Cosmin Flavius Costaş

În ultimele zile, paginile puţinelor ziare care mai apar în format tipărit pe hârtie, breaking news-urile canalelor de televiziune şi mult mai prezentul spaţiu virtual sunt dominate de ştiri despre descinderi ale inspectorilor antifraudă, spaţii comerciale sigilate în urma suspendării activităţii şi anunţuri bombastice despre amenzii de sute de mii de lei aplicate celor declaraţi ad-hoc evazionişti. Ghilotina braţului armat al Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pare a fi fără milă, iar şeful fiscului declară senin că nu există o limită de la care începe evaziunea fiscală şi prin urmare chiar şi cofetăria sancţionată pentru un plus de 1,50 lei în casă trebuie să plătească.

Într-un fel, aceste acţiuni par să se încadreze într-o logică europeană a lucrurilor. În lipsă de idei şi fără prea multe motive de optimism din zona economiei europene, Comisia Europeană a lansat o campanie intitulată Time to Get the Missing Part Back, vizând în principal domeniul taxei pe valoarea adăugată, taxarea economiilor şi a muncii nedeclarate.

Realitatea noastră semibalcanică e însă cu totul alta. Inspectorii antifraudă folosesc, cu încălcarea unui principiu numit în procedura penală şi în dreptul european ca fiind al loialităţii în administrarea probelor, tertipuri nepermise unui funcţionar public (de pildă, plata unui bacşiş de către inspectorul antifraudă „sub acoperire”, urmată de o amendă de 20.000 RON pentru nedeclararea venitului). Aşa-numitele «controale antifraudă» se finalizează cu procese-verbale în care se găsesc, de-a valma, inepţii fiscale, bizarerii juridice şi acuzaţii nefondate, bazate pe o analiză sumară a militarilor fiscului. Inspectorii antifraudă ameninţă, blochează mall-uri şi spaţii de agrement, ridică documente, sigilează spaţii, aplică amenzi şi sancţiuni complementare. Este imaginea, apocaliptică, a ceea ce a înţeles fiscul din România despre combaterea evaziunii fiscale.

Senzaţia generală este, în zodia antifraudei, cea a unor controale incontrolabile, iar despre acest lucru merită cu adevărat să vorbim. În lumea fiscală civilizată – ceea ce nu e cazul avanpostului românesc de la periferia imperiului european – nu există control fără reguli. Reamintim, în context, că aşa-numitul «control antifraudă» nu are configurată, la aproape doi ani de la înfiinţarea Direcţiei Generale Antifraudă Fiscală, nicio regulă privind modul în care se desfăşoară acest tip de verificare sui generis. Fosta Gardă Financiară, care lucra în paralel cu două regulamente de funcţionare, pare, prin comparaţie, o instituţie civilizată. Recentele contestaţii formulate de contribuabili împotriva proceselor-verbale antifraudă prin care li se estimează obligaţii fiscale de milioane de euro sunt respinse ca fiind fără obiect, apreciindu-se că aceste procese-verbale nu sunt acte administrative fiscale, întrucât nu stabilesc obligaţii fiscale (sic!) şi nu aduc atingere unor drepturi ale contribuabililor. Nimic mai fals, din moment ce: pe de-o parte, estimările referitoare la obligaţiile fiscale stau la baza aplicării unor măsuri asigurătorii (ceea ce ridică problema unor atingeri aduse dreptului la respectul proprietăţii), iar, pe de altă parte, finalitatea sau obiectivul altor controale antifraudă o reprezintă deschiderea sau susţinerea unor dosare penale (caz în care inspectorii antifraudă formulează veritabile „acuzaţii în materie penală”, fără a respecta însă şi exigenţele art. 6 parag. 2 şi 3 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului).

În faţa nebuniei, raţiunea juristului rămâne singura salvare. Se poate observa, în context, că toate măsurile asigurătorii dispuse de către inspectorii antifraudă sunt anulabile, de regulă, din trei motive: nerespectarea obligaţiei prevăzute de art. 9 alin. (1) C.proc.fisc., aceea de a-l audia pe contribuabil înainte de a se dispune instituirea măsurilor asigurătorii; lipsa motivării dispunerii măsurilor asigurătorii, în condiţiile în care inspectorii antifraudă nu probează riscul de sustragere al contribuabilului verificat; aplicarea unor măsuri asigurătorii disproporţionate chiar şi prin raportare la valoarea creanţelor fiscale estimate. S-ar putea continua, pe linia unei teorii a (ne) competenţei, argumentându-se că un organ de control, care nu are reguli de conduită şi care nu are competenţa de a stabili obligaţii fiscale, nu poate estima obligaţii fiscale şi nu poate lua măsuri de natură fiscală (măsurile asigurătorii). Nu în ultimul rând, ignorarea garanţiilor speciale în materie penală, aplicabilă în cazul tuturor „acuzaţiilor de natură penală” (chiar şi dacă acestea provin de pe o filieră fiscală), poate şi trebuie să antreneze nulitatea măsurilor dispuse în cadrul controlului antifraudă.

În cel mai scurt timp, reglementarea trebuie să pună controlul antifraudă în limitele legalităţii, limite care par a fi brutal forţate, în special în cazul contribuabililor oneşti sau a celor care au săvârşit abateri insignifiante. Altfel, contribuabilii care acum sunt găsiţi acasă vor fi nevoiţi să-şi restrângă expunerea şi afacerile. Ca să folosim exemplul drag Comisiei Europene, în loc de un tort din care lipseşte o parte, nu vom mai avea niciun tort.

Luisiana Dobrinescu, avocat, managing partner Dobrinescu Dobrev SCA

Președintele ANAF, domnul Gelu Diaconu, a declarat într-o conferință de presă din cursul lunii decembrie 2014 că ANAF va acționa în așa fel încât. în următorii 2-3 ani, toți contribuabilii să își plătească obligațiile bugetare până la ultimul leu.

Este adevărat că în ultimii 5-6 ani s-a manifestat o formă accentuată de grevă fiscală, în special în ceea ce privește plata contribuțiilor sociale, alimentată în principal de două mari motive:

i) nivelul foarte ridicat al impozitării muncii și

ii) ineficiența folosirii banului public indicată de condițiile precare ale infrastructurii publice – de câte ori nu am auzit că nu avem drumuri și autostrăzi și că la spital trebuie să ne cumpărăm singuri branula și medicamentele?

 Aș mai adăuga un motiv (poate mai subiectiv decât cele două menționate mai sus), și anume acela că principiul solidarității sociale, specific sistemului nostru de contribuții sociale, demotivează contribuabilul cu venituri medii și mari. Într-o țară în care o prea mare pondere a populației refuză munca în detrimentul ajutoarelor sociale, este foarte greu să motivezi un profesionist să achite contribuții sociale la maximul venitului…

Această grevă fiscală a determinat creșterea fenomenului muncii la negru și extinderea celui de muncă la gri.

Potrivit Raportului Consiliului fiscal aferent anului 2013, contribuţiile la asigurările sociale reprezintă circa 15% la evaziunea fiscală totală; în România, peste 25% din numărul total al salariaților și întreprinzătorilor individuali nefiscalizându-și veniturile.

Puteți citi întregul articol în Tax Magazine nr. 1/2015

Dr. Daniel Dascălu,

 Avocat partener, D&B David şi Baias (Societatea corespondentă de avocatură a PwC)

Hotărârea („Hotărârea”) pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene („Curtea de Justiţie” sau „CJUE”) în Cauza BCR Leasing (C-438/13) la 17 iulie 2014 dovedeşte, ca şi în cazul altor speţe[1] soluţionate de instanţa europeană în procedura întrebării preliminare (art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene – „TFUE”), că demersurile statului român, prin Ministerul Finanţelor Publice („MFP”) şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală („ANAF”) reprezintă o încălcare a dreptului european în materie fiscală, ascunsă în plan intern prin încercările constante de negare a realităţii şi a criticilor exprimate de-a lungul timpului de diferiţi parteneri de dialog (contribuabili, asociaţiile profesionale, consultanţi fiscali, avocaţi, cadre universitare, presă etc.).

