producerii faptului generator, respectiv, a împrejurărilor ce creează elementele care intră în componența bazei de impozitare. Unica interpretare în acord atât cu principiile fiscale, cât și cu realitatea economică și juridică la care este expus în mod constant contribuabilul, este aceea că termenul de prescripție a dreptului organului de a stabili și determina obligația fiscală datorată se împlinește în termen de 5 ani și începe să curgă de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care s-a constituit baza de impunere care a generat creanța fiscală.

Este de menționat, însă, că, în practica recentă a ÎCCJ, interpretarea confirmată prin decizia pronunțată zilele acestea fusese deja exprimată. Astfel, chiar la începutul acestui an, echipa de avocați a Radu și Asociații SPRL a asistat cu succes unul dintre principalii actori din domeniul rețelelor de date, obținând anularea de către Înalta Curte de Casație și Justiție a actului de control emis de ANAF, cu încălcarea prescripției dreptului de a stabili creanțe fiscale. La momentul respectiv, ÎCCJ confirma teza susținută de Radu și Asociații SPRL, în sensul că baza de impozitare se naște prin efectuarea tranzacțiilor de către contribuabil, iar nu prin depunerea declarațiilor fiscale.

Nu putem, totuși, să nu remarcăm că acest recurs în interesul legii vine destul de târziu, dat fiind faptul că începând cu 1 ianuarie 2016 a intrat în vigoare Noul Cod de procedură fiscală, care a schimbat modul de calcul al acestui termen de prescripție. Astfel, după ce timp de 16 ani contribuabilii au fost supuși unui control pentru o perioadă mai mare decât cea prevăzută de lege, ANAF ar fi încetat oricum în anul 2021 practica sa abuzivă.

Este vorba despre Ordinul președintelui ANAF nr. 1960/2018, care împiedica majoritatea societăților fără depozit propriu care comercializează în sistem angro produse energetice petroliere să mai funcționeze pe piața relevantă.

Echipa de avocați specializată în litigii fiscale a Radu și Asociații SPRL, condusă de Emanuel Băncilă, a asistat cu succes, în fața Curții de Apel Timișoara, o importantă societate care comercializează în sistem angro produse energetice, obținând suspendarea executării Ordinului președintelui ANAF nr. 1960/2018.

În data de 10 august 2018, a fost publicat în Monitorul Oficial al României Ordinul președintelui ANAF nr. 1960/2018 („OPANAF nr. 1960/2018”), prin care a fost modificată procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice, ca urmare a modificării Ordinului președintelui ANAF nr. 1849/2016.

Modificarea operată prin OPANAF nr. 1960/2018 impune operatorilor economici care comercializează angro produse energetice condiția deținerii de spații de depozitare pentru a putea obține atestatul care le permite funcționarea. Sub imperiul vechii reglementări, operatorii economici puteau obține atestatul de comercializare, chiar dacă nu dețineau spații de depozitare.

De asemenea, atestatele emise în mod legal, conform vechii reglementări își pierdeau valabilitatea începând cu data de 9 noiembrie 2018. Astfel, prin noua condiție impusă, OPANAF nr. 1960/2018 conduce la eliminarea de pe piață a operatorilor economici care nu dețin spații de depozitare și sunt împiedicați, în acest mod, să mai obțină atestatul care le permite comercializarea de produse energetice.

Avocații Radu și Asociații SPRL au solicitat Curții de Apel Timișoara să dispună suspendarea executării OPANAF nr. 1960/2018, întrucât actul administrativ normativ a fost emis în mod nelegal, în lipsa unui aviz al Consiliului Concurenței care era necesar, întrucât condiția impusă conduce la distorsionarea concurenței pe piața relevantă prin eliminarea de pe piață a operatorilor economici care nu dețin spații de depozitare.

Totodată, actul administrativ normativ încalcă unele dintre principiile fundamentale înscrise în Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și anume principiul liberei circulații a mărfurilor și a serviciilor – deoarece poate bloca accesul pe piața internă a operatorilor economici care nu dețin spații de depozitare.

Nu în ultimul rând, actul administrativ normativ încalcă Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, care reglementează libertatea de a desfășura o activitate comercială, iar măsura dispusă încalcă principiul proporționalității, reglementat în mod distinct de aceeași Cartă.