Spre deosebire de alte cazuri însă, poziţia autorităţilor române este cu atât mai inexplicabilă şi criticabilă cu cât în Cauza BCR Leasing a fost iniţiată anterior şi o procedură de încălcare a dreptului european de către Comisia Europeană în temeiul art. 258 TFUE, care, după cum vom vedea mai jos, a şi determinat apoi abrogarea legislaţiei naţionale ce contravenea legislaţiei europene, ce a fost menţionată ca atare şi în Nota de fundamentare a actului normativ abrogator, chiar dacă exprimarea utilizată în acest context încearcă să minimizeze motivul ce a determinat apariţia sa[2].

Prezentul studiu are ca scop evidenţierea unora dintre momentele cheie ale litigiului fiscal ce a ocazionat ridicarea de către Curtea de Apel Bucureşti a întrebării preliminare în faţa Curţii de Justiţie, precum şi a celor mai importante aspecte ce se desprind din cuprinsul Hotărârii.

1. Contextul în care a apărut litigiul fiscal

Neplata ratelor de leasing de către unii dintre utilizatorii din contractele de leasing financiar odată cu extinderea rapidă a crizei economico-financiare în România în perioada 2008-2009 a condus la rezilierea acestora de către societăţile de leasing, dar nu întotdeauna şi la recuperarea bunurilor date în leasing, întrucât cei dintâi au refuzat să-şi îndeplinească obligaţia de a le returna în termenul prevăzut de contract. Mai mult, obiectul acestor contracte fiind în cele mai multe cazuri bunuri mobile, de multe ori chiar şi identificarea fizică a acestora s-a dovedit extrem de anevoioasă.

În aceste condiţii, societăţile de leasing au fost puse în situaţia de a iniţia şi derula demersuri de recuperare costisitoare şi consumatoare de timp dintre cele mai variate, începând de la simple discuţii şi corespondenţe, continuând cu proceduri de executare silită şi chiar cu plângeri penale[3]. Toate acestea au condus la recuperarea graduală în timp a multora dintre bunurile respective, dar bineînţeles la luni sau chiar ani de zile de la iniţierea lor, în timp ce pentru altele demersurile nu s-au putut încheia nici astăzi măcar.

2. Reacţia statului român la scăderea încasărilor TVA aferente contractelor de leasing reziliate

Confruntată cu scăderea veniturilor fiscale la bugetul de stat, ANAF a încercat să găsească soluţii care să suplinească efectul necontinuării facturării ratelor de leasing de către societăţile de leasing aferente contractelor de leasing financiar reziliate, în condiţiile în care aceste societăţi deduseseră TVA-ul aferent achiziţionării bunurilor ce au făcut obiectul de leasing, şi pe care nu au reuşit apoi să le recupereze de la utilizatori.

Una dintre acestea[4] a fost invocarea art. 128 alin. (4) lit. d) C.fisc., ce reglementa la vremea respectivă situaţia bunurilor lipsă din gestiune, considerate livrări de bunuri asimilate, ce determină obligaţia subiectului impozabil la autocolectare a TVA-ului.

Întrucât, pentru mai multe motive, o asemenea construcţie era şchioapă (inclusiv) pe tărâmul legislaţiei naţionale[5], MFP a încercat să o complinească prin diferite mijloace, cum ar fi furnizarea de argumente – dintre care unele sfidează de-a dreptul logica juridică[6] – pentru organele ANAF, pentru a fi folosite în motivarea actelor de inspecţie fiscală sau a celor de soluţionare a contestaţiilor sau chiar emiterea unei hotărâri de Guvern[7] care nu doar adăuga la lege, creând o prezumţie legală pentru o situaţie neprevăzută de Codul fiscal şi producea efecte retroactive, ci chiar avea în acest fel efectul faptului generator al impunerii, reglementând deci în materie fiscală cu încălcarea Constituţiei, care solicită imperativ adoptarea în acest sens a unor acte cu putere de lege[8].

Dar, desigur, cea mai mare problemă a acestei legislaţii naţionale rămânea neconformitatea sa cu dreptul european, ceea ce, faţă de dispoziţiile art. 148 alin. (2) din Constituţia României şi faţă de efectul direct al directivelor europene în situaţii de acest tip, ar fi trebuit să conducă la înlăturarea de la aplicare a reglementării naţionale conforme[9].

3. Poziţia Comisiei Europene faţă de reglementările legale şi practica organelor fiscale din România în privinţa autocolectării TVA-ului aferent bunurilor nerecuperate din contractele de leasing

Sesizată cu o petiţie a Asociaţiei Leasingului Bancar din România, Comisia Europeană a considerat întemeiate argumentele invocate şi a iniţiat demersurile aferente procedurii de infringement împotriva statului român, iar după un schimb de corespondenţă ce s-a derulat într-un interval de timp de peste un an, MFP a trebuit în cele din urmă să accepte să abroge legislaţia fiscală ce făcuse obiectul criticilor de încălcare a dreptului european[10].

4. Litigiile fiscale derulate de contribuabilii din domeniul leasingului

Ca şi în alte cazuri[11] însă, autorităţile publice române nu au adoptat aceleaşi standarde de comunicare şi acţiune în plan intern cu cele din planul extern, astfel încât, dacă faţă de Comisia Europeană au trebuit să accepte finalmente că legislaţia naţională încalcă dreptul european, în planul litigiilor purtate cu contribuabilii în faţa autorităţilor fiscale şi instanţelor de judecată au continuat să se poarte ca şi cum nimic nu s-ar fi întâmplat, invocând conformitatea dreptului naţional cu cel european şi, deci, legalitatea impunerii.

O asemenea abordare duplicitară este menită să ajute la minimizarea impactului alinierii legislaţiei naţionale în limitele celei europene, astfel încât statul să poată beneficia în mod nejustificat de rezultatele demersurilor sale nelegale, prin „îngheţarea” trecutului şi aplicarea legislaţiei conforme dreptului european doar pentru viitor, o politică alimentată cel mai probabil de speranţa – nu iluzorie, din păcate[12] – că în contenciosul fiscal „perdelele de fum” create de argumentele juridice furnizate de MFP vor încurca instanţele de judecată.

Totuşi, în speţele apărute în domeniul de leasing, această politică a „struţului” s-a împiedicat de formularea unei întrebări preliminare către Curtea de Justiţie pentru interpretarea dreptului european, ce a făcut obiectul Cauzei C-438/13.

5. Principalele argumentele bazate pe dreptul european ce au făcut obiectul dezbaterii în cauză şi soluţia CJUE

Întrucât instanţa de judecată trebuia să determine în litigiul fiscal naţional dacă dreptul nostru este conform celui european, s-a ridicat problema conformităţii transpunerii textelor Directivei 112/2006/CE privind taxa pe valoare adăugată („Directiva TVA”) cu privire la livrarea de bunuri asimilată (i.e. art. 16 şi 18, expuse în pct. 5-6 din Hotărâre), în care îşi au originea dispoziţiile art. 128 C.fisc. (în forma în vigoare la data litigiului – a se vedea pct. 9 din Hotărâre) şi pct. 6 din Normele Metodologice de aplicare a Codului fiscal aprobate prin H.G. nr. 44/2004, în forma modificată prin H.G. nr. 150/2011 (expuse în pct. 11 din Hotărâre).

O analiză comparativă elementară a textelor mai sus menţionate ale directivei cu cele ale dreptului naţional reliefa cu destulă uşurinţă probabil faptul că, din perspectivă pur formală, ipoteza bunurilor lipsă din gestiune nu se regăsea printre cele reglementate de Directiva TVA ca fiind obligatoriu sau măcar opţional posibile a fi transpuse în legislaţia naţională, conform art. 16 şi, respectiv, 18 din Directiva TVA, ca să nu mai vorbim de ipoteza bunurilor nerecuperate din contractele de leasing financiar reziliate, care, desigur, nici nu ar fi avut cum sa fie expres vizate de un asemenea text, fiind o situaţie extrem de specifică.

În schimb, din perspectiva substanţială, cum textele citate din dreptul comunitar făceau referire la unele concepte specifice din această materie, s-a dovedit a fi necesară efectuarea interpretării lor de către Curtea Europeană, chiar dacă, este adevărat, în disputa dintre părţi din faţa instanţei naţionale nu se purtase o dezbatere specifică în privinţa conţinutului acestora, ea având loc direct în faţa Curţii de Justiţie. Astfel, în faţa instanţei europene, dezbaterea[13] s-a purtat în principal în privinţa stabilirii măsurii în care sunt sau nu incluse în sfera activităţilor economice ale unei societăţi de leasing operaţiunile de recuperare a bunurilor date în leasing în situaţiile în care utilizatorii refuză returnarea acestora la încetarea contractului de leasing financiar.

Guvernul a susţinut răspunsul negativ, întrucât în opinia sa doar încheierea şi derularea contractelor de leasing ar face parte din sfera economică a activităţilor societăţilor de leasing, arătând că folosinţa bunurilor de către utilizatori după rezilierea contractului de leasing excede acestei sfere. Tot în opinia Guvernului, recuperarea bunurilor (prin pârghiile interne pe care societăţile de leasing le au la dispoziţie) sau despăgubirea prin echivalent a societăţilor de leasing pentru asemenea cazuri în care utilizatorii de rea-credinţă refuză să predea bunurile date în leasing ulterior rezilierii ar reprezenta o chestiune ce ţine exclusiv de raporturile contractuale de leasing, în care societăţile de leasing ar trebui să suporte riscurile de ordin financiar, având în vedere că alegerea utilizatorilor a avut loc pe baza propriei sale evaluări de risc.

Se observă că o asemenea abordare încerca să mute centrul atenţiei de la problema a cărei soluţionare trebuie dezlegată în speţă (i.e. dacă este sau nu recuperarea parte din activitatea economică a societăţii de leasing) spre chestiunea folosirii lor în continuare de către utilizatori, care este doar una de importanţă secundară, neputând să ofere însuşi răspunsul căutat. În plus, toate elementele reliefate în sprijinul argumentaţiei Guvernului ofereau implicit răspunsul pe care acesta se fereşte a-l da, anume că demersurile de recuperare sunt esenţialmente incluse în sfera activităţii sale economice, întrucât sunt de fapt legate tot de executarea obligaţiilor din contractul de leasing, care nu pot fi separate în funcţie de momentul în care se derulează, respectiv anterior sau ulterior rezilierii contractului de leasing.

Fără a intra în amănunte asupra acestor chestiuni dezbătute de părţi, ce au fost expuse în prezentul material pentru a oferi o imagine mai clară a modului de derulare a litigiului, Curtea de Justiţie a tranşat simplu, direct şi clar această problemă de interpretare ridicată în faţa sa, reţinând în Hotărâre (pct. 25) că imposibilitatea de a reuşi recuperarea bunurilor care fac obiectul unui contract de leasing financiar în împrejurări precum cele din cauza principală nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele art. 16 din Directiva TVA[14], în baza argumentelor dezvoltate în pct. 26 al Hotărârii, analizate sumar mai jos.

În primul rând, CJUE reţine faptul că nu poate fi incidentă niciuna dintre cele două ipoteze vizate de teza întâi a art. 16 din Directiva TVA, i.e. folosirea bunului în interesul propriu al persoanei impozabile sau în interesul personalului său, întrucât aceştia nu sunt în posesia lor (a se vedea prima parte a pct. 26 al Hotărârii CJUE). Se observă că acesta este un argument bazat pe logica juridică, incidenţa vreuneia dintre aceste ipoteze nefiind, de altfel, ridicată ca atare în speţă.

În al doilea rând, Curtea de Justiţie tranşează în speţă lipsa de relevanţă a continuării folosirii bunurilor de către utilizatori cu titlu gratuit, ulterior rezilierii contractului de leasing, reţinând că nu poate reprezenta o livrare cu titlu gratuit în sensul tezei a doua a art. 16 din Directiva TVA, întrucât această folosinţă se datorează exclusiv comportamentului culpabil al utilizatorului, iar nu unei acţiuni a societăţii de leasing (a se vedea a doua parte a pct. 26 al Hotărârii). În alte cuvinte, în lipsa unor elemente de ordin voliţional care să reliefeze intenţia societăţii de leasing de a procura utilizatorilor o asemenea folosinţă cu titlu gratuit, nu se poate desprinde dintr-o asemenea folosinţă fără titlu legal de către utilizatori existenţa unui transfer cu titlu gratuit al bunului, deci o livrare de bunuri[15].

În al treilea rând, CJUE reţine că nerecuperarea de către societatea de leasing a bunurilor din contractul de leasing financiar ulterior rezilierii acestuia nu înseamnă că le utilizează în alte scopuri decât cele ale desfăşurării activităţii economice, din moment ce închirierea lor şi, prin urmare, punerea lor la dispoziţia utilizatorului constituie însăşi esenţa activităţii economice a societăţii de leasing. În alte cuvinte, la problema principală dezbătută în speţă, Curtea de Justiţie reliefează un răspuns clar şi firesc, anume că recuperarea bunurilor din contractul de leasing face parte din sfera activităţii economice a societăţii de leasing, fiind imposibil de conceput credem un alt răspuns la această chestiune; atât timp cât societatea de leasing îşi derulează activitatea economică atunci când dă bunul în leasing şi încasează ratele de leasing (inclusiv TVA), tot aşa face leasing şi atunci când încearcă să-l recupereze, pentru a-l da din nou în leasing şi, deci, a-şi continua activitatea economică.

6. Concluzii

Curtea de Justiţie a lămurit astăzi conţinutul dreptului comunitar în privinţa nerecuperării de către societăţile de leasing de la utilizatorii de rea-credinţă a bunurilor ce au făcut obiectul contactelor de leasing financiar ce au fost reziliate, iar demersurile legislative ale statului român şi practicile administrative aferente au fost dovedite contrare acquisului european.

Rămâne astăzi doar ca organele competente ale statului român să asigure reintrarea în legalitate, instanţele de judecată să anuleze actele administrative fiscale emise în mod nelegal în cauzele pe care le soluţionează[16], iar organele fiscale să aplice corect dreptul în demersurile procedurale de administrare fiscală, fie că este vorba de inspecţia fiscală sau restituirea sumelor încasate în contra dreptului european şi dobânzile aferente acestora.

Şi, evident, încă o cărămidă adăugată în construcţia interpretării dreptului comunitar ar trebui să reprezinte un pas suplimentar pentru ca instanţele de judecată din România să soluţioneze direct alte cauze în viitor, în care, deşi situaţia de fapt şi de drept este diferită, problemele deduse judecăţii în materia TVA gravitează în jurul conceptelor deja clarificate de Curtea de Justiţie, conform explicaţiilor de mai sus. Aceasta nu doar pentru că există şi alte cazuri în care Guvernul României a transpus eronat legislaţia europeană şi apoi a abrogat-o[17], aducându-i modificări corespunzătoare, ci şi pentru că ar fi necesară sancţionarea promptă de către acestea a oricărei tendinţe de încălcare a legislaţiei europene de către autorităţile naţionale.

Articolul a fost publicat în numărul pilot Tax Magazine

[1] Ar fi de amintit în acest context, de exemplu, Cauza Tatu (C-402/09) şi Cauza Nisipeanu (C-263/10); Cauza Irimie (C-565/11), Cauzele reunite Tulică și Plavoşin (C-249/12 şi C-250/12), Cauza Steaua Română (C-424/12).