Soluția Curții de Apel Timișoara prezintă importanță, în principal, pentru că împiedică aplicarea noii proceduri de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice față de societatea reclamantă și asigură menținerea valabilității atestatului emis acesteia în mod legal, conform vechii reglementări.

Foarte important, se impune a fi precizat că soluția Curții de Apel Timișoara de suspendare a executării OPANAF nr. 1960/2018 nu își produce efectele asupra tuturor operatorilor economici afectați de dispozițiile actului administrativ normativ, ci numai asupra acelora care au obținut o soluție favorabilă de suspendare.

Surprinzătoare a fost apărarea autorităților fiscale, în sensul că cererea de suspendare a executării unui act administrativ normativ este inadmisibilă. Cu alte cuvinte, în opinia autorităților fiscale contribuabilul nu are la dispoziție un remediu legal pentru suspendarea dispozițiilor unui act administrativ normativ care îi provoacă un prejudiciu, fiind obligat să apeleze doar la acțiunea în anulare reglementată de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care, în practică, este soluționată în mod definitiv după un interval de peste 4 ani.

Din echipa de avocați condusă de Emanuel Băncilă (Partener) au făcut parte și Alex Slujitoru (Managing Associate), Alexandru Oană (Senior Associate) și Andrada Barbu (Senior Associate).

***

Radu și Asociații SPRL este singura casă de avocatură din România selectatăîn topul celor mai bune cinci firme de avocaturăîn cadrul premiilor “European Tax Awards 2018”, la categoriile: “European Tax Innovator Firm of the Year” și “European Tax Policy Firm of the Year”, recunoscându-se astfel contribuția sa atât la îmbunătățirea cadrului legislativ procedural-fiscal, cât și la dezvoltarea și implementarea unor soluții inovatoare pentru contribuabili (soluții implementate în premieră doar de către Radu și Asociații SPRL). Nu întâmplător, suntem prima casă de avocatură românească nominalizată în 2017 la premiul European Tax Disputes Firm of the Year, acordat de aceeași prestigioasă revistă – International Tax Review.

Radu și Asociații, asociată EY România, este prima casă de avocatură românească nominalizată la premiul European Tax Disputes Firm of the Year, acordat de prestigioasa revistă International Tax Review. Ceilalți nominalizați sunt firme internaționale celebre, precum Baker Mckenzie, Freshfields Bruckhaus Deringer, Weil, Gotshal & Manges.

“Firma Radu și Asociații a fost nominalizată în 2016 la categoria European Innovator of the Year, ca atare această nouă nominalizare nu este deloc întâmplătoare. Faptul că o practică recentă, începută în anul 2014, raportată la o piață relativ mică în ceea ce privește litigiile fiscale, își găsește locul printre coloșii firmelor de avocatură la nivel mondial  în cadrul unei selecții făcute de cea mai prestigioasă publicație în materie de taxe la nivel mondial, ne onorează în mod deosebit”, a declarat Emanuel Băncilă, Partener EY, liderul practicii de politici și controverse fiscale.

În 2016, Casa de avocatură Radu și Asociații a asistat cu succes o companie acuzată de evaziune fiscală, într-un presupus prejudiciu estimat la peste 2 miliarde de euro. Este vorba de cel mai mare prejudiciu estimat dintr-un singur dosar penal până la acest moment în România.

De asemenea, tot în 2016, practica de litigii fiscale a Radu și Asociații în colaborare cu EY România a obținut la Înalta Curte de Casație și Justiție prima decizie de referință la nivel național în domeniul prețurilor de transfer. Prestigioasa publicație Bloomberg a dedicat un spațiu amplu acestei hotărâri, în cadrul Raportului său cu privire la Prețurile de transfer din luna august 2016.

Totodată, Radu și Asociații a convins instanța națională să trimită o întrebare preliminară la Curtea Europeană de Justiție în vederea emiterii unei hotărâri prin care să se verifice transpunerea corectă a Directivei de TVA în legislația națională, caz asupra căruia Curtea Europeană de Justiție urmează a se pronunța în curând.

În prezent, practica de dispute și litigii fiscale a Radu și Asociații numără 16 avocați dedicați exclusiv litigiilor fiscale, fiind cea mai mare echipă a unei firme de avocatură pe acest domeniu, în România.

Premiile International Tax Review sunt acordate anual celor mai bune firme din întreaga Europă. Pe lângă cele acordate la nivel național, există și premii regionale și europene, cele mai importante fiind, “Cea mai bună firmă europeană“ în materie de: taxe, prețuri de transfer, taxe indirecte, respectiv  dispute și litigii fiscale.