[2]Nota de fundamentare face referire în ceea ce priveşte motivele de aprobare a actului normativ, printre altele, la „compatibilizarea legislaţiei naţionale cu legislaţia europeană, pentru a evita declanşarea procedurii de infringement având în vedere declanşarea împotriva României a primei etape a fazei precontencioase a acţiunii în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor care îi revin în temeiul Directivei 2006/112/CE”, dar apoi la pct. 3.4., din Secţiunea 3 (denumită „Schimbările preconizate”) se arată că: Bunurile lipsă în gestiune nu se mai consideră livrări de bunuri asimilate livrărilor cu plată pentru care se colectează TVA, intrând, cu anumite excepţii, sub incidenţa prevederilor privind ajustarea deducerii. Desi dispoziţiile privind livrările către sine, pentru care se colectează TVA, si cele privind ajustările de TVA ar putea conduce, tehnic vorbind, la rezultate similare, scopul celor două dispoziţii este diferit, astfel cum arată Comisia Europeană în scrisoarea de punere în întârziere. Astfel, scopul livrărilor către sine este să asigure tratamentul egal în cazul unui operator economic care retrage bunuri din activele activităţii economice pentru a le utiliza în alte scopuri decât activitatea economică sau care le transferă cu titlu gratuit spre utilizare în scopuri legate sau nu de activitatea economică, în timp ce ajustarea dreptului de deducere este concepută pentru a asigura o mai mare precizie a deducerilor si implicit caracterul neutru al TVA, rezultatul fiind acela că operaşiunile efectuate într-o etapă anterioară continuă să dea nastere dreptului de deducere numai în măsura în care sunt folosite pentru livrări supuse TVA”.

[3]Din această perspectivă, trebuie menţionat că plângerile penale depuse de către societăţile de leasing au condus la înregistrarea bunurilor în baza de date a poliţiei, iar în ipoteza în care din întâmplare autovehiculele sunt oprite în trafic pentru varii alte motive şi se face în acelaşi timp şi identificarea lor în aceste baze de date, sunt apoi imobilizate, sechestrate şi transportate spre depozitare în locuri speciale, până la momentul soluţionării laturii civile aferente cauzei penale. Inutil de spus că asemenea demersuri sunt extrem de lungi în timp, inclusiv faţă de perioada necesară cauzelor penale ocazionate de plângerile depuse.

[4] Într-o primă etapă a fost invocată ca bază legală de impozitare în inspecţiile fiscale instituţia „ajustării” TVA-ului (art. 149 C.fisc.), dar apoi s-a renunţat la ea, fiind preferată soluţia „livrării de bunuri” asimilate. Această practică a autorităţilor fiscale a făcut ca în corespondenţa purtată de Comisia Europeană cu Guvernul României cu privire la situaţia bunurilor nereposedate din contractele de leasing financiar să apară şi referinţa la art. 184-186 din Directiva TVA referitoare la ajustarea deducerilor (pct. 7 din Hotărâre). O referinţă la acest text legal se regăseşte şi în întrebarea preliminară înaintată de către Curtea de Apel Bucureşti în Cauza BCR Leasing, dar cum în speţă nu s-a ridicat în drept problema ajustării (nefiind făcută referinţă în Hotărâre la textele din legislaţia română aferentă), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene precizează în mod corespunzător că toate considerentele expuse în privinţa livrării către sine în Hotărârea pronunţată nu au relevanţă asupra chestiunii regularizării (pct. 32). În alte cuvinte, considerentele expuse cu privire la livrarea către sine nu vor putea fi folosite cu privire la chestiunea regularizării, care este guvernată de condiţiile specifice ale textului corespunzător din Directiva TVA, care, nefiind ridicate spre interpretarea Curţii Europene, întrucât nu erau incidente legal în soluţionarea cauzei, nu a fost oferită vreo soluţie în privinţa lor, ştiut fiind că instanţa europeană nu oferă interpretări ale dreptului european decât în măsura în care sunt incidente în soluţionarea cauzei, nu însă şi pentru situaţii de ordin ipotetic şi teoretic.

[5] ANAF nu ţinea cont, de exemplu, de dispoziţiile Ordinului BNR nr. 13/2008 privind reglementările contabile conforme cu directivele europene, aplicabile instituţiilor de credit, instituţiilor financiare nebancare şi Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, modificat și completat de Ordinul BNR nr. 26/2010.Astfel, conform pct. 320 alin. (1) din acest ordin, bunurile date în leasing financiar se înscriu în contabilitatea utilizatorului pe durata contractului. Apoi, pentru a fi lipsă din gestiunea societăţilor de leasing, bunurile ar fi trebuit în prealabil să intre în gestiunea sa, ceea ce în cazul leasing financiar nu se poate produce în lipsa unui document justificativ, cum ar fi proces-verbal de predare-primire, procesul-verbal de sechestrare bun mobil încheiat de executor judecătoresc şi documentaţia subsecventă de predare a acestuia către proprietarul societate de leasing etc. În plus, ANAF a invocat că bunurile nu mai există fizic din faptul că nu au fost recuperate de către societăţile de leasing, deşi nu exista vreo probă în acest sens, o asemenea prezumţie simplă fiind una vădit eronată (a se vedea, pentru comentarii suplimentare pe tărâm probator, D. Dascălu, Tratat de contencios fiscal, Ed. Hamanagiu, Bucureşti, 2014, p. 356-357) şi chiar contrazisă de recuperarea în timp a bunurilor. Iar exemplele pot desigur continua.

[6] Merită citată o adresă emisă de Direcţia de specialitate din MFP în atenţia organului central de soluţionare a contestaţiilor, care atrage în mod special atenţia prin exprimarea sa eliptică şi fără nicio logică juridică: „Având în vedere că regimul operaţiunilor de leasing din punct de vedere al taxei pe valoare adăugată, diferă de regimul contabil [sic – n.n., D.D.], în cazul TVA fiind relevantă proprietatea juridică asupra bunurilor [sic – n.n., D.D.], care rămâne la locatar pe toata perioada derulării contractelor de leasing […], bunurile sunt considerate lipsă în gestiunea locatorului, la expirarea termenului limită prevăzut în contract pentru restituirea bunului de către utilizator, ceea ce determină o livrare către sine, conform art. 128 alin. (3) lit. d) din Codul fiscal”.

[7]A se vedea pct. E alin. (2) şi (9) din H.G. nr. 150/2011 de modificare a H.G. nr. 44/2004 de aprobare a Normelor Metodologice la Codul fiscal.

[8] A se vedea D. Dascălu, Tratat…, p. 357, nota de subsol 1072.

[9]A se vedea P. Craig, G. De Burca,Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină, Ed. IV, traducere în limba română, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 577-580 şi jurisprudenţa europeană acolo citată.

[10]A se vedea O.G. nr. 15/2012 (M.Of. nr. 629 din 29 august 2012), intrată în vigoare de la 01.01.2013.

[11] A se vedea în această privinţă, de exemplu, comentariile pe care le-am expus în privinţa poziţiei Guvernului în Cauza Steaua Română (C-424/2012) într-o lucrare anterioară (D. Dascălu, Tratat…, p. 791-792, nota de subsol 2600).

[12] A se vedea unele comentarii expuse în aceeaşi lucrare mai sus citată cu privire la dezbaterea cauzelor din materia fiscală în practica instanţelor noastră de judecată –D. Dascălu, Tratat…, p. 674-675.

[13] Este vorba despre o dezbatere în formă scrisă, căci cauza a fost soluţionată fără audieri şi fără concluziile Avocatului General.

[14] Art. 18 din Directiva TVA este considerat ca neaplicabil în cauză, de către toate părţile litigiului ce au prezentat observaţii în faţa Curţii de Justiţie, el fiind invocat tocmai pentru a acoperi toate situaţiile de livrare către sine care ar fi trebuit sau putut a fi transpuse în legislaţia naţională, iar instanţa europeană reţine de asemenea în Hotărâre inaplicabilitatea sa (pct. 28-31).

[15] Această chestiune este similară cu cea a furtului de bunuri, invocată de către Comisie atât în corespondenţa purtată cu Guvernul României în procedura de infringement, cât şi în observaţiile formulate în faţa Curţii Europene de Justiţie. Astfel, bazându-se pe hotărârea Curţii de Justiţie din Cauza C-435/03 British American Tobacco International Ltd (pct. 32, 35, 42), Comisia Europeană a reliefat faptul că utilizatorii din contractele de leasing ce se află mai departe în folosinţa bunului ulterior rezilierii, întrucât de rea-credinţă fiind refuză să le restituie proprietatului, se află în aceeaşi situaţie cu proprietarul păgubit de hoţi, despre care nu se poate afirma că ar fi făcut o livrare de bunuri, întrucât lipsea tocmai elementul volitional care să reprezinte transferul bunului către hoţ, pentru ca acesta să se bucure de el ca şi un proprietar, cerinţa esenţială pentru ca o livrare de bunuri să se producă.

[16]De altfel, la momentul soluţionării Cauzei BCR Leasing exista deja o soluţie în sensul anulării impunerii suplimentare stabilite în sarcina unei societăţi de leasing pe tărâmul livrării către sine, dându-se prevalenţă dreptului comunitar (irevocabilă prin respingerea de către instanţa supremă a recursului ANAF), dar şi o soluţie pronunţată de instanţa supremă, în care se reţinuse aparenţa de nelegalitate a impunerii pentru un alt contribuabil. Ar fi interesant de precizat că în ambele cazuri a apărut ca extrem de relevantă pentru instanţele de judecată abrogarea legii naţionale pentru raţiuni de evitare a procedurii de infringement.

[17]A se vedea, de exemplu, ipoteza reglementărilor naţionale aplicabile prestărilor de servicii asimilate.

Luisiana Dobrinescu,

Avocat, Managing partner Dobrinescu Dobrev SCA

Complexitatea reglementărilor în materia taxei pe valoarea adăugată provoacă deseori victime. Un astfel de exemplu este cel al bunurilor second hand, al căror regim fiscal derogatoriu este reglementat distinct de art. 152² C.fisc., care transpune în legislaţia românească dispoziţiile art. 331 şi urm. din Directiva 2006/112/CE.

La prima vedere, acest regim fiscal se doreşte a fi unul mai simplu, dedicat unei industrii în care clienţii sunt de cele mai multe ori consumatori finali. Cum diavolul stă ascuns în detalii, cei implicaţi în comerţul cu bunuri second hand cad de cel mai mult pradă capcanelor legislative.

Am asistat de curând un comerciant de maşini second hand, care nu numai că se declara foarte surprins de ce implică în realitate acest regim second hand, dar se jura de mama focului că niciun coleg de-al lui de breaslă nu aplică aşa ceva!

În teorie… 

Regimul fiscal special aplicabil bunurilor second hand reglementat de art. 152² C.fisc. presupune ca persoana impozabilă să aplice TVA doar pe marja de profit, nu pe întreaga valoare a bunului vândut. Regimul special se aplică intermediarilor, care, în cursul exercitării activităţii lor economice, achiziţionează (intern, intracomuniar sau prin import) bunuri, pe care le revând.

Acest regim fiscal derogatoriu a fost instituit în vederea eliminării riscului dublei impuneri în condiţiile în care un cumpărător revânzător nu are posibilitatea de a deduce TVA-ul aferent achiziţiei.

Practic, regimul special al bunurilor second hand fiscal presupune colectarea TVA de către cumpărătorul revânzător doar la marja de profit aplicată revânzării bunului respectiv, în condiţiile în care nu îşi exercită dreptul de deducere al TVA aferent achiziţiei respectivului bun, datorită faptului că:

–       a achiziţionat bunul de la o persoană neimpozabilă sau de la o mică întreprindere;

–       a achiziţionat bunul în regim de scutire de TVA, acesta fiind anterior utilizat de vânzător în activităţi scutite fără drept de deducere (de exemplu, un cazinou);

–       a achiziţionat bunul de la o persoană impozabilă care aplica la rândul său regimul special al bunurilor second hand şi care, în consecinţă, a emis o factură cu TVA inclus, fără drept de deducere.

 Ratio legis

Astfel cum reiese din considerentul 51 al Directivei 2006/112, obiectivul regimului marjei este evitarea dublei impozitări și a denaturării concurenței dintre persoanele impozabile în domeniul bunurilor second hand. Impozitarea la întregul preț a livrării unui bun second hand de către un comerciant persoană impozabilă, în condițiile în care prețul la care acesta din urmă a dobândit bunul încorporează valoarea TVA-ului care a fost achitat în amonte și pe care nici furnizorul său, nici comerciantul persoană impozabilă nu a fost în măsură să îl deducă, ar determina o asemenea dublă impozitare.

Fiind un regim derogatoriu de la regimul general de TVA reglementat de Directiva 2006/112, acesta se aplică în mod excepţional şi numai în măsura necesară pentru atingerea obiectivuluisău.

Imposibilitatea deducerii TVA în amonte trebuie să fie însă legală, nu convenţională (sau opţională). Cu alte cuvinte, faptul că o persoană nu şi-a exercitat dreptul de deducere la achiziţia unui bun (datorită lipsei facturii sau prin voinţa sa) nu dă dreptul la aplicarea regimului fiscal al marjei de profit pe bunurile second hand!

Cele mai frecvente erori de interpretare şi aplicare. Jurisprudenţă

Merită reţinut că achiziţia bunului în regim de scutire de TVA sau în taxare inversă nu dă dreptul aplicării regimului special. De altfel, aceasta a fost şi capcana în care a căzut clientul meu, comerciant de maşini second hand din alte State Membre al Uniunii Europene.

Ştiind că achiziţionase maşinile din Germania fără a plăti TVA german, de la dealeri auto specializaţi în maşini second hand, acesta a considerând că este îndreptăţit să aplice TVA la marja de profit.

Pentru a nu cădea într-o capcană similară, este imperios necesar să verificaţi înscrierea regimului special de impozitare pe factura primită de la furnizor.

Citeste articolul integral in numarul pilot Tax Magazine

Cosmin Flavius Costaş,

Asist.univ.dr. la Universitatea Babeș-Bolyai Cluj-Napoca, Facultatea de Drept

Avocat partener, Costaş, Negru & Asociaţii SCA

Pentru contribuabili şi pentru avocaţi, în unele cazuri şi pentru magistraţi, nu mai este o noutate faptul că fiscul din România este exponentul unui veritabil principiu al relei-credinţe în relaţiile cu contribuabilii. În pofida tentativelor de a „şlefui” imaginea prăfuită a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, reaua-credinţă pare a fi unul dintre demonii care bântuie fiscul, de la şeful instituţiei şi până la cel mai mărunt funcţionar. Iar domeniul în care lucrurile se pot observa cel mai bine este cel al taxelor percepute cu ocazia primei înmatriculări a vehiculelor în România, percepute după data de 1 ianuarie 2007. Două exemple pot fi elocvente:

i) la câteva zile după pronunţarea hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 7 aprilie 2011 în afacerea Ioan Tatu, şeful de atunci al fiscului spunea că „…hotărârea se aplică numai în cauza de la Sibiu”.

ii) la mai bine de trei ani de la pronunţarea hotărârilor Curţii în afacerile Tatu şi Nisipeanu, în condiţiile existenţei unei jurisprudenţe unanime a instanţelor în sensul restituirii taxei de poluare percepute în temeiul O.U.G. nr. 50/2008, fiscul respinge toate cererile de restituire ale contribuabililor şi-i îndrumă pe aceştia să se adreseze instanţei, de unde pot obţine eventual, alături de restituirea taxei, dobânzi şi cheltuieli de judecată. Arareori, se invocă drept temei juridic art. 5 şi 13 Cod procedură fiscală şi se spune, sentenţios, că în România se aplică cu prioritate reglementările naţionale şi „voinţa legiuitorului aşa cum rezultă din lege”.

Această atitudine a fiscului român şi în general a executivului pare să fi fost recent observată şi la nivelul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. În acest context, ne-au atras atenţia concluziile expuse de avocatul general Melchior Wathelet în faţa Marii Camere a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în afacerea C-331/13, Ilie Nicolae Nicula vs. Administraţia Finanţelor Publice Sibiu, Administraţia Fondului pentru Mediu.