Anul acesta, EY a fost nominalizată și la premiile “Cea mai buna firmă din Europa în domeniul taxelor” și „Cea mai bună firmă din Europa în domeniul prețurilor de transfer”.

În 2016 și 2015, International Tax Review a acordat echipei EY România a premiul  pentru “Cea mai bună firmă din Europa Centrală și de Est în domeniul prețurilor de transfer”.

***

Despre EY România

EY este una dintre cele mai mari firme de servicii profesionale la nivel global, cu 230.000 de angajaţi în peste 700 de birouri din 150 de ţări şi venituri de aproximativ 29,6 miliarde de USD în anul fiscal încheiat la 30 iunie 2016. Reţeaua noastră este cea mai integrată la nivel global iar resursele din cadrul acesteia ne ajută să le oferim clienţilor servicii prin care să beneficieze de oportunităţile din întreaga lume. În România, EY este unul dintre liderii de pe piaţa serviciilor profesionale încă de la înfiinţare, în anul 1992. Cei peste 700 de angajaţi din România şi Republica Moldova furnizează servicii integrate de audit, asistenţă fiscală, asistenţă în tranzacţii şi servicii de asistenţă în afaceri către companii multinaţionale şi locale. Avem birouri în Bucureşti, Cluj-Napoca, Timişoara, Iaşi şi Chişinău. EY România s-a afiliat în 2014 singurei competiții de nivel mondial dedicată antreprenoriatului, EY Entrepreneur Of The Year. Câștigătorul ediției locale reprezintă România în finala mondială ce are loc în fiecare an în luna iunie la Monte Carlo. În finala mondială se acordă titlul World Entrepreneur Of The Year. Pentru mai multe informaţii, vizitaţi pagina noastră de internet: www.ey.com.

Autor: Emanuel Băncilă, Director Executiv, Radu şi Asociaţii – casa de avocatură afiliată EY România

De la intrarea sa în vigoare la data de 21 octombrie 2015, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 44/2015 privind acordarea unor facilităţi fiscale a suscitat un interes sporit în rândurile contribuabililor, ca urmare a posibilităţii acestora de a obţine anularea penalităţilor de întârziere şi a unei cote semnificative din dobânzile şi majorările de întârziere datorate pentru obligaţiile lor fiscale restante la data de 30 septembrie 2015.

Deşi în aparenţă limitată, aplicabilitatea dispoziţiilor OUG 44/2015 acoperă în realitate o paletă largă de obligaţii fiscale, deschizând o serie de oportunităţi contribuabililor interesaţi să beneficieze de facilităţile fiscale stabilite de acest act normativ. Întrucât există o percepţie generalizată că facilităţile fiscale nu vor mai putea fi obţinute după data de 31 martie 2016, este util să clarificăm cine, cu privire la ce şi cum pot contribuabilii să obţină facilităţile fiscale reglementate de OUG 44/2015.

În principiu, legea nu distinge între categoriile de contribuabili ce pot beneficia de facilităţile fiscale, acestea putând fi solicitate de către orice contribuabil – persoană fizică ori juridică –  şi nici nu stabileşte praguri ori limitări sub aspectul naturii ori cuantumului obligaţiilor fiscale pentru care se solicită amnistia. O nuanţare există în privinţa obligaţiilor fiscale datorate bugetelor locale, facilităţile fiscale putând fi obţinute numai în cazul în care consiliile locale decid prin hotărâre aplicarea prevederilor OUG 44/2015.

Poate face obiectul anulării a unei părţi semnificative din accesoriile datorate de contribuabili pentru obligaţiile fiscale principale restante la data de 30 septembrie 2015, facilitatea vizând anularea integrală a penalităţilor de întârziere şi, respectiv, anularea în parte a dobânzilor şi, dacă este cazul, a majorărilor de întârziere (i.e. 54,2% din dobânzi şi 77,1% din majorările de întârziere). Ca regulă generală, pentru aceste obligaţii fiscale contribuabilul are obligaţia să achite debitul principal şi să notifice organul fiscal cu privire la intenţia de a beneficia de amnistie până la data de 31 martie 2016. Ulterior, contribuabilul trebuie să achite diferenţele de accesorii ce nu formează obiectul amnistiei (i.e. 45,8% din dobânzi şi 22,9% din majorări de întârziere) până la data de 30 iunie 2016. Aceleaşi reguli se aplică şi în cazul în care contribuabilul optează pentru rectificarea sumelor de plată din declaraţiile sale fiscale precum şi în ipoteza corectării erorilor din deconturile de taxă pe valoare adăugată.