În esenţă, litigiul principal este unul de natură procedurală. Domnul Nicula a achitat în baza O.U.G. nr. 50/2008 o taxă de poluare şi încearcă să obţină restituirea acesteia pe cale judiciară. În cursul procedurii însă a intervenit O.U.G. nr. 9/2013 privind timbrul de mediu, iar în special art. 4 lit. d) din acest act normativ pare să-l lezeze pe domnul Nicula. Concret, dacă ar obţine o hotărâre judecătorească favorabilă în temeiul căreia şi-ar recupera taxa de poluare achitată în anul 2009, achitarea timbrului de mediu ar fi obligatorie pentru dobânditorul subsecvent al vehiculului, la momentul transcrierii dreptului de proprietate. Pe cale de consecinţă, previzibil, domnul Nicula ar fi obligat să reducă semnificativ preţul de vânzare al vehiculului deja înmatriculat în România. În plus, prin raportare la art. 12 din O.U.G. nr. 9/2013, instanţa naţională pare a se întreba dacă hotărârea judecătorească pe care previzibil o va pronunţa în baza jurisprudenţei Nisipeanu – conţinând, în esenţă, obligaţia de restituire integrală a taxei de poluare – va produce efecte juridice depline, în condiţiile în care acest art. 12 fixează o procedură de restituire, extrajudiciară, doar a diferenţei dintre timbrul de mediu determinat conform O.U.G. nr. 9/2013 şi taxa de poluare achitată în temeiul O.U.G. nr. 50/2008.

Tribunalul Sibiu a transmis Curţii o întrebare generală referitoare la compatibilitatea O.U.G. nr. 9/2013 cu dreptul european, iar la solicitarea expresă a Guvernului român, cauza a fost atribuită spre soluţionare Marii Camere a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

În esenţă, concluziile avocatului general Wathelet au punctat următoarele chestiuni, pe care noi le considerăm esenţiale pentru problema juridică ce va fi dedusă analizei Curţii:

Citeste articolul integral in numarul pilot Tax Magazine

Mihaela Popescu

Director, Schoenherr Tax Bucharest SRL

Deși a trecut aproape un an de zile de când Guvernul a introdus peste noapte impozitul pe construcții speciale, acest impozit continuă să fie un măr al discordiei între mediul de afaceri și guvernanți.

Dincolo de controversele legate de costurile excesive pe care acest impozit le ocazionează pentru mediul de afaceri, de faptul că acesta ascunde de fapt ineficiențe în colectarea și gestionarea banilor publici sau de faptul că încasările la bugetul de stat (1,5 mld. lei) au fost de 3 ori mai mari decat cele prognozate, numeroase dispute și incertitudini rezultă chiar din formularea actuală a textului de lege, căruia îi lipsește rigoarea necesară. Asupra acestor formulări lapidare ale textului de lege ne propunem să ne concentrăm atenția în cele ce urmează.

Noțiunea de contribuabil al impozitului pe construcții

Noțiunea de „contribuabil” include, la modul general, diverse categorii de persoane juridice, fără nicio condiționare în ceea ce privește deținerea sau utilizarea vreunei construcții. S-ar putea deci interpreta că, de exemplu, orice societate comercială din România este contribuabil și, pe cale de consecință, ar trebui să-și înregistreze în mod corespunzător această obligație în vectorul fiscal, indiferent de existența vreunei construcții în patrimoniul său. Mergând mai departe cu acest raționament, ajungem la concluzia (desigur, absurdă!) că orice societate ar trebui să depună declarații privind impozitul pe construcții, chiar și dacă nu datorează niciun impozit, caz în care va completa declarația cu zero. Deși nu împărtășim o astfel de interpretare, ea decurge din actuala formulare a textului de lege.

Definiția construcțiilor

Codul fiscal definește ca obiect al impunerii construcțiile prevăzute în grupa 1 din Catalogul privind clasificarea și duratele normale de funcționare a mijloacelor fixe, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 2139/2004 (denumit în cele ce urmează „Catalogul Mijloacelor Fixe”).

Desigur, legea este ușor de interpretat într-o manieră simplistă, în care construcțiile se regăsesc în Catalogul Mijloacelor Fixe și sunt, totodată, înregistrate în contabilitate ca mijloace fixe de tipul construcțiilor. În realitate, există însă foarte multe situații atipice asupra cărora planează incertitudinea în privința încadrării în categoria construcțiilor și a aplicării impozitului pe construcții speciale.

Așa cum vom exemplifica în cele ce urmează, există trei mari surse de incertitudine în privința obiectului impunerii.

Citeste articolul integral in numarul pilot Tax Magazine

Horaţiu Sasu

Jurist, consultant în afaceri

Noul Cod fiscal este în fază de proiect, disponibil pe portalul Ministerului de Finanţe. Retras şi apoi actualizat, încă nu a făcut obiectul unor preocupări serioase de analiză în privinţa aspectelor vechi, preluate, şi a celor noi. Este destul de greu, dat fiind că un efort de asemenea amploare s-ar putea dovedi inutil, fie şi numai având în vedere experienţa legată de celelalte patru Coduri (civil, penal şi procedurile aferente) care s-au modificat şi renumerotat/republicat chiar şi înainte de… intrarea în vigoare (!).

Nici nu ne propunem să analizăm în întregime prevederile „noului” Cod (în fapt, după semnalele specialiştilor, mai mult o renumerotare, cu ocolirea aspectelor de interes pentru mediul de afaceri sau care ar fi adus necesara stabilitate fiscală). Vom analiza însă câteva prevederi fiscale care deocamdată par stabile, precum şi o prevedere absolut inoportună a legiuitorului referitoare la Normele de aplicare.

1. Criteriile referitoare la activitatea dependentă – mult prea generale

În proiectul de Cod fiscal, la art. 7 pct. 4, găsim noţiunea de activitate independentă, definită ca orice activitate care presupune desfăşurarea acesteia în mod obişnuit, pe cont propriu şi urmărind un scop lucrativ.

Spre deosebire de actualul Cod fiscal, definiţia din Proiect este şi mai neclară (nu că cea din actualul Cod ar fi clară, ba dimpotrivă: este contrară jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie). În actualul Cod, valabil încă până la 31 decembrie, prin activitate independentă se înţelege activitatea care nu este dependentă [sic! – art. 7 alin. (1) pct. 4], aceasta din urmă (adică activitatea dependentă) având cele patru criterii pe baza cărora s-a discutat destul de mult:

a) beneficiarul de venit se află într-o relaţie de subordonare faţă de plătitorul de venit, respectiv organele de conducere ale plătitorului de venit, şi respectă condiţiile de muncă impuse de acesta, cum ar fi: atribuţiile ce îi revin şi modul de îndeplinire a acestora, locul desfăşurării activităţii, programul de lucru;

b) în prestarea activităţii, beneficiarul de venit foloseşte exclusiv baza materială a plătitorului de venit, respectiv spaţii cu înzestrare corespunzătoare, echipament special de lucru sau de protecţie, unelte de muncă sau altele asemenea şi contribuie cu prestaţia fizică sau cu capacitatea intelectuală, nu şi cu capitalul propriu;

c) plătitorul de venit suportă în interesul desfăşurării activităţii cheltuielile de deplasare ale beneficiarului de venit, cum ar fi indemnizaţia de delegare-detaşare în ţară şi în străinătate, precum şi alte cheltuieli de această natură;

d) plătitorul de venit suportă indemnizaţia de concediu de odihnă şi indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă, în contul beneficiarului de venit.

Un fapt fără îndoială interesant reiese din practică: pentru a ameninţa cu reconsiderarea ca activitate dependentă[1] reprezentanţii Finanţelor aplicau, ca Norme, pct. 19 din Normele metodologice ale Codului fiscal. Numai că pct. 19 nu era aferent art. 7 alin. (1) pct. 2 din Codul fiscal – text care reglementa activităţile dependente –, ci era aferent art. 46 din Codul fiscal! Mai exact, Norma de la art. 46 era în viziunea Finanţelor „explicativă”… pentru art. 7!

Proiectul „remediază” problema, explicând, imediat sub definiţia activităţii independente, că „Printre criteriile care definesc preponderent existenţa unei activităţi independente sunt:

– riscul pe care şi-l asumă contribuabilul;

– libera alegere a desfăşurării activităţii, a programului de lucru şi a locului de desfăşurare a activităţii;

– activitatea se desfăşoară pentru unul sau mai mulţi clienţi, în raport cu aceştia neexistând un raport de subordonare, în sensul impunerii modului de îndeplinire a obligaţiilor ce ii revin;

– activitatea se poate desfăşura nu numai direct, ci şi cu personalul angajat în condiţiile legii.

Beneficiarul de venit contribuie la activitatea desfăşurata cu prestaţia fizică, capacitatea intelectuala, patrimoniul afacerii, în funcţie de specificul activităţii”.

Sunt exact criteriile de sub pct. 46 din actualul Cod fiscal. Sunt puse mai logic, dar pericolul reconsiderării creşte în mod artificial. Să luăm al doilea criteriu şi un exemplu concret: o companie multinaţională se mută într-un sediu nou, cu birouri pe 300 mp. Cheamă un zidar să zugrăvească birourile. Ca zidarul să nu fie bănuit de păcatul activităţii dependente, el are următoarele soluţii:

–     libera alegere a desfăşurării activităţii: administratorul multinaţionalei îi spune să zugrăvească. Zugravul, ca să fie independent, nu zugrăveşte, ci îndreaptă pereţii, că deh…

–     libera alegere a programului de lucru: administratorul îi pune la dispoziţie clădirea de luni până vineri între orele 8 şi 19, zugravul în schimb lucrează sâmbăta după-masa, ca să nu îl reconsidere fiscul dependent;

–     libera alegere a locului de desfăşurare a activităţii: administratorul îi cere să zugrăvească noile birouri, iar zugravul, ca să nu încalce criteriul, zugrăveşte la patron acasă.

S-ar părea că exemplele sunt de domeniul absurdului, dar aş vrea să văd un inspector de la fisc cum ar interpreta aceste prevederi.

La fel ca în Normele la actualul Cod fiscal, în proiect se prevede că activităţile desfăşurate în mod independent, în condiţiile legii, care generează venituri din profesii libere, precum şi din drepturile de autor şi drepturile conexe definite potrivit prevederilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, nu pot fi reconsiderate ca activităţi dependente.

Prin aceasta Normele metodologice au ajuns la stadiul de lege. Nu e rău, dar aşteptam noutatea totuşi.

2. CASS la salariul minim – prevedere perpetuată în noul Cod

 Art. 180-184 din Proiectul noului Cod fiscal prevăd că pentru anumite activităţi – independente, cedarea folosinţei bunurilor etc. – baza de calcul pentru contribuţia de asigurări sociale nu poate fi mai mică decât un salariu minim, dacă respectivele venituri sunt singurele asupra cărora se calculează contribuţia.

Textele „noi” reproduc concepţia actuală a Codului fiscal, ajungându-se la situaţia în care o persoană cu venituri extrem de modeste ar putea fi obligată să plătească o contribuţie la sănătate mult prea mare faţă de nivelul veniturilor. Se cuvenea, în opinia noastră, ca legiuitorul să fi modificat cu această ocazie concepţia potrivit cu care contribuabilii beneficiază de aceleaşi servicii medicale indiferent dacă plătesc CASS pentru 900 de lei sau pentru 9.000 de lei. Ar fi fost nevoie de o reformă mai amplă, dar ar fi fost o reformă adevărată, nu o simplă rescriere.

Citeste articolul integral în numarul pilot Tax Magazine

Dr. Dragoș Pătroi,

managing partner al firmei de consultanță DRP Tax Wizards,

cadru universitar asociat ASE București 

După îndelungate insistențe și așteptări ale mediului de afaceri, iată că, într-un final, prin O.U.G. nr. 19/2014 a fost introdusăuna dintre cele mai consistente măsuri de relaxare fiscală și, pe cale de consecință, de stimulare economică din ultimii ani. Deși cu aplicabilitate limitată – respectiv, în perioada 1 iulie 2014 – 31 decembrie 2016 – efectele benefice ale măsurii de scutire la plată a impozitului aferent profitului reinvestit nu cred că pot fi negate sau ignorate.

Voi încerca să prezint, în cele ce urmează, o analiză comparativă a punctelor forte și a celor mai puțin reușite din actuala reglementare, inclusiv prin raportare la ceea ce a existat anterior în această direcție, până la data de 31 decembrie 2010.

Prima întrebare legitimă care se ridică este în ce poate fi reinvestit profitul pentru a beneficia de această scutire de la impozitare? În acest sens, textul de lege prevede că sunt considerate investiții în sfera profitului reinvestit scutit de impozit echipamentele tehnologice, mașinile, utilajele și instalațiile de lucru, regăsite generic în subgrupa 2.1 din catalogul mijloacelor fixe, adoptat prin H.G. nr. 2139/2004, cu modificările și completările ulterioare. În mod complementar, se reglementează și faptul că echipamentele astfel achiziționate trebuie să fie unele noi – adică să nu mai fi fost utilizate anterior datei achiziției – și, în mod evident, să fie utilizate în scopul activităților economice ale persoanei juridice achizitoare. Aș adăuga aici că, dacă firma în cauză figurează în vectorul fiscal nu numai ca plătitor de impozit pe profit (în mod obligatoriu), ci și înregistrat în scopuri normale de TVA, atunci echipamentele respective trebuie să fie utilizate în scopul activităților economice cu un caracter taxabil (din perspectiva TVA), pentru a se evita riscul fiscal al încadrării în una din situațiile care impun ajustarea TVA. În contextul acestei analize, trebuie să remarcăm caracterul limitativ în aplicarea actualelor reglementări, la nivelul cerințelor formale incidente în cauză, deoarece eventualele investiții în bunuri imobile – clădiri (cu destinația de sediu social sau puncte de lucru ale firmelor) nu se califică pentru aplicarea scutirii de la impozitare a profitului reinvestit în acest sens.

Un alt aspect care trebuie menționat este acela legat de perioada de timp în care contribuabilii trebuie să păstreze în patrimoniu aceste echipamente (achiziționate prin aplicarea scutirii de la impozitare a profitului reinvestit): o perioadă de cel puțin jumătate din durata normată de utilizare economică și, dacă durata de utilizare este mai mare de 10 ani, durata de păstrare/utilizare în patrimoniu este de maxim 5 ani. În cazul nerespectării termenelor anterior menționate, contribuabilul va proceda la recalcularea impozitului pe profit datorat și, în consecință, va depune o declarație fiscală rectificativă. Excepție de la respectarea termenelor menționate fac echipamentele tehnologice care se înscriu în oricare dintre următoarele situații:

– sunt transferate în cadrul operațiunilor de reorganizare, efectuate potrivit legii;

– sunt înstrăinate în cadrul procedurii de lichidare/faliment, potrivit legii;

– sunt distruse, pierdute sau furate, în condițiile în care aceste situații sunt demonstrate sau confirmate în mod corespunzător de contribuabil. În cazul echipamentelor tehnologice furate, contribuabilul demonstrează furtul pe baza actelor doveditoare emise de organele judiciare.

Dacă tot vorbim de echipamentele ce pot fi achiziționate prin aplicarea facilității supuse prezentei analize, aș vrea să remarc o deosebire esențială față de forma facilității fiscale în cauză și aplicate până la 31 decembrie 2010: posibilitatea aplicării amortizării fiscale pentru echipamentele astfel achiziționate, conform art. 24 C.fisc., cu deducerea implicită a cheltuielii aferente din baza impozabilă a profitului – e adevărat, nefiind însă permisă aplicarea regimului de amortizare accelerată, ci doar metoda amortizării liniare sau degresive. În mod cert, această deosebire de substanță face din actuala prevedere legislativă o scutire în adevăratul sens al cuvântului, în termeni reali, nu doar o amânare la plata impozitului pe profit (ca în trecut).

Citiți articolul integral în numărul pilot Tax Magazine

Gabriel Sincu,

Executive Director, Tax, Ernst & Young România

Conceptul de „amnistie fiscală” a fost folosit destul de des în ultima vreme, uneori cu scopuri electorale, alteori în mod total greșit sau nu mai devreme decât ieri, ca parte a declarațiilor făcute de un fost politician, într-un context oarecum fericit pentru el, dar de neinvidiat, zic eu… Drept pentru care consider necesară o clarificare și (de ce nu ?) o demitizare a acestui termen care, atunci când este adus în discuție, le dă ocazia multora să-și lipească degetul mare și arătătorul de tâmplă și să vorbească pe ton grav despre complexitatea problemei.