De asemenea, există posibilitatea de a beneficia de aceste facilităţi inclusiv în cazul în care debitele principale au fost stinse anterior datei de 30 septembrie 2015, însă la acea dată nu erau stinse şi obligaţiile accesorii. În această ipoteză, contribuabilii interesaţi trebuie să achite cotele de accesorii până la data de 31 martie 2016 şi, de asemenea, să notifice organele fiscale în legătură cu intenţia de a beneficia de amnistie. În contextul acestei ipoteze, ar trebui avută în vedere inclusiv situaţia contribuabililor care au achitat nu doar debitele principale anterior datei de 30 septembrie 2015, ci şi accesoriile aferente, aceştia având posibilitatea, la nivel de principiu, să obţină eventuala restituire ori compensare a obligaţiilor accesorii achitate în plus, prin raportare la cotele stabilite de OUG 44/2015.

Nu vor fi afectaţi de trecerea datei de 31 martie 2016 contribuabilii ale căror obligaţii fiscale vor fi stabilite ulterior, ca urmare a finalizării unei inspecţii fiscale în curs la data intrării în vigoare a OUG 44/2015. Întrucât nu poate fi cunoscut cu exactitate momentul finalizării inspecţiei fiscale, pentru a beneficia de facilităţile fiscale contribuabilul va fi obligat să achite debitul principal şi diferenţele de accesorii în termenul legal de plată a sumelor din decizia de impunere, indiferent de împrejurarea că acest termen de plată intervine anterior sau ulterior datei de 31 martie 2016.

În practică, se observă un interes sporit pentru rectificarea unor situaţii fiscale anterioare care, în special sub aspectul clarificării tratamentului fiscal aplicabil unor cheltuieli ale contribuabilului ori pentru armonizarea tratamentului deductibilităţii TVA. Această dorinţă a contribuabililor de a preîntâmpina anumite controverse în cadrul unor inspecţii fiscale viitoare este explicabilă şi salutară, dată fiind intensificarea operaţiunilor de control fiscal desfăşurate de organele ANAF, dublată de lupta pentru combaterea şi sancţionarea evaziunii fiscale.

Dorinţa clarificării unor tratamente fiscale aplicate anterior, cu consecinţa înlăturării unei părţi semnificative din accesoriile aferente, nu este însă unicul factor determinant al deciziei multor contribuabili de a efectua rectificări/corecţii ale situaţiilor fiscale din anii precedenţi. Un interes aparte pentru rectificare/corectare există în special în cazul contribuabililor care nu au fost supuşi unor inspecţii fiscale generale în ultima perioadă, şi cu privire la care există un risc semnificativ ca un control viitor să se concentreze asupra tuturor obligaţiilor fiscale din ultimii 5 ani. În asemenea cazuri, expunerea contribuabililor este mare, inclusiv sub aspectul obligaţiilor accesorii ce însoţesc eventualele obligaţii principale ce ar urma să fie stabilite de către organele de control.

****

Despre EY România

EY este una dintre cele mai mari firme de servicii profesionale la nivel global, cu 212.000 de angajaţi în peste 700 de birouri din 150 de ţări şi venituri de aproximativ 28,7 miliarde de USD în anul fiscal încheiat la 30 iunie 2015. Reţeaua noastră este cea mai integrată la nivel global iar resursele din cadrul acesteia ne ajută să le oferim clienţilor servicii prin care să beneficieze de oportunităţile din întreaga lume. În România, EY este unul dintre liderii de pe piaţa serviciilor profesionale încă de la înfiinţare, în anul 1992. Cei peste 650 angajaţi din România şi Republica Moldova furnizează servicii integrate de audit, asistenţă fiscală, asistenţă în tranzacţii şi servicii de asistenţă în afaceri către companii multinaţionale şi locale. Avem birouri în Bucureşti, Cluj-Napoca, Timişoara, Iaşi şi Chişinău. EY România este cel mai dorit angajator în România dintre companiile Big 4, conform studiilor Trendence și Catalyst. Pentru mai multe informaţii, vizitaţi pagina noastră de internet: www.ey.com.