În articolul de față voi încerca să arăt ce înseamnă amnistia fiscală, de câte feluri este, cui beneficiază și care sunt condițiile necesare funcționării acesteia. Mai departe, voi prezenta un scurt istoric de la noi și de pe alte meleaguri al amnistiei fiscale, avantajele și dezavantajele unei astfel de măsuri pentru stat, pe de o parte, și pentru contribuabili, pe de alta, iar la final voi risca să trag niște concluzii cu privire la necesitatea implementării acesteia în fiscalitatea românească.

Ce este, așadar, amnistia fiscală? Teoria ne spune că este o măsură administrativă care presupune trei elemente: un contribuabil, o obligație fiscală neîndeplinită la termen și o opțiune dată de autoritatea de reglementare prin care contribuabilul poate corecta eroarea, beneficiind de niște condiții avantajoase față de cele prevăzute de legea aplicabilă în mod normal.

Ca și întindere în timp, amnistia poate opera:

i) doar pentru o perioadă strict determinată în timp, caz în care după expirarea termenului pot fi prevăzute pedepse mai dure decât în mod normal pentru cei care nu au apelat la facilitate,

sau

ii) pe o perioadă nedeterminată, în anumite condiții, pentru a-i încuraja pe cei care în mod involuntar sau dintr-o eroare care nu le poate fi imputată direct nu și-au îndeplinit obligațiile fiscale.

Pentru ca amnistia fiscală să funcționeze, este necesar să fie îndeplinite o serie de condiții:

a) contribuabilul aflat în culpă să conștientizeze riscul la care se expune, iar probabilitatea de a fi identificat ca și evazionist să fie suficient de ridicată pentru a putea să-l determine pe acesta să apeleze la amnistia fiscală. Acest lucru presupune existența unui aparat de control fiscal matur, eficient și foarte bine organizat.

Este de notorietate cazul în care fiscul german a obținut (pe căi mai mult sau mai puțin ortodoxe) o bază de date cu numele contribuabililor germani care dețineau conturi nedeclarate în băncile elvețiene. Inspectorii fiscali au anunțat în mass-media faptul că dețin aceste informații și i-au rugat pe cei care se află în această situație să vină și să declare sumele respective și să plătească impzoitele și dobânzile aferente. Altfel, dacă sumele urmau să fie descoperite de către organele de control, contribuabilii respectivi riscau în plus penalități și sancțiuni dure pentru evaziune fiscală. Probabil că bănuiți rezultatele acțiunii!

b) în cazul în care vorbim de o amnistie fiscală ce operează pe o perioadă determinată, aceasta trebuie foarte bine pregătită și anunțată, astfel încât să fie făcută o singură dată. Repetarea operațiunii după o perioadă scurtă sau medie de timp nu face decât să decredibilizeze măsura în ochii contribuabilului și să încurajeze noi fapte de evaziune și evitare fiscală. Poate sunteți la curent cu situația din Italia unde au avut loc câteva astfel de acțiuni la interval de 2-3 ani. Eficiența acestora a fost din ce în ce mai mică…

c) sumele nedeclarate la fisc de către contribuabili să fi rezultat din activități legale, dar pentru care nu s-a plătit impozit. Este greu de crezut că un traficant de arme sau de droguri care deține sume obținute din astfel de activități va face uz de o eventuală amnistie fiscală!

d) în ceea ce privește amnistia aplicabilă pe perioadă nedeterminată, aceasta are în vedere încurajarea contribuabililor de a-și corecta declarațiile fiscale întocmite în mod eronat și de a plăti diferențele de impozit la bugetul de stat. Pentru ca aceasta să funcționeze, sistemul trebuie să prevadă o reducere atractivă a penalității care să îl convingă pe contribuabil că e mai bine să corecteze greșeala decât să aștepte trecerea perioadei de prescripție a impozitului pentru a scăpa de consecințe.

Voi prezenta în continuare o serie de exemple de amnistie fiscală din câteva țări (am lasat însă deoparte ce s-a întâmplat în SUA, această țară având o economie și un sistem fiscal mult diferite de ceea ce se întâmplă la noi). Vreau sa precizez că o sursă importantă de informații în cazul exemplelor din țări a reprezentat-o lucrarea „Tax Amnesties: Theory, Trends, and Some Alternatives” scrisă de Eric Le Borgne și Katherine Baer și editată de FMI, carte pe care o recomand cu căldură tuturor celor care vor să aprofundeze subiectul!

Cititi articolul integral in numarul pilot Tax Magazine

Ioana Maria Costea,

Lect.univ.dr. la Universitatea „Al.I.Cuza” din Iași, Facultatea de Drept

Avocat, Baroul Iași

Efectul înregistrării fiscale este obţinerea unui cod de identificare fiscală, conform art. 72 C.proc.fisc. În temeiul declaraţiei de înregistrare fiscală, fiecare contribuabil obligat la înregistrare va primi un certificat de înregistrare fiscală. Certificat de înregistrare fiscală are ca principal obiect individualizarea codului de identificare fiscală.

Codul de identificare fiscală cunoaşte următoarele cinci forme, potrivit art. 72 C. proc. fisc., în funcţie de categoria juridică a contribuabilului:

1)    codul de înregistrare fiscală atribuit de organul fiscal pentru persoane fizice care obţin venituri din activităţi independente (mai puţin comercianţii);

2)    numărul de înregistrare fiscală atribuit de organul fiscal pentru persoane fizice fără cod numeric personal;

3)    codul numeric personal atribuit la naştere pentru alte categorii de persoane fizice care deţin cod numeric personal;

4)    codul de înregistrare fiscală atribuit de organul fiscal pentru persoane juridice care nu au calitatea de comerciant şi entităţile fără personalitate juridică;

5)    codul unic de înregistrare atribuit în procedura de ONRC pentru comercianţi persoane fizice şi juridice.

Pentru plătitorii de TVA, codul de înregistrare fiscală va fi întotdeauna precedat de menţiunea RO. Spre exemplu, pentru un comerciant: RO 13788632.

Codul de identificare fiscală, potrivit art. 73 C.proc.fisc., va fi înscris obligatoriu ca element de identificare pe orice facturi, scrisori, oferte, comenzi sau pe orice alte documente emise de contribuabil.

În cazul persoanelor juridice, codul de identificare fiscală este unic și servește ca element extrem de util de identificare.

În cazul persoanelor fizice, este posibil să coexiste mai multe coduri de identificare.

În mod tradițional, persoana fizică deține CNP și în subsidiar dobândește un cod de identificare diferit, CUI sau CIF, după înregistrarea fiscală.

O altă ipoteză este cea a dublei activități, cum ar fi cazul persoanei salariat (pentru care se utilizează CNP) și concomitent PFA (pentru care se utilizează CUI) ori liber-profesionist (pentru care se utilizează CIF). Aceste persoane fizice stabilesc impozitul pe venit pe surse, în sensul că gestionează mai multe patrimonii de afectațiune în sensul art. 80 C.fisc.

Pentru a își atinge scopul de element de identificare, se impune ca în aceste ipoteze codul de identificare să fie corect indicat. În practica judiciară, instanţele au admis că titular al obligaţiei fiscale este profesionistul identificat cu cod de înregistrare fiscală, conform art. 79 C.proc.fisc., şi nu persoana fizică identificată prin cod numeric personal.

În acest sens, a se vedea: C.A. Oradea, s. com., cont. adm. fisc., sent. civ. nr. 654/2009: „Deşi textele de lege menţionate mai sus stabilesc în mod clar titularul obligaţiei fiscale pentru veniturile obţinute din activităţi independente, pârâta, prin încălcarea acestor dispoziţii legale precum şi a O.M.F.P. nr. 1346/2006 privind procedura de atribuire a codului de înregistrare fiscală pentru persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent sau exercită profesii liberale, care, în cap. I pct. 4, menţionează că codul de înregistrare fiscală este utilizat de contribuabili persoane fizice care desfăşoară activităţi liberale în relaţia cu organul fiscal competent şi cu ceilalţi contribuabili, a stabilit prin decizia de impunere ca fiind titular al obligaţiei fiscale persoane fizică identificată prin CNP, şi nu cabinetul de insolvenţă B.O., identificat cu codul de identificare fiscală nr. (…)”.

Citeste articolul integral in numarul pilot Tax Magazine